金融法品性的历史考察研究论文

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摘要：根据法的发展演变的一般规律，不同历史时期处于不同发展水平的金融业和金融关系需要不同的法律规范来调整。在古代。金融法律规范体现在诸法合体的”峻法”中。近代虽然有规范金融机构及其市场行为的少量规制性规范，但金融关系多是由民商法律规范来调整。现代金融法是金融规制之法，规制是现代金融法的基石和支柱。金融规制在很多情况下需要通过重塑或再造金融交易关系来表达和实现，因此，金融法不能简单地等同于行政法。同时，由于调整金融交易的许多规范是金融规制的产物和体现，因此，现代金融法也不是金融民商法。金融规制所根植的社会经济根源及金融规制的目标，意味着金融法具有独特的功能和作用，决定着金融规制的范围和程度、正当性和合理性。现代金融法制建设和金融法学研究应重在解决金融规制及其科学性问题。

关键词：现代金融法；品性；历史考察；金融规制

一、问题的提出

金融法在法律体系和法学体系中日益重要的地位是随着现代金融业的发展壮大而凸现的。但金融法在法学体系中处在一个尴尬的境地。受到了种种非难。其中重要原因之一就在于未能历史地审视金融法及其发展演变，缺乏结合金融法的发展变化对金融法基本理论进行提炼和建构。欠缺理论的支撑和担纲。这导致在诸如现代金融法品性等问题上缺乏科学认识和定位。并进一步影响到对金融法主旨和任务的分辨，同时导致金融法缺乏支撑其整个内容和体系的理念和思想，并进而造成其组成部分因有机联系的迷失而似乎呈现出一种东拼西凑的“杂烩”状态。没有坚实的科学理论支撑，任何一门学科都不能成为科学。从这一意义上讲金融法还没有完成从金融法学科向金融法学的转变。

科学地建构现代金融法理论，需要首先回答：现代金融法是什么，具有什么样的品性?这是关系到金融法的主旨、任务、目标、定位、内容体系和金融法在法律体系中是否有立足之地的大问题。对此问题，国内外虽然有一定的阐述和观点，但实际上是缺乏深入而系统的研究的。其中，国内具有代表性的观点倾向于将金融法定性和定位为混合法或。即认为金融法既调整金融调控与监管关系，具有公法性特征，同时也调整平等主体之间的金融交易关系，包含有大量的私法规则和制度，具有明显的私法性，金融法是典型的公法和私法相融合的法，是“一个法群”(abodyoflaw)；或者认为“金融法”也是一个以“金融”事项为参照的“法域”。由性质不同的调整金融交易、金融组织法律规范与调整金融监管规范构成的二元结构的“法域”。

但是，这些看法在理论上进而在金融法制建设上由于没有解决以下问题。因而需要慎加对待：金融法为什么同时调整两类不同的关系，进而有两类不同的规范组成?难道金融法就是相关的行政法规范和民商法规范的简单累加吗?如前所述，有学者就认为金融法呈现二元规范结构。既包括金融交易、金融组织法律规范，也包括金融监管法律规范，提出金融法是以事项为参照标准的法律规范群，与作为法律部门存在的法是不同的。据此，金融法就是为调整金融关系而由两类不同规范的简单叠加和习称而已。果真如此，金融法就没有任何独特的功能和作用可以发挥，因而“可有可无”，可以纳入到行政法和民商法之中，没有必要“另立门户”。如果金融法不是上述两类规范的简单叠加，那么，金融法是什么?金融法有无独有的个性、作用和独立存在的理念?如果有，这些个性、作用和理念在哪里?在所谓私法性和公法性的规范中。哪些应属于或不属于金融法的范畴?决定相关规范归属的理念、标准和界限在哪里?这些问题是金融法的重要基础问题，不回答这些问题，金融法作为一门法律科学的基石仍然是缺失的，且难以厘清和厘定金融法学的体系。若没有体系，就不能成为科学，……它的内容必定是偶然性的……只能是无根据的假设或个人主观的确信。如何解决这些问题，从而奠定现代金融法学的基石和科学体系，宜历史地对金融法律规范的发展演变进行考察，进而辨识现代金融法存在的理念、作用和品性。

法的发展演变的一般规律表明，法是随着经济和社会关系的发展变化和人类的文明进步而演进的，经济、社会的发展决定了法的演变。这意味着在不同历史时期处于不同发展水平的金融业和金融关系需要不同的法律规范来调整，金融业和金融关系如果发生了发展变化，金融法律规范迟早地会做出相应的改变，以满足其发挥调整金融关系之功能的需要。对于金融法及其品性，需要历史地结合其在不同历史时期需要发挥的作用来考察，而不宜一概而论。为此，以下主采史学通说并适当考虑金融法律规范的发展演变的历史特征，以自由资本主义出现前后和垄断资本主义出现为界将金融法律规范的变迁分为古代、近代和现代三个时期，比较和辨别金融法规范随金融业发展而出现的变化。

