蒙汉双语诉讼程序性保障措施论文

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摘要:蒙汉双语诉讼是公民使用本民族语言文字进行诉讼的具体的样态之一，也是内蒙古区域蒙汉双语司法的表征。应从程序保障的原理出发，对内蒙古区域司法实践当中所形成的蒙汉双语司法的经验进行总结并形成统一的程序性规范，从相关配套制度及技术措施等方面保障当事人及诉讼参与人享有的民族语言文字诉讼权利的充分实现。

关键词:蒙汉双语/诉讼/程序性/保障

民族语言文字平等权是公民的宪法性权利。三大诉讼法中所确立的民族语言文字诉讼原则是公民这一宪法性权利在部门法当中的具体体现，它赋予了公民在诉讼过程中可使用本民族语言文字进行诉讼的权利，也称母语诉讼权。我国有56个民族，5个民族自治区。在这些民族地区的司法实践当中，当事人及诉讼参与人对其所享有的母语诉讼权的行使体现出我国诉讼语言文字的多元性。内蒙古是以蒙古民族为主体的民族自治区，在基层司法实践中，用蒙语或蒙汉双语进行诉讼是常见的事情。基于蒙汉双语诉讼实践的需要以及新时期实现社会和谐的司法保障为宗旨，研究蒙汉双语诉讼中的程序保障问题具有一定的理论意义和现实的价值。

一、蒙汉双语诉讼的运行状态及分析

少数民族地区诉讼语言文字多样性的司法实践告诉我们，诉讼语言文字的多元性需要特有的程序制度加以保障。由于我国少数民族大多居住在偏远地区，“少”且“边缘化”的状态，使得这种诉讼语言文字的多元化及相关程序上的特殊利益诉求没有被更多的人所关注。内蒙古是以蒙古族为主体的少数民族自治区之一，全区共居住有49个民族，其中人口在100万以上的有汉族、蒙古族。根据宪法、国家通用语言文字法、民族区域自治法的规定，蒙古语言文字和汉语言文字都是当地的通用语言文字。因此，用蒙语和蒙汉双语进行诉讼就成为内蒙古区别于其他地区的特有诉讼文化之一。

2007年笔者在内蒙古自治区的西部和东部，分别选择蒙古族居住比较集中地区的3个基层法院、1个中级法院进行了调查，统计了从2004年至2006年(以下调查内容中简称三年)使用蒙古语言文字进行诉讼的案件数量和使用蒙汉双语进行诉讼的案件数量，上述案件占全年案件总数的百分比，考察了蒙汉双语诉讼的庭审模式、法官的配备数量及其占该法院法官总数的百分比、专职翻译人员的配备状况以及有无相关的规范蒙汉双语诉讼的规范性文件等问题。这些地方的具体情形虽然不能代表内蒙古区域内蒙汉双语诉讼的全部状况，但在一定程度上也能够反映存在于内蒙古基层司法实践当中的蒙汉双语诉讼的一些特征。

A旗基层法院三年中每年用蒙古语言文字进行审理的案件均占该法院受理案件总数的13%、11%、11%，蒙汉双语诉讼的案件分别占案件总数的15%、18%、13%;目前该法院23人具备法官资格，其中11人具备蒙汉双语诉讼的能力，占法官总数的48%;22人具备本科学历，1人大专学历，其中大部分都是成人本科自考学历;无专职翻译人员，由具备双语诉讼能力的法官担任翻译，往往是由合议庭或独任审判员来担任翻译工作。

B旗基层法院三年中用蒙古语言文字进行审理的案件分别占该法院受理案件总数的37%、28%、27%，蒙汉双语诉讼的案件分别占案件总数的3%;目前该法院12人具备法官资格，全部具备蒙汉双语诉讼的能力;12人全部具备本科学历，其中大部分都是成人本科自考学历;无专职翻译人员，由通晓蒙古语的法官、书记员、援助律师担任翻译工作。

