新婚姻法不足及措施探讨论文

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【论文关键词】《婚姻法》法定财产制约定财产制立法不足补救措施

【论文摘要】新《婚姻法》在夫妻财产制度的立法方面取得了重大突破，但也同时存在着一些不足，这是需要逐步完善的一个重要方面。对夫妻财产制度的进一步完善，既可以通过进一步修改《婚姻法》达到，也可以通过司法解释或制定行政法规来实现。

2001年4月28日通过的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称新《婚姻法》)修正案在夫妻财产制的立法上不仅增设了夫妻个人特有财产制，细化了约定财产制，而且还对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产等违反夫妻财产制的行为设置了补救措施和法律责任，这无疑对解决市场经济条件下日益复杂的夫妻财产问题是一大进步。但是，修正后的婚姻法仍存在着一些不足，需要我们采取措施进一步完善它。本文结合国外民法在夫妻财产制度上的立法经验，联系我国民法及合同法的有关规定，拟对此作一简要探讨。

一、我国夫妻财产制概况

夫妻财产制亦称婚姻财产制，是调整夫妻财产关系的基本制度，其内容涉及双方的婚前财产和婚后财产的归属，财产的管理、使用、收益和处分，婚姻终止时的财产清算和对外财产责任等问题。日]《婚姻法》所调整的婚姻家庭关系尽管主摹休现在人身关系方面，但财产关系方面也是不可忽视的，而夫妻财产制度又最能表明夫妻在家庭中的实际地位，所以一直为社会所关注。我国历来颁布的《婚姻法》都比较注重这一点。1950年颁布的《婚姻法》第10条规定:“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权和处理权。”第23条第一款规定:“离婚时，除女方婚前财产归女方所有外，其他家庭财产如何处理由双方协议;协议不成时，由人民法院根据家庭财产具体情况，照顾女方及子女利益和有利于发展生产的原则判决。”这种夫妻财产制度亦即一般共同财产制(z1。由于当时的社会性质是新民主主义社会，所以这种单一的共同财产制对于妇女地位的提高，社会的稳定，社会生产的发展起到了积极的作用。

随着我国妇女经济能力的增强，新型夫妻财产关系的出现，1950年的《婚姻法》在夫妻财产问题上所采取的单一的一般共同制(而且只在离婚时这种财产制度才体现出来)己不能适应时代的需要。1980年全国人大颁布了新中国的第二部《婚姻法》。在其第13条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第31条规定:“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决。”这就是我们通常所说的法定财产制为主约定财产制为辅的夫妻财产制。由于法定财产制实行的是婚后所得共同制，尽管学术界一致认为1993年最高人民法院所做的司法解释对夫妻共同财产的规定过于宽泛，但不可否认，这种财产制度在明确夫妻共同财产的范围，正确处分夫妻的共同财产，维系正常的婚姻家庭关系，保护夫妻中弱者的合法权益等方面，起到了积极的作用。但是，由于当时立法的背景是计划经济，对夫妻中合法的个人利益明显考虑不够，尤其是随着改革开放的不断深入，市场经济体制的逐步建立，夫妻婚后财产的性质、来源、内容、种类日益复杂，人们的婚姻观、财产观也发生了相应的变化。因此，以前那种单纯的婚后所得共同制己不能反映时代的要求:而约定财产制又太简单，在实践中操作起来十分不便，所以夫妻财产制的完善就被提上T议事日程。经过各界几年的努力，在21世纪的第一年新的《婚姻法》终于与世人见面了。新《婚姻法》对夫妻财产制的规定主要体现在第17,18,19,39,40,41,42,47条上。新《婚姻法))在法定财产制中不仅增补了个人特有财产制，而且还对个人特有财产制和婚后所得共同财产制的内容进行了列举，增强了其在实践中的操作性;在约定财产制中又对约定的财产范围(婚前或婚后财产)、约定的具体形式(婚后所得共同制、分_._.、_二，、_‘_._二①、，、，、.、_.、一_别财产制、混合财产制一)、约定的方式(书面形式)、约定的效力(不仅对夫妻双方都有约束力，而且还具有对抗知道该约定的第三者的效力)进行了具体的规范;在夫妻财产分割中，不仅继承了1980年《婚姻法》中的合理原则(协议为主，诉讼为辅)，而且还考虑了农村中夫妻财产分割中的具体情况(农村土地承包经营权)，不仅对因一方的特殊贡献或生活困难而增加了夫妻财产补偿权或获得对方支助权利的具体规定，还对违反夫妻共同财产分割原则的行为制定了救助措施和法律责任。同时，新《婚姻法》在第12条还对因非法同居所引起的财产分割进行了具体规定。因此，这次《婚姻法》在夫妻财产制上的修正是极其成功的，它对正确处理市场经济条件下日益复杂的夫妻财产关系必将起到积极的作用，其意义将是深远的。

二、新《婚姻法》在夫妻财产制上的立法不足

新《婚姻法》在夫妻财产制上的立法虽然取得了巨大成功，但也同时存在着一些不足，主要表现在以下两个方面:

(一)法定财产制的立法不足

1、仅有当然的夫妻共同财产制，却无推定的夫妻共同财产制。新《婚姻法》第17条所设立的婚后所得共同财产制，实际上仅是一种当然的夫妻共同财产制，是一种没有争议情况之下的财产制。但对于夫妻财产中有争议的部分，比如抽奖，丈夫出钱，妻子选号，最后得大奖，该如何处理?新《婚姻法》没有涉及。国外许多国家的立法值得我们借鉴。比如，《日本民法典》第762条第2款规定:“夫妇间归属不明的财产，推定为属于共有。..《美国统一结婚、离婚法》第307条第3款规定:“结婚后至判决分居前，夫妻任何一方所获得的任何财产，无论是个人名义或双方名义享有的诸如联合租赁、共同租赁、不可分割的租赁和共同财产等共有形式占有的财产，均应视为婚姻财产。如能证明财产是以2款中所列举的方式获得的，就可以不视为婚姻财产。”I4j《瑞士民法典》第226条规定:“所有财产，在未被证明为配偶一方的自有财产时，被视为共同财产。”第248条规定:“(1)凡宣称某特定财产系配偶之一方或他方所有的，须为此提供证据。(2)无法提供证据的，推定其为配偶双方共同所有。”}s}

2、没有夫妻共同财产制解体的规定。对夫妻共同财产的规定，仅仅笼统地理解为“夫妻在婚姻关系存续期间”所得的财产，这是不能解决夫妻间日益复杂的财产关系的。比如夫妻在分居期间、在一方被宣告失踪期间，另一方取得的工资、奖金等财产如果也视为夫妻共同财产，这实际上是对公民个人合法财产权益的侵犯，有悖于民法的公平原则。因此，对夫妻共同财产的规定，应该有其解体的相关规定。

3、缺乏对夫妻共同财产和个人特有财产一般性质的规定。新《婚姻法》对夫妻共同财产和个人特有财产的规定采取的是列举式与简单概括式相结合的方法，这无疑增强了法定财产制的操作性。但是，简单的概括式方法是不能根本解决问题的，因为“其他应当”归“共同所有”或“一方所有”的财产是极其丰富的，比如夫妻婚前的财产，按照新《婚姻法》的规定应当是夫妻的个人特有财产，但对夫妻婚前财产在婚后的孽息、交易所得等个人特有财产的增值如何划分，恐怕不同的法官会有不同的判决(而且如果涉及到有无另一方的贡献以及贡献的多少的问题时会更加复杂)。如果不对夫妻共同财产和个人特有财产进行一般性质的规定，不制定一个统一的标准，必然会因不同的人对“应当”的主观认识不同而造成法律适用中的混乱。

4、缺乏对夫妻共同财产处理的具体规定。现实生活中，在一些家庭，大男子主义还仍然存在，擅自处分夫妻共有财产，侵犯夫妻共有财产平等处理权的现象还客观存在，夫妻之间也常因此而发生摩擦，甚至因此而导致离婚的也不少。对这种情况，许多国家在立法时设置了比较详细的解决办法，比如，《德国民法典》第1423条规定:“管理共有财产的婚姻一方必须经婚姻另一方同意方得承担全部处分共有财产的义务。该方如果未经婚姻另一方同意而承担此种义务，则必须经婚姻另一方同意方得履行该义务。”‘一’《瑞士民法典》第228条第1款规定:“除普通管理外在其他任何情况下，仅可在配偶双方共同或配偶一方在取得他方同意的情况下单独对夫妻财产制负责并处分共同财产”}s}。而新《婚姻法》对夫妻共同财产的处理方法仍采用的是1980年《婚姻法))第13条第2款那句非常原则的规定:“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”但对哪些才属于平等处理夫妻共同财产的行为，如何保障夫妻平等处理夫妻共同财产以及对侵犯平等处理权的行为该如何进行制裁等缺乏一个比较具体的规定。比如，丈夫未经妻子同意就擅自将夫妻共同所有的财产送人，这实际上是对妻子平等处理权的严重侵犯，但法律却对这种侵权行为无能为力，这实际上不利于在实践中保护妇女的合法权益。

5、缺乏对夫妻财产中财产的预期收益及财产期待权的性质界定。新《婚姻法》所列举的财产都是一些现实的财产，而对现实财产的预期收益及财产期待权却无相应规定。比如夫妻一方在取得离婚证的前一天发表了一本小说，但还未得到稿酬，按照新《婚姻法》的规定是不能判为夫妻共同财产的，因为这不是“婚姻关系存续期间”所得的财产;再比如，工资是夫妻的共同财产，但现实中买断工龄款也能按共同财产处理吗:OOH等。仅对现实的财产进行界定是远远不能解决问题的。而美国、法国、德国等国在其民法中都有相关的规定。比如，《美国统一结婚、离婚法》第307条第2款第5项规定:“婚前所获财产的自然增值”不属于“婚姻财产”(即夫妻共同财产)f}l