二、古代金融法

金融的原本意义是资金融通，即资金剩余者与资金需求者以信用方式进行的资金余缺调剂。这一含义本身就表明金融的产生需要具备社会产品及其体现的财富出现剩余这一条件，原始社会因缺乏这样的社会经济条件。因而没有金融。人类进入奴隶社会之后，金融作为社会经济发展到一定条件所产生出来的一种社会经济现象开始出现，但在自由资本主义出现前，无论是奴隶社会，还是封建社会，社会经济的主导模式是自己自足的自然经济，自我积累、丰衣足食构成社会经济发展的主力推手、主导驱动模式和形态。这不是说这一时期就没有资金融通的发生，而是说资金融通在社会经济发展中居于辅助和补充的地位。纵而观之，这一时期的金融主要有以下体现和特征：第一，伴随货币的出现而派生的金融活动。在金属货币出现以后，人类社会就出现了早期的金银兑换、保管、汇兑和借贷业务，形成了早期的货币兑换商和钱庄、银号等机构，如欧洲的古希腊与古罗马就有金银保管兑换与放贷的记载。但直到漫长的中世纪结束前，这种钱庄业务一直停留在传统的形式上而没有进一步的突破，究其原因是低下生产力水平所决定的社会经济发展主导模式的限制所致。第二，当时的金融活动主要体现为人们之间借贷关系，这种借贷通常是直接的而不需借助金融媒介，金融在整个社会生活中弱小而非庞大，简单而非复杂，零散而非集中，自发而缺乏组织性、专业化和社会化。适应金融的这种发展状况，早期的金融法萌芽于货币兑换、收支、借贷等活动中逐渐形成并普遍遵循的各种契约和习惯，在奴隶社会成为奴隶主和大商人高利借贷的习惯法。而在封建社会，金融法的最具重要意义的发展是统一货币制度的建立，并使有关借贷关系的不成文习惯法成文化。受到当时社会经济条件和法律文明的统制，调整金融关系的法律规范体现在诸法合体的法律典籍中，并体现出以下特征：第一，依现代部门法的标准和观点来看，当时的金融法律规范不仅

民刑不分，而且实体法与程序化不分。第二，当时对金融关系的法律调整，以当今观念看来，以强制性的公法性规范为主，并且金融违法行为通常都具有刑法上的效果，即对金融民事违法行为通常采取刑事制裁的方法。法律对金融关系的“严讯峻法”式的调整。反映了当时的法律极力保护奴隶主和封建主私有制，剥削小生产者和其它社会成员的需要，而不是将金融作为驱动经济增长的普遍的社会资源配置方式，也不是出于防范金融风险和金融危机对社会危害的需要。

三、近代金融法

近代资本主义生产方式的出现，特别是工业革命的发生极大地提高了生产力水平，依靠传统自给自足条件下的家庭世代积累以及具有浓厚人际色彩的偶发借贷。已无法满足资本主义大工业发展的需要。因此，资本主义生产方式对金融业发生了严重的依赖，并催化了包括银行业和证券业在内的金融业的大发展。就银行业而言，近代资本主义生产方式与工业革命推动了传统的货币经营业向近代乃至现代金融业的转变。虽然16世纪中叶。为满足地中海沿岸各国工商业与贸易的发展而出现的融资需求，最早的商人银行出现了。虽然这些商人银行既办理存款与贷款，也从事转账结算业务，但其贷款往往带有高利贷性质，使一般工场手工业主和商人很难获得贷款，即使获得也因高额利息而无利可图。这显然不能适应资本主义经济发展的需要。在资本主义工商业发展的推动下，近现代意义上的银行在17世纪末至18世纪中逐步发展起来了。这些银行取代传统的货币经营业、利贷商，以其雄厚的资本大规模地吸收社会资金，同时以较低的利率发放贷款，逐步成为社会信用和推动经济发展的主导形式。就证券业而言，资本主义生产方式催生了资本市场的发展。例如，工业革命后涌现出一些高回报项目，但这些项目需要大量和长期的资本投入，而财富所有人通常并不愿意长期放弃对财产的支配，因此，资本主义生产方式面临将资产便利地转化为交换媒介的瓶颈。资本市场应需而生。有了流动性的资本市场存在，人们可以放心地以股票、债券等形式持有资产，在需要变现时可以方便和迅速地出售。资本市场通过这种方式将流动性的金融工具转换成了对生产过程的非流动的长期资本投资。据考证，工业革命最初几十年生产的产品远在此之前已经发明出来，许多发明创造需要大量和长期的资本投入，没有金融市场的配合而仅有技术创新并不能引发持续性的经济增长。在18世纪的英国引发经济增长的关键性的新要素是资本市场的流动性。因为工业革命需要大量的长期资本投资，没有这种流动性的转换，工业革命可能就不会发生。“所以，工业革命不得不等待金融革命”。