C市基层法院三年中用蒙古语言文字进行审理的案件分别占该法院受理案件总数的3%、5%、5%，蒙汉双语诉讼的案件均占案件总数的3%;目前12人具备法官资格，全部具备蒙汉双语诉讼的能力;10人具备本科学历，大部分都是成人本科自考学历;无专职翻译人员，由通晓蒙古语的法官担任翻译，往往是由合议庭或独任审判员来担任翻译工作。

D中级法院三年中用蒙古语言文字进行审理的案件分别占该法院受理案件总数的5%、5%、4%，蒙汉双语诉讼的案件均占案件总数的9%;110人具备法官资格，其中32人具备蒙汉双语诉讼的能力，占法官总数的29%;大部分都是成人本科自考学历;无专职翻译人员，由通晓蒙古语的法官或人或辩护人担任翻译。

在调查中了解到，上述法院中形成了既分流又混合的双语庭审模式。在蒙汉双语诉讼中，法院根据双方当事人的意愿和所通晓的语言文字(指蒙古语言文字和汉语言文字)的情况来决定法庭审判组织的人员配备。具体有如下几种情况:(1)蒙古语审讯。如果双方当事人都通晓蒙古语并愿意用蒙古语进行诉讼，法庭审判人员就由通晓蒙古的法官组成并审理，判决书也以蒙古文撰写。(2)汉语审讯。双方当事人愿意用汉语进行诉讼，法庭审理也可用汉语进行。如果一方反对则用蒙古语进行审理。(3)蒙汉语混合审讯。如果诉讼双方都不通晓对方的语言，法院则安排双语法官主持审理，由合议庭的法官或是书记员或是人、辩护人向双方当事人进行翻译。判决书也分别用蒙汉两种文字进行撰写，向当事人送达蒙汉两种文字的裁判文书，诉讼过程中其他的诉讼文书也都以当事人通晓的语言文字撰写。(4)特殊情况。在内蒙古东部地区由于蒙汉民族长期杂居生活，形成了混合使用蒙古语和汉语的习惯。这种语言表达上的习惯也影响着庭审的诉讼语言。在庭审中用蒙古语表达的过程中常常夹杂一些汉语，特别是用专业的法律术语表达自己的主张、抗辩、举证，辩论时更是如此。应对这种情况的是出身于当地的双语法官。当地的双语法官在生活中已经习惯了这种语言表达方式，在遇有这种情况下，如果出现语言交流上的困难，往往是以庭审法官为中心或者可以说以庭审法官为临时的法庭传译员，经法官、双方当事人及人的充分的交流来进一步弄清对方所表达的意思。因此，在内蒙古东部地区语言混用多于语言分流。在调查中某法院院长反映，全旗只有两名通晓蒙古语言文字的律师，因此聘请通晓蒙古语言文字的律师较难。

综上，我们可以得到以下经验认识:在蒙汉双语诉讼中，法院在尊重当事人诉讼语言选择权的前提下，基本保障了当事人及诉讼参与人的母语诉讼权，并形成了一些动态的程序规范。首先，具有一定程度的程序性审判组织的保障。在上述基层法院和中级法院，都有一定的蒙汉兼通的双语法官。他(她)们大部分通过自考或函授的途径获得了法律专业的本科学历。从审判组织方面基本满足了蒙汉双语诉讼及程序上的需求。其次，形成了适应内蒙古地区蒙汉双语诉讼的庭审模式及相关的程序制度。即除了使用汉语的庭审模式外，还有蒙古语的庭审模式、蒙汉语混合庭审模式。它具备的宪法以及诉讼法的根据是明显的，在一定程度上无疑保障了当事人及诉讼参与人的民族语言文字诉讼权利的实现。

但是存在的问题也是显而易见的，即诉讼主体权力或权利的行使缺乏稳定的程序规范及相关制度的保障，具体表现为:

1.庭审语言模式灵活性有余，稳定性不足，缺乏统一性。蒙汉双语诉讼缺乏统一的庭审语言制度的规范，诉讼过程中法官权力的行使缺乏硬性的程序性规范的约束，容易导致法官权力的滥用。同时也无法进行有效的监督;

