公诉权滥用状态探究论文

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摘要：域外各国突破传统以实体作为判断公诉权滥用的标准，引入正当程序理念确立了多元的公诉权滥用形态，包括违反迅速审判的起诉、违反一事不再理的起诉、违法诱惑侦查的起诉、报复性起诉、歧视性起诉等等。我国应当借鉴其立法及实践经验，重新认识和界定我国的公诉权滥用形态，以更好地规范公诉权的运行。

关键词：公诉权正当程序权力滥用报复性起诉

一、违反实体条件的滥用

公诉的实体要件是指作出公诉决定时必须符合法定实体要件，如果违反这些法定要件则构成公诉权滥用。这是传统的公诉权滥用形态，其主要包括三个方面：

1.无刑罚权的起诉。公诉权基于国家刑罚权而产生，其必然要求具有国家需要动用刑罚权惩罚的事实。如果起诉书记载的事实根本不符合刑法规定的犯罪构成要件，则不应对犯罪嫌疑人发动公诉。否则构成公诉权滥用。比如，日本刑事诉讼法第339条第1款，即使起诉书记载的均是真实事实，但没有构成任何犯罪，驳回公诉。此外，如果出现法定的情形，国家丧失刑罚权，则禁止提起公诉，其主要表现为以下几种情形：被告人死亡、心神丧失以及法人消灭；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；超过刑法追诉时效的，如果起诉则构成公诉权滥用。在我国主要表现为刑事诉讼法第15条的规定。

2.超越法定范围的不起诉。许多国家要求不起诉必须在一定条件内行使，如果案件不属于不起诉的案件范围，放弃追诉的，构成公诉权滥用。各国做出不起诉处分最明显的限制有三种表现形式：一是要求裁量不起诉决定只适用于一定的轻微案件。如果超越不起诉要求的案件类型，对严重犯罪做不起诉决定的属于公诉权滥用。二是附条件的不起诉，必须在特定的条件下才能不起诉。如果不符合这些条件作出不起诉决定的，构成公诉权滥用。三是在证据确实、充分的条件下，以证据不足为由放弃追诉。

3.不符合公诉证据标准的起诉。违反实体条件的滥用最为常见的情形是在缺乏合理根据的条件下提起公诉，即在达不到法定公诉证据标准的条件下起诉。公诉证据标准主要表现为二个不同的标准：其一，定罪的可能性。公诉证据标准低于定罪证据标准。这是大多数国家包括英国、法国、德国和美国大部分地区的公诉证据标准。其二，基本上等同于定罪的标准。日本和我国是实行该标准的主要国家。目前，在我国违反实体条件的起诉最为常见的表现是检察机关明知事实不清、证据不足仍然起诉。

二、违反程序条件的滥用

1.重复起诉。重复起诉的禁止主要包括作出不起诉决定后、撤回起诉后和作出生效判决后重新起诉的限制。对于已经作出不起诉处分或者撤回起诉，如果公诉人在没有发现新的事实、新的证据的情况下重新起诉，将构成公诉权滥用。田口守一先生就认为，“如果没有任何理由，随意取消不起诉处分，可以认为是恶意__追诉，应该追究滥用公诉权的问题。”域外各国刑事公诉权的行使还受一事不再理原则的限制，对同一犯罪不得重复追究是各国法律的普遍规定。比如，美国宪法第五修正案规定了禁止双重危险原则：“任何人不得因同一罪行两次受到生命和身体刑罚的危险。”该原则已经获得国际社会的公认。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者不得就同一罪名再予以审判或惩罚。”可见，在刑事诉讼中，国家公诉权是受到限制的，不得对案件重复追诉、审判。否则，即构成公诉权滥用。当前，我国刑事诉讼中并无对重新起诉的禁止，一事不再理原则并未确立。从调查来看，我国重新起诉的条件在实践中并没有很好的遵守，违法重复起诉，滥用公诉权的现象普遍存在。实践中，法院对此几乎不进行审查，仅在审理后作出实体判决。