伴随近代资本主义经济发展对金融业的依赖及其导致的金融业的发展，近代金融立法有了大的发展，主要体现在以下方面：第一。适应资本主义对市场统一、货币统一的要求和币值稳定的需要而颁布的立法，主要体现为中央银行法律制度的建立。如1844年，英国国会通过了《英格兰银行条例》，该条例被认为是世界上第一部中央银行法。第二，规范金融市场主体及其行为的立法，主要包括银行立法和票据立法。在资本主义市场经济发展过程中，银行在有效聚积和配置社会资源中发挥着极为重要的作用。故一些国家在这一时期开始重视对银行的管理，对其组织和业务开展予以规范，例如，美国在1864年颁布了《国民银行法》。根据该法，美国联邦财政部设立了货币监理署(OCC)，用于负责国民银行的注册、检查和监督，并以统一的纸币代替州银行券，开始了联邦政府对银行的监管。加拿大在1871年颁布了《加拿大银行法》。在票据立法方面，1807年拿破仑主持制定的《法国商法典》第一编第8章规定了汇票和本票。1865年法国又制定了《支票法》。统一前的德国各邦都有自己的票据法，德国统一后于1871年将《普鲁士票据条例》稍加修改，颁行全国。日本于1882年制定了《汇票本票条例》，英国也于同年制定颁布了《票据法》，规定了汇票、本票和支票。

由于上述立法的颁行，这一时期的金融立法具有了一定的规制性质，例如，银行法从一开始就具有对银行的组织和经营行为进行规制的天性。但是，纵观这一时期的金融法，其主要呈现出以下特征：

第一，私法自治鲜明。在自由资本主义时期，政府扮演着“消极政府”、“守夜人”的角色，在经济领域实行不干预的自由主义政策，原则上不干涉经济活动。资本主义法制严格区分公法与私法的界限，在维护资产阶级的政治统治和政治利益的同时，维护私法自治，保护私有财产权和契约自由的权利。在私法自治中，私法关系的发生、变更和消灭取决于个人意思。国家和法律的任务是保护个人意思。国家一般不主动干预私法关系。只在个人有所请求时才进行干预，即便干预也要尊重当事人的意思。”私法自治源于对市场“无形之手”的推崇。19世纪，贝戈豪特面对运行良好的英国资本市场在资源配置中所发挥的作用，感叹道：“在英国，资本总是肯定地和立即地流向最需要它的地方和资本能够赚取最多的地方。就象是水总能流向需要它的平面”。在这种条件下，各国对大量的市场行为并没有制定强制性的立法。例如，在自由资本主义时期，虽然资本市场有了巨大的发展，但对其进行规制则基本上是20世纪之后的事情。由于证券的发行和出售属于当事人私法自治的领地，因此，在证券的发行和出售中便出现了“通过出售蓝天中的建设地块而轻易收取资财(sellbuildinglotsintheblueskyinfeesimple)”的现象，即便如此，法律在长时间里仍然采取隐忍和不干预的态度。

第二，由于对市场“无形之手”的推崇和实行私法自治，金融规制范围和程度有限，而其中可视为规制金融机构市场行为的相当数量的规制性规范乃属于商法的范畴，例如。当时出现的票据立法就是规范票据行为的商法规范，而对大量的金融市场行为缺乏规制。这些有限的规制的目的除维护货币统一和币值稳定外，主要在于维护金融机构和金融市场的信誉和秩序，虽然其中固然蕴含着维护金融安全稳健的成分，但防范金融风险等现代金融法的目标并不是这一时期金融立法的主旨。也正是因为金融业缺乏必要的规制，这一时期金融危机和经济危机频仍发生，但一般被看作是市场机制的自我修复和修补。例如，从1825年英国发生世界上第一场经济危机开始，这种危机就频繁地造访西方国家，大约每十年发生一次，如1837年、1847年、1857年和1866年都有发生。美国自1783年取得了对英国独立战争胜利后到19世纪70年代之前，先后在1825年、1837年、1847年、1857年、1866年发生了严重的经济危机。总之，在自由资本主义时期，除少数情况外，对金融关系的调整主要依靠民商法，金融法就其主流而言是金融民商法，这是当时金融法的真实写照，金融法也因而缺乏独立的品性而不具有不可或缺的法律地位。

四、现代金融法

从历史发展体现的脉络来看，现代金融法可分为以下三个阶段：

1.19世纪末到20世纪70年代

19世纪70年代开始的第二次工业革命使社会生产力得到了空前的提高，引起了以重工业为中心的经济的巨大发展，资本主义大工业确立了自己在国民经济中的主导地位，加剧了资本积聚和集中的过程，使资本主义固有的矛盾进一步加深，经济危机造成的后果更加严重。由于工业高涨和经济危机的交替作用，资本和生产的集中大大加快，垄断组织急剧增加。垄断资本主义开始形成。与此同时，银行业也迅速地向集中和垄断发展，并出现了银行资本与工业资本相溶合的金融资本。金融资本通过对工商业的长期贷款、股票和债券的买卖以及直接向工商业投资。支配着整个工商企业，统治着整个国民经济活动。

