商法在私法体系中的地位透析论文

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孟德斯鸠有句名言："哪里有贸易，哪里就有法律。"从近代的商事习惯法演变成今天我们所说的商法，商法一直与商事交易实践不断变动和发展的特性相适应，层出不穷的新的商事法律制度不断建立，商法因此发展和完善起来。商法中大量的商事法律制度及其所贯彻的价值理念是传统民法所难以覆盖的，其突破了传统民法的价值理念和法律构成，整个私法领域也因商法的产生与发展而不断得以丰富。

在我国，由于受大陆法系概念法学的研究方法、前苏联法学、传统文化、地理环境及经济发展水平等诸多因素的综合影响，商法的特殊性在私法领域中被民法所遮蔽与掩盖，这也导致了"商法的困惑"。本文将试图从此入手，来谈谈商法在私法体系中的地位之问题。

一、商法的"公法化"没有改变商法的私法属性

所谓商法的公法化，是指商法在保持其私法本质特征的同时，增加了许多公法性质的强制性条款，从而呈现出所谓的"商法公法化"的现象。现代市场经济条件下，政府为了克服和弥补商人自身的不足，对国家经济进行强制干预，体现在私法领域就是私法的社会本位趋势日渐上升，大量的强制性规范、公法性规范出现在意思自治的私法领域。私法领域中的"私法公法化"现象主要发生和体现在商法领域，也就是"私法公法化"主要表现为"商法公法化"。

然而，商法的私法属性不会因"商法公法化"现象的出现而改变。国家通过强制干预的措施，对商事领域的意思自治进行必要的限制，目的就是要合理充分发挥商法的私法属性，克服意思自治的不足，从反面证明了商法的私法属性仍然处于主要地位。过分强调"商法公法化"，不仅会使商法的私法性被模糊化，还会使曾与民商法相互纠结、外延不甚明晰的经济法与商法之间的关系再起争议。

二、私法发展过程中商法与民法的相互关系——商法丰富了民法

起源于中世纪的商法，同民法一样是为了适应社会经济生活的不同需求而产生的，而私法正是主要由这两个共存并且继续发展着的法律部门所构成的整体。纵观私法发展的整个过程，商法总是在不断扮演着一般私法的开拓者和急先锋的角色。

拉德布鲁赫曾说："商法作为欧洲中世纪唯一的职业法，保存着我们的时代，它并非只是历史的残余物，而具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活反复充实，进而丰富了整个私法秩序。"可见，民法可以从商法中汲取新鲜的力量和新颖的思想。民法和商法相互交融、相互渗透，民法规范吸收了很多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩展到商事领域。

在私法的发展过程中，不断变化、不断丰富的新的商事习惯和商事法律制度丰富和发展了民法一些基本制度的内容。例如诚实信用原则的内涵、法人制度的形成以及物权制度等等。

三、商法与民法的价值理念区分：

公平平等与保障营利商法与民法之间水交融、密不可分，然而二者的差异性亦是显而易见的。商法与民法的本质差异性是两者在价值理念上的区别。民法以公平、平等为其基本的价值理念。世界上第一部民法典——法国民法典就是解放人的法典，是"人权宣言"在法律形式上的体现，它宣誓了所有法国人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念体现了人类生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表现。然而，商法的基本价值理念则是保证营利。基于规制与保障商事交易活动顺利进行的以及维护商人阶层权益的需要，为推动社会经济的发展，促进物质文明的进步，商法的产生与发展成为了可能与必要。因此，寻至本源，保障营利必然成为商法基本的价值理念。

四、商法依赖于民法，是民法的特别法

尽管商法存在着与民法不同的价值理念和诸多区别，但绝不意味着商法作为一个独立的法律部门而存在。在大陆法系国家，无论是民商合一，还是民商分立，商法都被认为是民法的特别法。商法依赖于民法，商法与民法的关系，就是特别法与普通法之间的关系。这表现在以下论文几个方面：第一，民法是商法产生的基础。商法在中世纪虽然独立于民法之外产生，但是在近代社会，商法的产生则是依赖于民法，民法成为商法产生的渊源。第二，商法的适用依赖于民法。商法对于某些问题如果有欠缺的规定，则民法关于此种问题的规定可以适用。第三，由于商人阶层的消失，商法作为维护商人阶级利益的目的不复存在，其调整的仍然是民事主体之间的财产关系。

因此，不顾整个大陆法系私法体系的现状而一味强调商法在整个私法体系中与民法相并立的独立法律地位，与我国的法律传统以及商法的发展趋势都不相符。我们应当以现存的整个私法的理论与制度体系为基础，在私法领域中凸显商法本身的特性，让商法能够充分发挥其对商事交易活动的法律调整作用，最大程度地实现商法的价值，以适应经济发展的客观要求。

参考文献：

[1《]商法新论》，陈本寒主编，武汉大学出版社

[2《]商法总则制度研究》，张民安著，法律出版社

[3《]商法特性论》，王璟著，知识产权出版社

[4《]商法总论》，李新天主编，东北财经大学出版社