2.没有专职的翻译人员，是一个比较普遍的现象。翻译人员的配备问题，就笔者所了解到的情况来看，国内目前还没有规范性的文件或是在某一规范性文件中有具体明确的规定。于是司法实践当中就有了上述的三种选择，即由法官、书记员、人或辩护人代替。从法院的角度而言，翻译人员由其他主体代替，可以节省一部分诉讼资源从而节约诉讼成本。但其正当性与合理性值得怀疑:其一，由法官兼任翻译人员，如果说由合议庭的法官或独任审判员以外的法官担任是可以的、是符合诉讼经济原则的话，那么由承办具体案件的法官兼任翻译人员，则有损于法官的中立形象，有违诉讼原理。特别是当事人对翻译内容产生异议时，法官就会卷入利益争执的漩涡之中，审判结果无论从程序公正还是实体公正而言都会大打折扣。翻译人员的职责和责任主要是在法庭上“尽其所知所能忠诚传译和解释”。诉讼中翻译人员的职责决定了其诉讼法律关系的主体地位和作用不能与其他诉讼参与人相重合，更不能与承办案件的法官相混同。其二，从当事人的角度而言，庭审中缺乏专门的翻译人员，不能充分的保障当事人对母语诉讼权的行使，也不利于法律职业专业化的发展。

3.法官的学历层次虽然达到了本科要求，但是缺乏正规法律院校的科班毕业生，从法官素质的角度来讲难以满足现代司法的需求，也不利于当事人诉讼权利的保障。

4.程序的不稳定及相关制度的缺失明显。从笔者了解到的情况来看，对于蒙汉双语诉讼行为的规范除了上述提到的三大诉讼法中民族语言文字诉讼原则的法律规定以外，基本上没有任何效力层次的规范性文件来加以规范，完全是由各个基层司法机关在动态的司法实践中控制的“自然状态”。其适用的灵活性多于或者是高于其稳定性，导致当事人及诉讼参与人对自己享有的母语诉讼权缺乏合理的预期，同时社会对法院和法官诉讼行为是否公正进行评判时缺乏一个客观的标准，不利于社会成员及当事人对法院和法官诉讼行为的监督。之所以存在这些问题，笔者认为与现行立法不足有一定的关系。

二、蒙汉双语诉讼与宪法保障、相关法律规范之不足

我国是一个多民族、多语言文字的国家。党和政府历来重视运用法律手段规范语言文字。早在新中国建立前夕的《中国人民政治协商会议共同纲领》(第53条)中就规定，中华人民共和国境内各民族一律平等……各少数民族均有发展其语言文字，保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。人民政府应帮助各少数民族发展其政治、经济、文化、教育事业。1954年的《中华人民共和国宪法》(第3条和第77条)以根本大法的形式确立了公民使用本民族语言文字的自由和用本民族语言文字进行诉讼的权利。此后虽经四次修宪都一如既往的规定:“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院有对不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。”“在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理;起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。”这就说明我国现行宪法对公民的母语诉讼权进行了实体基本权与程序基本权两方面的规定。尽管我们认为母语诉讼权没有规定在宪法的公民基本权利的部分，并在司法实践当中缺乏实质的宪法宪政精神，但从形式上体现出母语诉讼程序基本权保障着母语诉讼实体基本权实现的特征，即程序保障。“程序保障在宪法上的含义，主要在于保障公民有获得通过程序实现宪法及其他法律赋予的权利”。从这个角度来说，宪法对各民族公民行使母语诉讼权进行诉讼的程序基本权做了四项宪法性的保障规定:一是各民族公民用本民族语言文字进行诉讼的权利;二是少数民族聚居或者多民族共同居住地区的法院有义务用当地通用的语言进行审理;三是人民法院和人民检察院有对不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人提供翻译的义务;四是人民检察院的起诉书、法院的判决书以及布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。上述宪法性的程序规范，充分体现了我国对基本人权之一的公民母语诉讼权的尊重和保护，足以说明我国宪法在保障公民母语诉讼权方面是与世界先进国家同步的，母语诉讼权是宪法化了的基本程序权。但是在我国宪法还没有实现司法化的情况下，这些宪法规定的实效性是可想而知的。