2.违反迅速审判原则的起诉。迅速审判原则一个重要的理由在于希望提起公诉尽可能依据刚发现的事实和证据，以减少错误定罪的可能性。在刑事程序中的拖延可能不利于诉讼，证人可能遗忘或者变得难于找到，被告人审前的焦虑被延长，审判的公众效果将减弱。这些原因是欧洲人权法院反对诉讼迟延的条款的立法基础。因此，享有迅速审判的权利已经成为被追诉人的一项基本权利，成为《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定的公正审判权的重要内容。迅速审判原则蕴涵一个重要的理念：如果公诉机关在采取一定强制措施后长期未能提起公诉时可能导致对该原则的违反，从而构成公诉权滥用。美国联邦刑事诉讼规则第48条规定，如果在向大陪审团提交指控，或者对已经在地区法院接受询问的被告人发出检察官起诉书时存在不必要的迟延，或者如果在将被告人交付审判时存在不必要的迟延，法庭可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或者控告书。英国以滥用诉讼程序为由反对起诉决定在近年来主要在两类案件中。一类是，假如公诉迟延将给审判带来严重的偏见，法院将终止程序。第二类案件是被告人被目前的程序置于双重危险之中，因为同一事实已经被宣判无罪或实质上定罪。但是，我国宪法和刑事诉讼法都没有规定犯罪嫌疑人获得迅速审判的权利，没有确定此种公诉权滥用形态。实践中，我国许多公诉案件审前程序过长，有的被不当迟延起诉，犯罪嫌疑人的权利受到严重损害。

3.违法诱惑侦查的起诉。诱惑侦查是各国普遍使用的一种侦查手段，但是如果采取了不当的诱惑行为，使被告人的犯意或犯罪行为完全是建立在引诱的基础上，有时甚至整个案件建立在侦查机关“设计”的基础上，则显然违反了国家权力行使的公益性和不得诱人犯罪的基本理念，违反了正当程序原理，构成公诉权滥用。目前，在日本出现了公诉权滥用论扩大化的现象，根据违法的诱惑侦查的起诉，被认为是公诉权滥用。美国通过1932年的索勒斯案确立了“陷阱抗辩”(entrapmentdefense)后，如果采取非法诱惑侦查手段，可能构成滥用公诉权，导致起诉被撤销。20世纪80年代以后，英国也确认违法诱惑侦查构成公诉权滥用。我国司法实践中，对特定犯罪比如犯罪、有组织犯罪也采取了诱惑侦查手段，但由于侦查行为缺乏有效的制约，出现了许多违反诱惑侦查的现象。但根据2000年《关于印发全国法院审理犯罪案件工作座谈会工作纪要的通知》，许多国家普遍构成公诉权滥用的“犯意诱发型”非法诱惑侦查，在我国只能从轻处罚，并不构成公诉权滥用。

4.其他严重违反法定程序的起诉。由于严重违反程序的行为可能导致案件的证据遭受实质上的破坏，无法通过其他的补正行为来进行完善，从而被确立为公诉权滥用。

其一，公诉权行使主体错位。公诉权行使主体的设定，对于规范公诉权的合法、合理运作，保障犯罪嫌疑人权利起着重要作用，其他主体不能越俎代庖，否则属于公诉权滥用。根据美国宪法第五修正案，签发起诉书的大陪审团必须符合法定的主体要求，否则可能导致大陪审团起诉书被撤销。

其二，违反诺言的起诉。刑事诉讼中，检察机关作为国家权力机关必须维持必要的公信力，违反诺言的起诉将构成公诉权滥用。违反诺言的起诉最主要表现为承诺作出不起诉后违反诺言提起

公诉，还有达成辩诉交易后违反交易提起公诉两类。英国在R.v.CroydonJustices，ex，parteDean(1993)案中上诉法院宣称，违反诺言起诉这样一个被告人是公诉程序的滥用，“其曾经帮助过警察侦查案件，从而合理的期待自己在与该案紧密相关的罪行方面不被起诉，尽管他从未得到过明确的保证。”学者罗克信认为，如果检察机关“承诺对被告人之某特定行为不加追究，然其却未加遵守时，则该未兑现承诺的行为为违反公平审判原则。应当成为诉讼障碍，导致案件的公诉可能被撤销。”美国的辩诉交易制度中，一旦控辩双方达成交易，则控方没有正当原因不得违反交易进行起诉，否则将导致公诉被撤销。