由于金融在整个经济中取得和占据了支配性地位，频繁、深刻的经济危机对整个经济带来的创伤愈益严重，特别是1929～1933年的大危机发生后。一味强调市场自发调节的自由放任主义信条遭到沉重打击，强调国家干预经济的凯恩斯主义成为西方主流经济理论。在此情况下，为维护金融稳定，防止和制止金融这一社会经济发展的根基被动摇和侵蚀，并为防范金融风险和危机，金融法在这一时期发生了转向和转变。

首先。几乎与垄断资本主义的形成大致同步，中央银行的重点转向维护金融稳定，其在消除危机中的作用也不断增强。英格兰银行在这方面的作用尤其显著。1866年。英国发生了欧沃伦?格尼银行(0verendandGurney)危机，英国通过贴现率的及时适当调整，避免了严重危机的沉重打击。这种由中央银行采取适当行动避免危机的方法传播到其他欧洲国家并受到效法之后，欧洲在19世纪与20世纪之交减少了危机的发生。大西洋对岸的美国则代表着一种不同的发展路径和历程。约翰-昆西·亚当斯曾指出：“即使是上帝手中的权力不仅可以行善，也可以行恶”。这一格言概括了美国人对任何种类权力集中的不信任。1836年至1914年期间美国没有没有中央银行，此间美国爆发了多次危机，但仍然获得了较快的发展。这表明这一时期美国的危机与增长并存。1907年，美国爆发了一次严重的金融危机并蔓延的其他国家。一位法国银行家在其报告中评论到：“美国是金融界中非常重要的麻烦制造者”。这次危机带来的严重损失和经济衰退，引发了美国是否需要中央银行的再次争论。美联储于1913年建立并在1914年正式运营，但亚当斯表达的美国人对权力集中的不信任被继承了下来，其体现就是美联储的组织机构与英格兰银行等传统的中央银行是不同的。美联储具有区域结构，决策权是分散式的，自从其建立之后一直没有获得防范危机的能力。始于1929年波及资本主义世界的经济大危机之后是1933年银行业的恐慌。银行系统的问题催生了1933年的《银行法》即《格拉斯一斯蒂尔法》(Glass-SteagallAct)，依据该法美国建立了存款保险制度，并规定了商业银行与投资银行分业经营，以维护金融稳定、防范金融风险和危机。1935年的银行法扩展了美联储的权力并改变了其运作方式。可见，1933年美国银行业危机和美联储防范风险的失败，导致了美国对金融规制的广泛采用，尤其是将存款保险和其它谨慎干预作为防范危机的方法。

其次，证券规制立法开始大量出台，以保护投资者、维护资本市场的根基。以证券法对世界影响最大的美国为例，虽然美国证券法最早可追溯到美国建国前几个世纪的英国有关立法，但美国建国后相当长的时期内并没有制定规制证券市场的立法。在20世纪之前美国证券市场处于自由放任状态，这导致证券欺诈泛滥。为了制止欺诈，堪萨斯州1911年率先对公募证券进行规制，通过了第一部“蓝天法”(blueskylaw)，瞄准的就是“通过出售蓝天中的建设地块而轻易收取资财”的证券出售者。此法通过后，其它各州竞相效仿。1929年爆发的席卷整个资本主义世界的大危机导致了美国证券市场的崩溃和美国经济的瘫痪。而各州分别立法的方式不能有效地对付欺诈活动，许多证券发行者利用州与州之间法律的差异和州际竞争，逃避法律的规制。1929年证券市场崩溃使人们认识到，要建立一个统一、高效、公平、有序的证券市场。必须要有统一的联邦立法。1933年5月27日，美国总统罗斯福签署了美国在联邦层面的第一部规范证券交易的法律《证券法》，要求所有的新股发行必须在联邦证券交易委员会注册，而且披露特定的信息，美国接着又在1934年颁布了《证券交易法》。这两部法律所包括的两项基本内容就是强制披露和禁止欺诈，其中强制披露包括公开发行时的初始披露和上市交易后的持续披露，两部法律都强调政府对证券发行和交易活动的监管，特别关注对证券交易违法行为的查处和制裁。1933年的《证券法》和1934年的《证券交易法》不仅奠定了美国证券法的基础，也为其他许多国家的证券立法提供了蓝本。例如。日本就效法美国证券立法于1948年4月制定了《证券交易法》。