三大诉讼法以宪法为根据在总则中做出了上述与宪法内容相同的规定。民族区域自治法除了重申上述立法的内容以外，对民族语言文字诉讼权利的保障性规定就是，明确了民族自治地方的法院和检察院的一项义务，即“民族自治地方的人民法院和人民检察院应当合理配备通晓当地通用的少数民族语言文字的人员”。这项义务的规定使得各民族公民使用母语进行诉讼的权利在国家审判机关和检察机关的人员配备上有了明确的法律保障。但我们不难发现这些法律规定有的内容重复，诉讼权利、义务缺乏程序保障，有些规定需要进一步的明确。首先在“少数民族聚居或者多民族共同居住地区的法院有义务用当地通用的语言进行审理”的规定中，笔者认为至少需要对下列问题进一步明确:1.“当地通用语言文字”的具体界定。根据我国《国家通用语言文字法》的规定，在我国普通话和规范的汉语言文字是全国通用的语言文字，而根据宪法和民族区域自治法的规定，在五大民族自治区有可能有两个或两个以上的通用语言文字。比如在内蒙古自治区就同时通用普通话及规范的汉语言文字和蒙古语言文字。那么法院将如何履行“用当地通用的语言文字进行审理”的义务，其具体要求与程序内容是什么?与法院的这个义务相对应的权利的享有者当事人及其他诉讼参与人，在程序方面将通过什么样的途径请求法院履行这一义务，如果法院拒绝履行义务，当事人及其他诉讼参与人的权利如何得到救济等。2.人民法院将如何履行对“不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人提供翻译”的义务，翻译人员如何配备，法院限制或者剥夺了当事人的民族语言文字诉讼权利时该如何救济?法院不能提供翻译时，当事人该如何等，法律以及民族自治地方立法都没有相应的程序性保障条款，更没有违反这些程序性规定的制裁条款。3.蒙汉双语诉讼审判组织的程序如何保障的问题。组织保障是做好一切工作的前提。在诉讼中与当事人直接发生关系的对象是法院和法官，法院与法官的诉讼行为是否公正是评价诉讼是否公正的主要方面之一。而法院与法官的诉讼行为很重要的就是诉讼中的审判组织问题。个案的审判是否公正与审判组织紧密相关。为了保障审判的公正，程序上一般来说，除了要实行审判的独立、回避制度、合议等程序制度外，在蒙汉双语诉讼中对审判组织更有特殊的要求，即由蒙汉双语法官来组成合议庭或担任独任审判员。这应该是蒙汉双语诉讼中不可或缺的程序性的组织保障。显而易见，对于上述问题有必要结合民族自治地区的司法实践从程序保障的角度作进一步的讨论。

三、程序保障与蒙汉双语诉讼程序保障的要求

(一)程序保障的含义及要求

程序保障在广义上意味着为了保证审判的公正而在程序或制度上设定的种种要求和规范做法。在狭义上则指的是诉讼中充分给予双方当事者对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序并在实际的制度运作中严格遵守这样的程序要求。即正当程序的原则。这说明从行使国家司法裁判权的法院和法官的角度来讲，程序保障作为其义务而存在，相应的对于诉讼中的当事人来讲则以当事人基本程序保障权而存在。意大利著名民事诉讼法学家M·卡佩莱蒂教授则是把程序保障提高到“基本的、宪法化的及国际化”的高度加以评价。