三、违反公诉裁量权的滥用

违反公诉裁量权的滥用严格地来说，也属于违反程序正义的起诉，只是表现为因为违反裁量权行使的合目的性而被认为是违反了程序正义，从而构成公诉权滥用。

1.歧视性起诉。如果公诉人背离了“公共利益”标准，有歧视地起诉某个或某类犯罪嫌疑人，则该行为可能违反“法律平等保护原则”，从而因为违反宪法而构成公诉权滥用。目前，歧视性起诉理论在美国发展最为完善。美国检察官有选择犯罪嫌疑人和起诉罪名的权力。但是，美国最高法院在1898年YickWov.Hopkins案中认为，根据法律平等保护的宪法原则，联邦和各州都不允许进行歧视性地选择起诉。否则，属于公诉权滥用，犯罪嫌疑人可以申请法院撤销控诉。此后，通过Oylerv.Boles(1962)、Waytev.UnitedStates(1986)、Wadev.UnitedStates(1992)、Statesv.Armstrong(1996)确立了选择性起诉的辩护及其诉讼机制。

日本也确立了歧视性起诉导致公诉权撤销的规则。在theKawamotoMinamata案中，该案二审判决指出，检察官“起诉裁量权有一定的界限，如果滥用起诉裁量权系基于检察官的故意或重大过失，损害了以平等权为核心的基本人权，而且法院认为公诉明显违反正义时，应当以违反刑事诉讼法第248条为由驳回公诉。”该上诉后，日本最高法院承认了选择性起诉可能构成公诉权滥用，但只限于“提起公诉本身构成职务犯罪这种罕见的情况”。

2.报复性起诉。公诉人作为公共利益的维护者，提起公诉必须具有正当的依据，公诉人不能利用权力报复公民，否则即使案件符合其他的实体条件，也违反了正当程序，将构成公诉权滥用。报复性起诉的主张也是最近几十年来在美国司法实践中发展起来的对公诉决定进行质疑的一种有力辩护。1974年在布莱克诉佩蒂(Blackledgev.Perry)一案中，被告人被认定轻罪伤害后，申请对案件进行重新审理。于是，检察官基于相同行为以重罪伤害对被告人重新起诉。美国最高法院认为，其违反了宪法第十四修正案规定的正当程序条款，撤销起诉。英国也确立了相类似的原则，“如果公诉机关恶意作出起诉决定，法庭会认为其滥用程序，将案件驳回。假如故意提供虚假信息，起诉必定是恶意的，那么起诉必须以对被告有利的方式解决(或者对其做无罪判决或者撤诉)。”在日本，“依据多数学者观点，基于报复地恶意起诉也构成公诉权滥用，导致法院作出免诉判决。”

报复性起诉在我国是一个比较严重的问题。我国宪法规定公民有举报的权利，但是对于这些行使宪法权利的公民，却出现了报复性起诉的现象。最近我国又出现了一系列以诽谤罪打击报复公民的现象，比如彭水诗案等。特别是1997年刑诉法修改后，刑事诉讼中控辩双方的对抗化，导致控辩双方的磨擦更加激烈。实践中，发生了不少检察机关滥用公诉权打击报复辩护律师，追究律师刑事责任的现象。

3.轻微犯罪起诉。裁量性起诉还包含一个问题，即对于明显轻微，显然应当裁量不起诉的案件，如果检察官违反公共利益提起公诉是否构成公诉权滥用?这是日本的“问题意识”。日本学者井户田教授把“是否存在应当起诉犹豫的情节”纳入了公诉权滥用论的范围，使起诉便宜主义的运用成为司法控制的对象。⒂英美法系国家检察官具有强大的自由裁量权，对检察官的公诉裁量权不进行过多的限制。检察机关的裁量权具有存在的合理、必要性。如果不当剥夺了这种裁量权可能对导致被认为是公诉权的滥用。⒃总体上说，由于我国严格控制不起诉，检察院甚至对一些非常轻微的、显然不具有公共利益的案件也提起了公诉。

