关于房地产抵押法律问题透视论文

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内容摘要：房地产是房产和地产的统称，房地产也是两个基本形式的不动产。在我国物权法尚未出台，在现行民法制度的法律状态之下，房地产法律关系，通常是指房屋所有权与土地使用权法律关系。基于房屋和土地的不能移动性，故房地产抵押也具有不可分离的特性，而实际在房地产抵押设定过程与所产生法律后果中存在着若干法律问题。

一、房地产抵押的概念：

房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法履行抵押登记的法律行为，因此，房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对于抵押设定所生产的诸多法律关系与之对应的法律后果，所映射出的我国现行法律的相关问题，以及纠纷的避免与处理也必须充分重视与研究。

二、房地产抵押的法律原则

这里讨论的是房产与地产抵押时所具有的共性法律原则。

1、房与地的相依性原则：

在房地产开发中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才获得利用房屋范围内土地。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上。抵押人对自己的房屋产权或土地使用权中的任一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。

正是由于土地使用权和房屋产权之间存在着这样的依附与相依关系，我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为，一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则，并一直规定为：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”

2、抵押权与房地产转让之间的法律原则：

我国《担保法》第四十九条规定：

抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

因此，受让(购买)抵押房地产一定要谨慎和仔细审查，以避免得到的是无效转让的房地产。

3、法定抵押登记担保期限的原则：

《担保法》公布施行近十年了，担保抵押设定的当事人现已完全接受与认同了“抵押不登记无效”的我国法律实行的强制登记制度。但对于登记担保期限仍没有明确的认识。本身对于“抵押当事人能否自行约定抵押期限”这一问题，在法律上没有明确的规定，在学理上也存在多种不同的理论观点，一种观点认为：抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则，应贯彻尊重当事人的自主、自愿的原则。如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何况我国法律并未明令禁止当事人自行约定抵押期限的行为，所以这种约定并不违反强制性法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。也有学者认为，我国《担保法》第25条明确规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。”既然法律允许保证合同的当事人约定保证期限，而且在当事人未约定的情况下，应当适用法定期限，那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。另一种观点则认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权在本质上属于物权，并从属于主债权，只要主债权存在，抵押权也就同时存在。也有人认为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》实质上是接受了最后一种观点。

但是，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条第一款规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。也就是说，担保期限只有法律规定，不允许当事人约定。也不允许登记机关规定。

4、房地产抵押纠纷民事诉讼与行政诉讼的适用原则：

房地产抵押行为一般会经历签订抵押合同和进行抵押登记两个程序，而在抵押设定成立后，房屋与土地均要使用或处分，随之便产生若干因抵押所致的诸多法律关系与法律纠纷。由于签订抵押合同是民事法律行为，而抵押登记，作为抵押当事人只是一个抵押生效所必须履行的一个法律手续，而对于登记机关却是一个具体的行政行为，即抵押设定的公示。出现涉及抵押的效力这样的纠纷，抵押当事人便会遇到应采用民事诉讼还是行政诉讼来处理这样一个问题。

根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》(1992年11月25日法发[1992]38号)“一、凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地产方面的权益发生争执而提起的民事诉讼，由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理。二、公民、法人和其他组织对人民政府或者其主管部门就有关土地的所有权或者使用权归属的处理决定不服，或对人民政府或者其主管部门就房地产问题做出的行政处罚决定不服，依法向人民法院提起的行政诉讼，由房地产所在地人民法院的行政审判庭依法受理。”规定的原则，对于民事权益的纠纷应提起民事诉讼，而涉及行政机关的具体行政行为的应当提起行政诉讼。

5、抵押物的特定化登记原则：

对于房地产抵押登记，不少的抵押人与抵押权人均忽视这一原则。对于商品房开发中的房屋所有权获得，一般是房屋产权登记机关在符合法定条件、房屋竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下，按照房屋建筑的独立体(幢、栋、楼，即在建筑施工前、开发立项报建时已核定的房屋单位)发给开发商该幢建筑物的房屋所有权证，即俗称的“大产权”。在一个开发项目往往有若干个房屋“大产权证”。在设定抵押时，抵押人与抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证”进行抵押与登记，而未将其按商品房的实际套为单位进行细化，即未特定化，这样的抵押登记是无效的。