在我国诉讼法学界程序保障作为实现诉讼公正的需要，同时也作为诉讼本身的目的之一被关注和研究。学者们认为程序保障的含义在以下几个方面具有共同性:其一是保障公民有通过法律程序实现宪法赋予权利的机会，并在实际上使程序保障原则高度宪法化，为程序保障理论奠定了宪法基础;其二是强调了程序保障的方式，诸如对论构造、公开审理、审判独立等等;其三是宪法中关于程序保障的抽象化规定，要通过根据宪法制定的程序法以及实体法来加以明确化和具体化。因此，宪法规定的程序保障原则就具有指导程序立法工作及司法实践的作用。对于少数民族地区的当事人及诉讼参与人来说，民族语言文字的诉讼权利是他们行使其他诉讼权利的基础。通过具体的程序制度保障当事人能够用他所熟知的语言文字陈述案件事实，表达其诉讼和主张，是法院获得充分而确切的诉讼资料的前提条件。如前所述蒙汉双语诉讼作为我国公民使用其本民族语言进行诉讼的具体样态之一，虽然具有宪法与相关法律的保障，但在具体的程序制度方面的不足是显而易见的。从程序保障的原理出发，认可符合宪法规定的程序基本权对诉讼过程和审判过程的制约，能够进一步名副其实地充实当事人接受裁判权利获得回应的现实基础。因此，研究程序保障的理念固然重要，但是只有把这种理念根植于实定法秩序和司法实践中，才能达到推崇这一理念的真正目的。而这对蒙汉双语诉讼的程序保障提出了特殊的要求。公务员之家:

(二)蒙汉双语诉讼程序保障的要求

民族自治地方应根据相关法律的规定制定一些变通或者补充的规定，以利于民族语言文字诉讼原则的贯彻和实施。2005年开始实施的《内蒙古自治区蒙古语言文字工作条例》规定:蒙古语言文字是内蒙古自治区的通用语言文字，是内蒙古自治区行使自治权的重要工具。各级国家机关、人民团体和事业单位应当加强蒙古语言文字翻译机构和队伍建设，配备翻译人员。各级国家机关、人民团体和事业单位的蒙古语言文字翻译工作人员，享受蒙古语言文字翻译工作岗位津贴。各级司法机关在司法活动中，应当保障各民族公民有使用蒙古语言文字进行诉讼的权利。这些规定对内蒙古区域各民族公民享有的使用蒙古语言文字进行诉讼的权利的保障作用是非常明显的。首先，确立了蒙汉双语制度。该条例首次明确了内蒙古区域内蒙古语言文字的通用语言文字的法律地位，使民族区域自治法所规定的“民族自治地方的人民法院和人民检察院应当用当地通用的语言审理和检察案件”的要求有了明确的法律依据，当地通用的语言即全国通用的汉语普通话和蒙古语言文字;其次，从诉讼法的角度来讲，使得进一步贯彻落实民族语言文字诉讼原则有了地方法规的保障。蒙古语言文字与汉语言文字共同作为内蒙古区域的通用语言文字，蒙汉双语诉讼就成为内蒙古区域的司法特征之一。第三，明确要求配备翻译人员并赋予翻译人员享受翻译工作岗位津贴的权利，要求内蒙古各司法机关成为保障各民族公民使用蒙古语言文字进行诉讼的权利的义务主体。同时我们看到，上述条例只是对蒙古语言文字方面的规范，并不能弥补上面提到的在蒙汉双语诉讼司法实践当中存在的程序及制度方面的缺失。

我国是多民族的国家，民族区域自治制度是我国的基本政治制度。我国五大民族区域自治区的主体民族和一些具体情况有很大的不同和复杂性。因此，要从国家立法层次上具体地对民族语言文字诉讼权利加以规范和保障是不现实的。正因为如此，三大诉讼法就有了这样的一条规定即“民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定”。民族自治地方的诉讼语言文字的双语性或多语性就是民族自治地方的具体情况，可以通过制定变通或补充的规定来从具体的制度和措施方面保障民族语言文字诉讼权利的充分实现。规范化、制度化是法律行为区别于其他行为的重要特征。因此，总结蒙汉双语诉讼司法实践中积累的实践经验，从规范司法行为的角度使其规范化、制度化是必要的，可从以下几个方面着手:

其一，根据现行司法实践当中形成的蒙汉双语法庭、双语法官模式的成功经验，使蒙汉双语司法活动进一步的制度化、规范化。根据《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》有关“落实当事人权利义务告知制度的要求”，从制度层面上要求司法机关的工作人员承担告知义务，即告知少数民族地区的当事人及诉讼参加人享有的使用本民族语言文字进行诉讼的权利义务，以及要求提供翻译的权利。同时根据有权利就应有救济的原理，赋予被剥夺或限制使用本民族语言文字进行诉讼的权利主体的上诉权或再审权(相应的救济权)。