最后，垄断资本主义时期，许多国家加强了银行立法和银行监管。特别值得注意的是。1929年～1933年的大危机对包括美国在内的几乎所有国家的银行业都产生了深远的影响。结果银行业在所有国家都受到严格的规制和监管。在美国，银行制度事实上一直以规制和监管为发展趋向的。1863年国民银行制度的建立和1913年联邦储备系统的建立就是这个发展过程中的两个里程碑。尽管如此，大危机还是暴露了当时银行制度的软弱和混乱，并给予银行业以致命的打击，在这种情况下，要想保证银行体系的正常运转，就必须对原有的银行制度进行改革，于是1933年6月美国国会通过了1933年《银行法》。如前所述，该法确立了将商业银行和投资银行业务明确分开的原则。根据这一原则，所有证券发行、证券包售、证券分销、证券经纪人业务都属于投资银行的业务范围，由投资银行专门经营。任何以吸收存款为主要资金来源的商业银行，除了可以进行投资、经营指定的政府债券、用自有资金有限制地买卖股票债券以外，不能同时经营证券投资等长期性投资业务。同时。经营证券投资业务的投资银行也不能经营吸收存款等商业银行业务。为了保护存款人的利益，维持公众对银行体系的信心和金融稳定，美国根据《格拉斯一斯蒂格尔法》建立了世界上最早的存款保险制度，同时对存款利率实行限制。美国1933年《银行法》及其确立的体制影响了许多国家的金融立法，其中对英国、日本和我国的金融立法影响尤为明显。英国仿效美国实行了银证分立的模式，英国的银行主要有《1979年银行法》和《1987年银行法》，前者赋予英格兰银行监督的责任。后者加强了这一监督职能。日本在吸收英美银行监管的基础上，形成了自己的银行监管法律体制，其主要银行监管立法是1981年《日本普通银行法》、《日本银行法》，对银行业务范围、财务监督、经营管理、法律责任进行了具体的规定。

总之，由于大危机的作用和结果，在有些国家，政府直接干预金融体系来分配资源，利率被控制，系统风险得以避免。金融危机带来的损失被认为是如此之大以至于不论以多大代价也要避免其发生，银行业监管的目的就是防范金融风险和金融危机。或许是严格监管的作用，也或许是限制市场力量的结果，在二战后相当一段时期，各国政府都没有出现与银行有关的系统风险。波尔多和埃肯格林指出，除了1962年的巴西之外，1945年至1971年期间没有爆发银行业危机。

2.从20世纪80年代至2007年美国金融危机

进入20世纪70年代后。资本主义国家普遍出现了失业与通货膨胀并存的“滞胀”局面，凯恩斯主义陷于重重矛盾的境地。在这样的背景下，新自由主义的经济思潮重新抬头，并在80年代后成为美英等西方国家的主流意识形态。新自由主义特别强调自由市场的作用，反对国家对经济的调节和严格监管，特别是强调金融资本的作用，主张放松金融规制，推动金融自由化。新自由主义主张的“最少的监管就是最好的监管”，成为了西方政府的基本理念。以尽力减少政府在经济中扮演的角色，让市场在经济生活中发挥主导作用为核心内容的“华盛顿共识”㈣，将新自由主义经济信条作为“普遍真理”向全世界推广，也标志着西方从20世纪30年代大萧条时期形成的以凯恩斯主义为代表的经济政策的逆转。

在新自由主义支配下。以美国、英国为代表的许多国家的政府出台了一系列法律。减少政府对经济的干预，放松对金融业的监管。金融自由化改革在发达国家和发展中国家中兴起，许多国家逐步放松并最终取消利率管制，降低强制性的准备金要求，降低金融体系中的市场准人限制，放松政府对信贷配置的直接介入，许多国家还进行了国有金融机构的私有化。这些改革使得金融机构之间的竞争日益加剧，而竞争又促使金融不断创新，金融业通过兼寻求优势互补，拓展业务领域。新技术特别是电子通讯、信息处理、计算机技术广泛应用于金融业，为金融创新以及跨国银行的跨地区经营提供了支持。在金融自由化和金融创新浪潮的冲击下。并伴随着金融市场全球联系的日益加强，以英、美、日为代表的金融分业经营模式在冲击中遭到挑战并最终瓦解。20世纪80年代以后，分业经营的代表——美国为了提高金融业和金融机构的竞争能力和促进资源的有效配置，对其金融体制不断地进行调整，先后出台了一系列放松规制的规定，并于1999年11月通过了《金融服务现代化法》，正式肯定了银行业的混业经营模式。英国、日本和其他许多国家，也纷纷放弃分业经营，采用混业经营。