四、对域外公诉权滥用形态发展的评述

从考察来看，无论是大陆法系还是英美法系都规定了公诉权滥用的不同形态，但总的来说，美国和日本的公诉权滥用理论最为发达。其中，有五个现象特别值得关注：

一是传统上，各国主要以不符合公诉证据标准和丧失国家刑罚权的追诉等作为公诉权滥用的类型。但近年来，随着人权保障理念的进一步发展，人权保障不仅意味着保障其实体权利，也意味着保障其程序权利，程序正义已经成为判断公诉权滥用的新型标准，许多其它滥用程序损害犯罪嫌疑人权利的公诉行为，逐步被确立为公诉权滥用并继而对其进行程序制裁。

二是在公诉权滥用的认定上，宪法和刑事诉讼法实现良性互动。大量违反宪法的行为被确认为公诉权滥用，比如美国引入宪法中“法律平等保护原则”、“迅速审判原则”、“禁止双重危险原则”、“正当程序原则”，将违反宪法条款的公诉行为界定为公诉权滥用。这样使宪法不再是“空中楼阁”，而是进入日常的诉讼领域，宪法在实践中发挥制约国家权力，保障犯罪嫌疑人权利的法治效能。同时，也促使刑事诉讼中公诉权滥用类型的进一步扩展。从而，即使在缺乏刑事诉讼法明文规范的情况下，也为保障犯罪嫌疑人权利提供了新的更高层次的法律依据。

三是各国更加侧重规制起诉权滥用，而对不起诉权滥用制约相对较少。无论检察官拥有很大裁量权的英美法系，还是检察官自由裁量权很小的大陆法系都体现出这一特点。与不起诉相反，起诉对犯罪嫌疑人权利侵害更大。而现代刑事诉讼法是以关注被追诉人权利保护为中心，更何况公诉权滥用论往往是实践中通过辩护发展起来的理论，所以对起诉权滥用更为关注。

四是对歧视性起诉、报复性起诉等公诉裁量权滥用形态近年来得到了更为显著的关注和规范。这是与当前各国纷纷扩大起诉裁量范围，希望通过公诉裁量分流案件，实现国家政策的司法现实，相互依存、共同发展的。美国检察官拥有几乎不受限制的“不起诉裁量权”和广泛的指控选择，这大大增加了公诉权滥用的可能性，进而在实践中发展出歧视性起诉和报复性起诉滥用类型来防止检察官滥用起诉权。日本的情形基本上也是如此，审前程序中检察官权力巨大，又缺乏对公诉进行审查的预审程序，公诉权滥用的机率非常高，导致实践中产生了公诉权滥用的辩护，促进了公诉权滥用理论的发展。但由于大陆法系国家，检察官的公诉裁量权还未能得到充分的发展，再加上民法法系国家以立法作为判决依据的传统，导致对公诉裁量权滥用的确立举步维艰。大陆法系公诉权滥用理论方兴未艾，确立公诉裁量权的标准似乎任重而道远。随着各国人权保障意识的不断加强，对国家权力行使正当性的强调，公诉裁量权的进一步扩张，将歧视性起诉、报复性起诉等确立为公诉权滥用似乎是必然的趋势。

五是公诉权滥用形态在实践中仍然是一个不断发展并丰富其内涵的概念。德国学者罗克信指出，“最近越来越多的见解主张，因为公家违反法治国家原则———例如因司法机关之过失造成诉讼程序过长的特别案件或者因违反公平审判原则之案件———此均应视为程序障碍。不过此可行性及其实施范围如何，尚待学__术界之研究。”⒄英国在RvDerbyJJ案中，法院认为，如果起诉者已经操纵了或者滥用法院程序，以至剥夺了法律提供给被告人的保障，起诉者获得了不公平的利益，就已经构成了滥用程序。⒅这种抽象的界定，为以滥用程序为由，质疑起诉创造了不断拓展的空间。文中归纳的几种情形只不过是发展较为成熟的公诉权滥用形态。随着各国宪法和法律对程序公正内涵的完善与发展，将不断确立新的公诉权滥用形态。