其二，在法定范围内赋予当事人和其他诉讼参与人诉讼语言文字的选择权，方便当事人和其他诉讼参与人用自己熟练的语言文字参与诉讼。这也是我国宪法和三大诉讼法中所规定的“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利”的应有含义。在我国，少数民族与汉民族杂居，相互之间语言互通是比较普遍的现象。因此，在诉讼中应该允许当事人及其他诉讼参与人使用他们比较熟练和方便的语言文字进行诉讼。这也是民事诉讼当中处分原则所允许的。除了涉及到公共利益以及本质上不能同意的处分(如用外语进行诉讼)，公民应当具有处分个人基本权利的机会。

其三，在司法实践当中应充分注意对各民族公民所享有的民族语言文字诉讼权利的平等保护和行使，避免在具体的操作过程中出现偏袒。在程序上允许当事人根据法律规定就法庭所使用的语言文字以及翻译提出异议，并保障其异议得到公正的解决。

其四，加强法律文本翻译的规范化、及时性、准确性。目前宪法及民法通则、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等基本法都有五大民族自治区主体少数民族语言文字的翻译文本。但众所周知，我国的上述基本法都有一定的司法解释，有的司法解释的条文超过了被解释的法条本身。而这些司法解释大多都没有少数民族文字的文本翻译。这给基层少数民族地区基层法院的司法实践带来了一定的问题，就是翻译不规范，文书制作不统一。因此，加强对法律文本的翻译工作，提供规范、及时、准确的法律文本翻译，是保障司法活动中司法机关为诉讼当事人及其他诉讼参与人提供高水准翻译的前提条件。

其五，民族自治地区应按一定的比例配备接受过系统的法律专业教育并具备通晓当地通用的少数民族语言文字能力的司法工作人员。司法人员的素质直接决定着当事人诉讼权利的实现程度。在民族自治地区，接受过系统法律专业教育并具备通晓当地通用的少数民族语言文字能力的司法工作人员是保障民族自治地区少数民族使用本民族的语言文字进行诉讼的前提条件。民族自治地区的法院，特别是基层法院审判庭至少要配备一定数量的通晓当地通用的少数民族语言文字的审判人员。

其六，关于诉讼当中翻译人员的配备问题。笔者认为，诉讼活动当中翻译人员的配备是不同于其他场合下的翻译人员。这是因为:首先，翻译人员是诉讼法律关系的主体之一，享有相应的诉讼权利，承担着相应的诉讼义务;其次，翻译人员也不同于合议庭中的审判人员。审判人员代表法院具体行使审判权，对个案具有表决权。而翻译人员只是从客观的角度，对诉讼中涉及到的诉讼语言文字从一种语言文字转换成另一种语言文字，协助诉讼主体以其明白易懂的语言文字掌握诉讼上的信息;再次，诉讼活动中的翻译涉及到很多的法律专业知识和专业术语。因此诉讼活动中的翻译人员应由国家进行专门的资格认定与审查，走专业化的道路，逐步杜绝现行基层司法实践当中流行的由合议庭人员或独任审判员兼任翻译人员的现象。

注释:

[1]周庆生，王洁，苏金智慧.语言与法律研究的新视野[M].北京:法律出版社，2003.

[2]周宝峰.宪政视野中刑事被告人公开审判权研究[J].刑事法评论，2007，(1):190.

[3]周宝峰.刑事诉讼法修正的宪法思考[J].内蒙古大学学报(人文社会科学版)，2007，(4):51-57.

[4]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社，1999.342

[5]陈桂明.诉讼公正与程序保障———民事诉讼程序之优化[M].北京:中国法制出版社，1996.19

[6][日]谷口安萍.程序的正义与诉讼(增补本)[M].王亚新，刘荣军译.北京:中国政法大学出版社.2002.44

[7][意]莫诺·卡佩莱蒂，等.当事人基本程序权与未来的民事诉讼[M].徐昕译.北京:法律出版社，2000.

[8]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社，1999.349