金融自由化导致了金融规制和监管的放松或放弃。以美国为例，在新自由主义、金融自由化和金融全球化的冲击下，美国的金融监管部门，如美联储、美国证券交易委员会(SEC)等机构，或监管职能弱化，或监管标准降低，或不实行监管。例如，在本世纪最初的几年里，美国住房信贷机构实行了“忍者贷款”(NINJA(NoIncome，NoJobandAssets)loans)，即无收入、工作和资产，也就是无需任何证明、只要有脉搏的人都可以申请的贷款。这是金融机构为了逐利而不惜降低借贷标准，忽视住房贷款的第一还款来源即借款人自身的偿付能力的典型体现，也为次贷危机的发生埋下信用风险的巨患，而美国的金融监管机构却在金融风险的火山口上呼呼地睡起大觉。又如。在金融衍生产品监管问题上，美国在此次金融危机之前主动放弃了对金融衍生工具的规制与监管，尤其是以格林斯潘主政美联储期间更为突出。1998年春季，当商品期货交易委员会(CFTC)主席对场外衍生工具激增表示担忧时，格林斯潘则表示，出台新监管措施有扰乱资本市场的风险。正是受到以格林斯潘为代表人物的影响，加之华尔街金融大鳄的推动，美国国会于2000年通过的《商品期货现代化法》，彻底解除了对包括CDS(CreditDefaultSwap，信用违约掉期)在内的金融衍生工具的规制和监管。国会通过该法正是基于对市场自我约束的考虑，认为投资者的自我选择可以有效地约束金融机构。无需政府对金融机构日常经营的金融衍生产品进行监管。而在此次金融危机中扮演重要角色的金融衍生工具一直没有被人们真正认识，这不仅是因为衍生产品本身过于复杂，缺乏透明度，同时投资者也不允许调查最初借款者即抵押贷款借款人的信用状况。投资者对金融衍生工具的基本信息都无法全面了解，市场对金融衍生产品的自我约束从何谈起?美国金融危机爆发后，美国人发现在许多问题上很难找到哪个监管机构来承担监管不力的责任，其重要原因就在于新自由主义支配下的立法抛弃了金融规制。可见，金融自由化的开展、规制和监管的放松或抛弃、带有自发、盲目性的市场力量的回归，加剧了金融动荡，导致了系统风险和金融危机的再现，防范系统风险和金融危机的问题再次凸现。

3.美国金融危机爆发以来

新自由主义主导下的金融规制的松懈，导致20世纪80年代以后金融危机在全球蔓延，在那些实行金融自由化的国家，无论是发达国家还是发展中国家。几乎都曾经受到金融危机的强烈冲击，金融危机成为金融自由化的伴生物。但直到2007年始于美国、扩展全球、自20世纪30年代以来最严重的金融危机爆发后，国际社会才不得不对放松金融规制而付出的沉重代价进行深刻反思和矫正。这场金融危机发生后，国际社会的主要经济体、相关重要的国际机构和G20峰会等，对这场金融危机进行了深刻的反思、检讨，并相继出台了防范和医治金融风险和危机的系统方案，极力寻求未来避免如此规模、代价如此沉重的金融危机的重现之道。纵观国际社会对金融危机的反思。尽管加强金融规制与监管不能保证今后不发生金融危机，但国际社会对有效的金融规制与监管至少能够防范如此规模金融危机的发生、降低危机的严重性和爆发频率深信不疑，因而各金融改革方案不约而同地都将加强金融规制与监管作为防范和医治金融风险和危机的处方。

纵观危机后主要经济体、国际机构的改革方案和G20峰会的努力与成果，它们具有以下主要共同特征：

(1)各金融改革方案都以改革和加强金融规制与监管作为统领性主题和主导内容。从国际社会对金融危机的反思来看。对于引发这场金融危机的根源都可以直接或间接地归结为金融规制与监管的问题。在国际社会普遍认为的危机根源中，金融规制与监管薄弱或失败作为危机的主要根源自不待言。其它根源。如金融市场失灵可以说是规制与监管的“渎职”，因为金融规制与监管存在的基本理念就在于医治市场失灵；宏观经济政策失误和国际经济失衡，是宏观审慎理念和宏观审慎监管缺失的典型体现。正因为如此，国际社会都把加强金融规制与监管作为防范和医治

金融风险和危机的疗法。

(2)金融规制与监管的改革，体现为相关法律制度的改革和调整，最终凝结为相关法律的出台或对原有法律规定的修改。危机发生后，许多经济体在总结危机教训的基础上而展开的一轮造法运动就是充分的体现。

(3)金融规制与监管制度的改革具有一些共同的趋势，主要体现在：加强宏观审慎与对系统风险的规制与监管改革，改革规制资本要求，提高抗周期性的规制与监管改革，加强流动性监管改革，改革对对冲基金的监管，加强对证券化和对场外衍生品的规制与监管改革，加强支持金融稳定的薪酬改革，改革对信用评级机构的监管，加强金融监管结构和模式的改革，加强金融消费者保护的规制与监管改革，改革会计制度，加强危机化解与解决的改革等。

(4)这些金融改革方案都强调，国内金融规制和监管制度的改革需要有国际金融监管制度改革的配合，才能取得应有的效果。这是因为在金融全球化的条件下。如果国际社会没有共同一致的监管及其规则和标准，必然会出现监管套利(regulatoryarbitrage)，造成金融规制和监管的短板，无法有效防控金融风险与危机，因此，改革国际金融监管制度就成为各经济体进行金融规制与监管改革的自然延伸和重要补充。事实上，危机后国际社会出台的金融改革方案。都十分强调各项规制和监管改革，如果不能在国际间配套地、一致地实施，就不能收到应有的成效。因此，都要求在国际层面进行相应的金融监管配套改革，以保障各国监管改革取得应有的成果。