三、房屋产权抵押相关法律问题

1、房地产抵押合同的成立与生效

抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的成立和生效与抵押权的成立应作区分。抵押合同成立是表示以书面方式表示当事人同意某项房地产抵押的意思真实表示的反映与达成。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生，抵押合同成立并不意味着其必然生效，只是有其可能。抵押合同的生效更不必然意味着抵押权的成立，只有登记才可产生抵押权的设定与成立。因此，抵押合同的成立与生效应当分开，而抵押合同的生效在现行法律规定的条件下，只能因法定条件成就而生效。其他的学理讨论实无具体实质意义。

2、可以抵押的房屋：

应当说，凡合法取得所有权证的房屋均可由所有权人做出权利处分而设置抵押。

对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押。开发商因建设需要资金虽与金融机构签订了抵押担保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。

3、抵押登记：

房屋产权抵押登记必须符合《城市房地产抵押管理办法(2001修正)》第四章的各条规定。

房屋产权抵押登记必须向登记机关提交下列文件：

(1)抵押当事人的身份证明或法人资格证明;

(2)抵押登记申请书;

(3)抵押合同;

(4)《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;

(5)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料;

(6)可以证明抵押房地产价值的资料;

(7)登记机关认为必要的其他文件。

对于集体所有制企业的抵押人需要提交集体企业职代会通过同意抵押的决议;股份制企业、三资企业抵押人需要提交董事会或者股东大会通过抵押的证明，但企业章程另有规定的除外。

国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

抵押登记的合法证明是登记机关发给抵押权人的《房屋他项权证》。

4、房地产抵押权与房地产出租的关系：

这种关系可分两种情形，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。上述法律关系与法律后果，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条、第六十六条已作明确规定。

5、抵押登记资料中的有关问题：

在抵押登记过程中，首先抵押人必须向登记机关提交完整、真实、准确、合法有效的登记资料，如果登记资料存在不完整的瑕疵，应当补正，一般情形下不会影响登记的效力。如果登记资料不真实，将直接导致登记的不具有效力的后果。登记资料不真实一般表现为下列情形：(1)抵押物存在权利争议，如已出售的商品房;(2)不符合法定通过要件，未经企业有关机构，如职代会、董事会、股东大会通过的;(3)未经企业职代会通过，但抵押人提交了通过的虚假证明的;(4)登记资料中抵押房屋面积与实际面积出入较大的;(5)将未获得"大产权证"或产权证的实际已在销售的房屋作为在建房屋抵押的;(6)将已获得产权证的房屋，而因抵押人原因无法提交产权证作为在建房屋抵押的;(7)批量房屋、整体小区房屋抵押中，登记机关没有对应建设规划项目的房屋进行抵押登记的;(8)抵押合同不真实、虚假抵押合同;(9)抵押房屋价值未进行评估的，或评估值严重失真，虚假评估(10)抵押人未提交抵押登记房屋对应的土地使用证的等等。其次，抵押登记时，未对抵押房屋按套、户进行特定化，将导致抵押登记无效。再次，有争议的房屋权属进行登记的，抵押登记无效。

房屋产权抵押登记机关对抵押人提交的登记资料负有审查义务，对不符合登记规定的，应书面通知申请人不予登记。

6、保险问题

根据《担保法》第五十八条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。因此土地使用权抵押办理房地产保险，可以确保抵押人的权益。

所以，土地使用权抵押特别是地上有建筑物或其他附着物，抵押权人最好办理保险手续，并在保险单上注明抵押权人为第一受益人，保险合同的期限应长于抵押协议的期限。如果被抵押的土地因特殊原因受到损害，抵押权人可以根据抵押人让与的赔偿或补偿请求权，代替抵押人直接向第三人或保险公司请求损害赔偿或要求保险公司给付保险金。

在商品房按揭销售中，按揭银行机构往往要求购房人办理抵押物保险。对于这种抵押风险保险事项，开发商应首先在销售宣传与广告中载明。其次，对于保险方式、费率、提前付款的退保退费等相关事项应当协商一致，以免在办理购房手续过程中发生争议与不必要的讼争。

四、房屋产权抵押与土地使用权抵押之间的相关法律问题

1、土地使用权与房屋产权在民法权利上是相互独立的物权：

根据我国现行的立法规定，可以用于抵押的土地使用权主要是根据出让和转让合同取得的土地使用权，以及依国家划拨方式取得的国有划拨土地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有权以后才能够转让，所以一般情形下，农村集体所有的土地不得用于抵押。在民法角度上，土地使用权属于用益物权。所谓用益物权，是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的法律特征表现为：其主体不是所有人而是使用人，其客体具有永久的不可移，其权利经登记公示具有排他性。