五、我国公诉权滥用形态的重塑

目前，我国对公诉权滥用并没有形成理论上的体系，也缺乏制度上的建构。学界对于何为公诉权滥用，其标准如何?如果构成公诉权滥用承担何种法律后果?缺乏基本的学术关注。刑事诉讼中的理论研究及司法实践基本上都围绕被告人是否有罪这一核心问题展开，尽管近年来对于程序正义的研究导致对传统“重实体、轻程序”理念的反思与批判，但对程序正义的倡导特别是制度建设仍不够深入，违反程序正义滥用公诉权尚未真正进入学术视野。

从我国的现状来看，犯罪嫌疑人不能以公诉权滥用来质疑公诉决定，没有对公诉权滥用的法定判断标准，更没有对公诉权滥用的程序性制裁。虽然学术界普遍认为违反起诉证据标准和违反刑事诉讼法第15条是滥用公诉权，但公诉权滥用并未成为独立的，产生程序后果的法律概念。

关于公诉权滥用的判断标准只有为数不多的几篇文章，形成以下三种观点：有学者认为判断公诉机关是否滥用公诉权，不应以法院是否作出有罪裁决为标准，而应当根据公诉权行使的诉讼条件是否具备来判定。无论是程序性诉讼条件不具备还是实体性诉讼条件不具备，公诉机关都无权对案件起诉，否则就是滥用公诉权。实体性诉讼条件，主要是由一定证据支撑的犯罪构成。程序性诉讼条件，是指符合起诉的程序性要求，如管辖、时效、被告人在案等。其观点强调公诉权滥用应当以公诉时是否具备公诉条件来判断，不以是否作出有罪判决为标准。

有学者认为，不能将诉讼条件视为唯一的标准。如果法院裁断被告人无罪，则至少表明检察官的指控是不准确的、不正当的，甚至是完全错误的。这种“不该诉而诉”的现象，即使表面上合法，也无法掩盖检察官可能滥用公诉权的客观事实。所以，法院的有罪裁决是裁断检察权是否滥用的最直接，也是最重要的标准。同时认为，衡量公诉权是否滥用，合目的性或合理性原则也是重要的标准之一。⒇这种观点一方面认为可以以宣告无罪本身作为判断构成公诉权滥用的标准。另一方面将合目的性也作为判断公诉权是否滥用的重要标准。

有学者认为公诉权滥用的认定标准包括主观和客观两个方面。客观上具有实施滥用公诉权行为的事实，主观上应有过错或者过失。21这种观点将主观方面引入判断公诉权是否滥用。

笔者认为，上述观点都存在非常大的不足，我国公诉权滥用的形态应当考虑以下因素：

其一，公诉权的运作必须在宪法的框架内，公诉行为不得违反宪法的规定和精神，违宪的公诉行为显然构成公诉权滥用。在我国主要表现为违反“法律面前人人平等”的宪法原则的公诉，应当认定为公诉权滥用。

其二，公诉权滥用与否不应当以是否判有罪为标准，只要提起公诉时符合公诉条件，就不会因为法院判无罪而构成公诉权滥用。但我国司法实践中，却以是否判无罪作为公诉权是否滥用的重要标准：一方面将无罪判决作为目标考核的重要指标；另一方面，公诉案件被做无罪判决被认为是起诉错误。我国2001年颁布的《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行)》第二条规定了，“法院作出无罪判决，经审查确认法院判决正确的”，属于起诉错误。