五、余论

从金融法嬗变的历史考察及由此适当拓展中，我们至少可以得到以下结论和启示：

第一，金融法律规范适应不同时期金融业在整个社会经济发展中的任务、角色的不同以及受限于法律文明的状况而具有不同的品性。在古代，金融法律规范体现在诸法合体的“峻法”中。在近代，虽然有规范金融机构及其市场行为的少量规制性规范。但金融关系多是由民商法律规范来调整，因此，这一时期的金融法基本上是在金融领域适用的民商法原则和规则。但意思自治和由此而致的市场自发性导致一次又一次的严重金融危机，因此，到了现代，金融法转向强调金融规制，以防范金融风险和危机、保护金融消费者和维护金融市场的效率及信心。尽管在几十年的发展进程中，人类围绕规制和放松规制发生过激烈博弈并为此付出了沉重的代价，但这些也表明金融法在历经曲折之后以不可逆转之势愈加展现出自身的品性和科学定位。这就是现代金融法是金融规制之法，规制是现代金融法的基石和支柱，现代金融法制建设的主旨在于科学的金融规制，至此金融法才获得了不同于民商法的独立品性。公务员之家

从实证来看，各国有关金融立法多为规制之法。从国外来看，以备受推崇的美国证券法为例，美国1933年证券法和1934年证券交易法所包括的两个基本内容就是强制披露和禁止欺诈，这些制度都是公权力对证券的市场发行和交易的干预和介入，具有突出的规制性质。近而言之，美国总结这场金融危机的教训，于2009年12月12日由众议院通过了长达一千多页的《华尔街改革和消费者保护法》(WallStreetReformandConsumerProtectionAetl。2010年5月20日。美国参议院以另一名称通过了《2010年重建美国金融稳定法》(RestoringAmericanFinancialStabilityActof2010)。接下来，二者合并通过后，即可送交美国总统签字生效。这一法律的重心在于加强规制及监管，其通过生效后，将成为自上世纪30年代大萧条以来改革幅度最大、最彻底的金融规制及监管改革法。从我国的情况来看，纵观我国商业银行法、银行监督管理法、证券法、外资银行管理条例等金融法规，规制性规定占到了压倒性的优势。有些法律和条例，如银行监督管理法和外资银行管理条例等，由清一色的监管性规范构成。有些法规即便含有少量的调整双方当事人在交易中的权利义务关系的规范，这些规范在很大程度上是因规制的原因而规定的，目的是使有关当事人因违反规制而给交易对方造成损害承担相应的责任，是规制的延伸，带有显著的规制性质和烙印。

第二，需要指出的是，金融规制因具有坚不可摧的经济社会根基而不可或缺，同时这些根基也为金融规制确立了内在的规定性，内设了金融规制的目标及任务、程度及范围、方式等，从而赋予了现代金融法以科学性。金融规制的经济社会根源就在于金融市场失灵和金融业的特殊性。金融业存在着严重的市场失灵，如垄断、外部性和信息不对称性，从而使得对金融业的监管必要、正当且合理。金融业具有战略重要性、高风险性和公共信心维系性等特性，客观上要求通过规制使金融机构依法运营，维护社会公众利益。金融规制产生的这些社会经济根源决定着金融规制和金融法的主要目标和任务。消除金融垄断需要放松限制竞争的金融规制，以引入竞争和提高效率，但放松这些规制并不是要放松或取消防范和化解风险的审慎监管措施，相反，随着更充分的市场化，金融风险更易滋生和蔓延，因此，引入竞争和提高效率需要加强和完备金融审慎规制。外部性、金融业的战略重要性、高风险性以及公众信心维系性，更突出地表明金融规制旨在防范金融风险与危机，特别是系统风险及其可能引发的危机。信息不对称性意味着金融规制需要保护存款人、投资者、保单持有人等，同时对金融消费者的保护也是为了防止金融滥用和金融欺诈对公众信心进而对整个金融体系的侵蚀和动摇，维护金融体系的稳定。因此，金融规制的目标主要防范系统风险和危机，保护保护投资者、存款人、被保险人等。提高效率。金融规制所根植的经济社会基础及其决定的金融规制目标。又决定了金融规制的范围和程度。金融规制只有出于上述经济社会根源并服务于上述规制目标，才具有正当性、合理性和科学性，否则，则不应规制，因此，金融规制不是漫无边际的，是有限度的。进一步的问题是，国家在什么情况下应通过规制介入金融业，在什么情况下不应介入?这一问题是一个庞大而复杂的问题，但从金融规制所根植的基本理念来看，规制只有在其避免发生的损失或取得的利益大于规制监管的成本和代价时，才是正当和合理的。