以房产设定抵押物时，抵押人得以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的所有权，即自物权。根据《民法通则》第七十一条的规定，自物权是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。该种物权的法律特征：其主体是房屋所有人，其客体也具有不可移动性，其权利经登记公示也具有排他性。

土地使用权和房屋产权是两种不同性质的，不能相互替代的，各具价值的物权。土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料，决定了其抵押是两种不同的财产抵押，两者不具有同一性。

2、土地使用权和房屋产权之间的相依关系：

土地是任何房产的基础，是土地上建筑物的本质组成部分，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用该土地。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上，抵押人对房屋产权或土地使用权中的一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。公务员之家

在解放前，城市房屋买卖当事人之间，签订买卖契约时，必须同时签订房产与土地两份契约，房屋买卖才成立。新中国成立后，虽然国家政策与法律法规规定，房屋与土地的权利变更，应贯彻执行的是“房随地走”和“地随房走”的总体原则，但国家并未强制推行这一原则。大概是由于土地和房屋是两类不同的资源和生产资料、生活资料的原因，我国法律规定始终未将房屋产权或土地使用权变更的实际办理手续归入一口，而始终坚持了两个互不相干的相互绝对独立的部门来主管与办理。这样的结果，不但有与“房随地走”和“地随房走”原则相悖，同时也带来了实际中，变更土地使用权而不变更房屋产权，即“两证”严重分离的现象。主管部门的规定也出现了类似的情形，1992年3月8日为贯彻实施《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，(国家土地管理局令(92)第1号《划拨土地使用权管理暂行办法》做出了“土地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物转移给他人的行为。”的规定，实质上就是不执行“房随地走”和“地随房走”原则。

3、房地产抵押的形式

(1)房屋产权和土地使用权的同时抵押

房屋产权和土地使用权的同时抵押，即抵押人以其合法的房屋和该房屋占用的土地使用权结合为一个统一的房地产作为抵押物向抵押权人提供债务履行担保的行为。

(2)房产和地产的分别抵押

房产和地产的分别抵押，即抵押人以其合法的房屋和地产作为各自独立的财产而分别抵押给不同的抵押权人，抵押权人行使抵押权时，可将房产和地产并付拍卖，但仅就抵押物卖得的价金优先受偿。

房产和地产分别抵押的前提条件是具有承认房屋独立性的立法环境，我国法律承认房屋可以独立于土地而成为所有权的客体，因为房产和地产各自具有独立的交换价值。我国建设部于1992年3月23日房建(92)162号通知第2条中规定：“在房地产经营活动中要实行房地分别计价、综合评估。各地要遵循房地产价格形成的客观规律，分别对房屋和土地进行价格估算、综合分析，科学确定房地产价格。”

在实践中，房产和土地使用权分别依法抵押，给不同的债权人时，其效力是没有问题的。抵押人将房屋和土地使用权分别抵押给不同的债权人，并经过抵押物登记公示，具有对抗第三人的效力。只有认定两个抵押合同均为有效，才符合物权公示原则，才不会动摇抵押登记的公信力。并且，对一物两押或一物多押认定为无效亦缺乏法律依据，而是采用“设立在先，效力优先”的原则。《担保法》第五十四条规定，也承认一物多押的效力，对一物多押的情况，只要第二抵押权人及其后的抵押权人是明知的、自愿的，就不应予以限制，不应否定房屋和土地使用权两物两押的效力。

房地产权利人为同一抵押人时，抵押人只以房屋或土地使用权中的一物抵押给一个抵押权人，而抵押权人在签订合同时又未依法要求抵押人将两物同时抵押，以至于该抵押人有机会将另一物另设一个抵押，应视为前一抵押权人放弃同时抵押的权利，后一抵押权人对两物未能同时抵押亦无异议。对同一抵押人的两物两押合同进行处理时，应把两物同时拍卖，分别计算拍卖价值，分别按两个合同的约定受偿。

在房屋与土地使用权主体不同一时，两个合同各不相扰。在处理抵押物时，应将房地产同时拍卖，分别计价，分别按两个合同受偿。

需提及的是，如果房屋抵押权人先行使用抵押而将房屋连同该房屋占用土地的使用权一同拍卖，他只能就房屋卖得价金优先受偿，那么在土地使用权抵押权人行使抵押权之前，对于拍卖土地使用权所得价金的处理，应当向土地使用权抵押权人提前清偿所担保的债权或者向公证机关提存，超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

参考文献：

1、王利民《关于抵押权若干问题的探讨》

2、陈书荣《解读土地使用权抵押相关问题》