笔者认为，根据诉讼行为理论，诉讼行为的合法性只以其是否符合法定的诉讼条件为标准。判断公诉权是否滥用在于公诉权运作的正当合理性，而不是解决犯罪嫌疑人是否有罪的问题。提起公诉这一诉讼行为是否有效，只以是否符合起诉的法定条件为准。从国外来看，并没有任何国家以是否判有罪作为判断公诉权滥用的标准。而且，公诉权滥用理论着眼于在审前否定不当公诉的效力，使案件不进入实体审理。如果为解决是否开启审判的公诉权滥用理论，却以审判结果作为判断公诉权是否滥用的标准，显然有本末倒置之嫌。

其三，引入合目的性、程序正义理论作为判断公诉权是否滥用的标准之一。在判断是否构成公诉权滥用时，不仅要考查公诉权的合法性，公诉决定是否依法作出，而且要审查公诉的合目的性，即公诉裁量是否公平、合理。唯有裁量起诉违反了国家宪法，或明显超过限度，对犯罪嫌疑人权利造成了较大的损害，则法院才有权介入。这在英美法系表现的十分明显。否则，如果赋予法官过大的审查权，可能会导致法官过分干预检察官的公诉政策实施。

其四，必须认识到公诉权滥用的多样性，统一规定一个“单一的”公诉权滥用标准并不科学。在涉及检察官恶意提起公诉的公诉权滥用中，比如报复性起诉，显然检察官的主观状态是公诉权是否滥用的一个重要标准。但是，公诉权滥用并不都基于公诉机关的主观故意。因为，防止公诉权滥用的主要立足点在于保障犯罪嫌疑人的合法权益。如果将滥用的标准完全建立在公诉机关主观故意的基础上，由于主观故意难于证明，必然导致公诉权滥用难于界定，从而不利于保护犯罪嫌疑人的权利。所以，不论检察官主观上是否故意或过失，只要起诉时不符合法定的证据标准就应当认定公诉权滥用。因此，应当区别公诉行为，研究每一类具体的公诉权滥用标准。具体而言，我国公诉权滥用的形态和标准应当包括以下几个方面：

首先，公诉权滥用的实体标准应当包括：无刑罚权的起诉、超越法定范围的不起诉和违反公诉证据标准提起公诉三种情形。就公诉证据标准而言，除日本外，各国都表述为“合理的根据”或“充分的证据”，比定罪的证据标准低。一些学者提出我国也应当降低公诉的证据标准。笔者认为在强化检察官、法官的独立性，建立预审制度的基础上，可降低公诉证据标准，否则应当维持现有标准。

其次，参照各国及我国实践现状，笔者认为至少还应确立违反迅速审判、违法重复起诉、违法诱惑侦查等构成公诉权滥用。所以，针对我国对犯罪嫌疑人采取强制措施后至提起公诉之间时间过长的现象，应当立法加以缩减，而且，检察机关必须在法定的期限内起诉，无正当合理的原因非法延长诉前期限的，构成公诉权滥用。撤回起诉后，重新起诉如果缺乏新事实、新证据的属于公诉权滥用。同时，案件受一事不二审的限制，不得重复起诉。但必须明确的是，界定为公诉权滥用的程序行为必须足够严重，导致无法补救，对于轻微违反程序的行为不应当视为公诉权滥用。公务员之家

最后，我国也应当以宪法规定的“法律面前人人平等”原则为基础，将滥用公诉裁量权，非公平合理地对待犯罪嫌疑人，在行为严重时界定为公诉权滥用。这主要表现为歧视性起诉。而且，违反正当程序报复起诉也应当构成公诉权滥用。歧视性起诉和报复性起诉都不以是否符合定罪标准、是否符合公诉证据标准、是否违反法定程序为标准，而是以其裁量权是否正当行使为标准。对于十分轻微应当不起诉的案件，检察官不顾公共利益而起诉的应当构成公诉权滥用。

参考文献：

①[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第108页。

②陈瑞华：“刑事诉讼中的重复追诉问题”，载《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第5期。

③AndewAshworth，TheCriminalProcess：AnEvaluativeStudy.OxfordUniversityPressInc.1995，pp.186.

④MireilleDelmas-MartyandJ.R.Spencer，EuropeanCriminalProcedures，CambridgeUniversityPress，2004，pp.444.

⑤[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第118页。