第三，规制是通过制定和实施规则而实现对经济生活的调整和管理，隐含着公权力对市场的介入和干预。规制可以看作是国家运用权力规定的法律限制，通过这种限制，国家期冀产生在没有规制的情况下不会产生的结果，或阻止在没有规制的情况下会发生的结果。规制作为国家公权力对金融市场的干预和限制，表现为两种法律关系：金融监管关系和金融交易关系。金融规制离不开金融监管，因为规制需要借助监管来实现，因此，现代金融法的许多规范体现出行政法的特点。但值得注意的是，金融规制在很多情况下需要通过重塑或再造金融交易关系来表达和实现，只不过这种权利义务关系是根据规制的需要进行了重新配置而已。这种重新配置不是消灭了而是创设和改变了有关的法律关系。之所以如此，是因为金融规制是基于和服务于金融市场的金融活动和经营行为而为的，而不是行政法单纯调整的行政关系。即在行政活动过程中所形成的行政主体与行政相对人之间的管理和被管理关系。金融法发生的环境是金融市场和金融活动，而行政法发生的环境是行政机关行使行政职能进行的行政管理。因此，金融市场和金融活动是导致金融法在强调对金融监管关系调整的同时，亦包括对金融交易关系调整的根源所在。因此，金融法不能简单地等同于行政法，它包括了因金融规制而产生的金融交易规范。

第四，现代金融法也不是金融民商法。虽然金融规制会导致交易类规范的出现，在交易当事方之间产生、变更或消灭权利义务关系，但这类规制性交易规范通常就是金融规制的产物和体现。很难归属于传统“纯粹自治”的民法规范。从实证来看，在金融领域，许多传统的民法规范在调整金融交易关系时普遍受到了规制性的限制，从这一意义上讲已经被改造为规制性的交易规范，不受限制的纯粹民法规范在金融法中已经很少，金融规制已遍及金融交易关系，因此，现代金融法中调整金融交易的法律规范除少数情形外几乎都有规制的性质和色彩，或者说现代金融法中调整金融交易的法律规范除少数情形外都受到了规制性的限制，从这一意义上讲，在调整金融交易关系过程中具体甄别哪些规范是规制性交易规范，哪些规范是“纯粹自治”的非规制性规范已经没有太大的实际意义。尽管如此，我们至少在观念上不能将在金融领域适用的所有的交易性规范都纳入金融法的范畴，确定相关规范归属的理念、标准和界限就在于其是否基于金融规制而生。也正因为如此，我们在研究、教学和司法实践中。在关注诸如当事人意思自治等传统民法规则的同时。需要更多地把握现代金融法在调整金融交易关系时对其施加的形形色色的规制性限制，将民法规范与在其之上附加的规制限制既要分离开来，又要结合起来。

第五。现代金融法虽然同时调整金融监管关系和金融交易关系，进而由此两类规范组成，但金融法不是调整这两类关系通常所对应的公法性的行政法规范与私法性的民商法规范的简单累加。其实，金融规制作为现代国家对金融实行干预和介入的产物，本身就是对公法与私法分立依据的破除，因为公法与私法划分的一个基本前提是政治国家与社会的分离，但金融规制打破了政治国家与社会原有的分野，因此，对金融法律规范的理解如果仍然采取公法与私法非此即彼的观念是不适当的。随着规制的出现和加强，法律规范出现了新的划分，即规制性规范和非规制性规范的区分。而由金融规制而产生的规制性管理规范和规制性交易规范的有机组合，共同服务于金融规制的目标和目的。金融规制所根植的社会经济根源及金融规制的目标，意味着金融法具有独特的功能和作用，决定了以金融规制为基石和支柱的金融法不可分割在民商法和行政法等相关部门中，否则，金融法通过监管性规范和相关交易性规范的结合所要达到的金融规制目标就无法实现。金融法也不是要将在金融领域适用的所有的私法性和公法性规范都纳入金融法的范畴，确定相关规范归属的理念、标准和界限就在于其是否基于金融规制而生。

金融法品性与任务的科学定位十分关键。当下的这场金融危机再度表明：金融法品性问题不仅是一个理论问题，而且关系着金融法的任务和制度建设的重心，如果对其定位出现偏差，金融风险和危机防范与解决的制度建设就得不到应有的重视，或受到忽视，或残缺不全留出漏洞和短板。当然，如果我们对金融法的性质和任务认识模糊或出现偏差，金融法的研究就也会舍本求末，偏离主道，难以完成经济金融化和全球金融一体化赋予金融法的重大使命。在触发这场金融危机的过程中，美国在规制与监管中出现的有悖常规、规则有误和有规不守等乱象和怪象，就在一定程度上是对金融法性质和任务定位不清或偏颇的痼疾发作。由于金融法的重心已转移至规制。因而金融法制建设应当以实现防范金融风险和危机等目标的规制为中心任务，以此来重塑金融法的主架和内容。金融法学研究应当注重金融规制，为防范和化解金融风险和危机提供智力支持。