6、缺乏对夫妻共同财产与个人特有财产相互转化的制度规定。夫妻婚前婚后的财产性质是极其复杂的，会因条件的变化而变化，不考虑条件而简单地断定为夫妻共同所有财产或者个人特有财产都是不科学的.比如，夫妻一方因对另一方的人身造成了巨大伤害而被判刑，如果在未取得离婚证之前受害方的工资、奖金、知识产权等财产也被当成夫妻共同财产分割，这必定是对受害方的又一次伤害。再比如，夫妻一方在婚前未完成的工程主要是在婚后完成的，如果简单地按婚前财产属于个人特有财产来处理，于情于理都是难以让人信服的。而一些国家在这方面的立法是极其成功的。比如前苏联在《苏俄婚姻和家庭法典》的第22条第3款就规定:“如果查明，在婚姻期间有夫妻一方的财产进行了大大超过该财产原来价值的投资(大修、将未完成的工程竣工，改装等等)则应视为夫妻共同共有财产。”f81

(二)约定财产制的立法缺陷

1、缺乏对夫妻财产约定有效和无效条件的相应规定。夫妻之间对其婚前或婚后财产的约定，究其本质而言是夫妻之间的财产合同，只不过这种合同因为夫妻之间的特殊身份而有特殊的内容，但它首先必须遵循合同的一般规定，比如合同有效和无效条件的相关规定。如果不考虑这方面的因素，有些人可能借此做文章，比如夫妻双方为对抗第三人，在其整体上合法的财产约定制中规定，当一方对外负债时夫妻之间的财产制度为分别财产制，当无负债时则为夫妻共同财产制，对这样的条款我们只能宣告其为无效。但现行的《婚姻法》却无这方面的规定。

2、缺乏可变更或可撤销约定的规定。比如，夫妻一方趁另一方生病或处于危难中急需另一方帮助时提出完全有利于己的约定，对这种违背夫妻一方意愿的财产约定行为该如何处理，新《婚姻法》没有提及:再比如，夫妻一方对以前的约定由于情事变更而提出要修改一些条款但另一方又不同意，该如何处理等等，新的《婚姻法》都没有这方面的规定。

3、缺乏夫妻财产约定生效时间的规定。对夫妻之间的财产约定，什么时候生效应该有一个比较详细的规定。对那些附条件生效及附期限生效的约定也不能忽视。

4、缺乏夫妻对其财产约定负有告知第三人的义务的规定。夫妻之间的财产约定，国外的立法一般是要求夫妻采取公证、公告或公示的方式以让第三人知道该约定，并且对采取分别财产制的财产约定，还要求实行财产登记。对没有采取有效措施让善意第三人知道该约定的，其财产约定不具对抗第三人的效力。因为只有这样，才能让善意第三人的合法权益得到保护。但新《婚姻法》对此却采取了回避的态度。

三、补救措施

对夫妻财产制的完善，主要途径有两个:一是在实践中进一步积累经验，条件成熟后在法律上作出规定;二是可通过司法解释或国务院制定行政法规来解决.建议在以后修改《婚姻法》或司法解释及制定行政法规中从以下几个方面着手。

(一)在法定财产制方面

l、增加推定的夫妻共同财产制。规定夫妻财产中凡不能证明是个人特有的财产即为夫妻共同财产，而夫妻共同财产无须证明。

2,增加夫妻共同财产制解体的有关规定。借鉴国外的立法经扩，可以这样规定:有下列情形之一的，夫妻共同财产制解体:(I)因夫妻一方死亡或因宣告死亡;(2)因宣告失踪;(3)因离婚;(4)因分居;(5)因财产分离;(6)因导致夫妻共同财产制解体的其他事实出现。

3、对夫妻共同财产和个人特有财产的性质进行一般概括。可以在列举式之后的概括式里体现。在共同财产制里，可以这样表述或解释，“其他因夫妻关系存在而取得的具有共有性质的财产”;在特有财产制里，可以表述为“其他不因夫妻关系存在而取得的具有个人性质的财产”。

4、增加对夫妻共同财产处理的详细规定。对夫妻共同财产的处理，主要是要细化其规定。不妨这样规定:“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。夫妻一方对夫妻共同财产的处分应得到另一方的同意，但为管理之必要处分不在此限。对违反夫妻共同财产平等处理权的，应承担相应的民事责任。”

5、扩大《婚姻法》的财产范围规定。《婚姻法》的“财产”不仅包括现实的财产，而且还包括财产的预期收益和财产期待权。

6、增加共同财产与特有财产相互转化的相关规定。凡是夫妻共同财产制解体的任何一种情形出现，夫妻所取得的任何财产即为个人特有财产，若有其他共有形式，则适用于民法关于财产共有的有关规定。对个人特有财产，在婚姻关系存续期间，只要双方或另一方对其进行了大大超过原有价值的管理、投资、经营等使个人特有财产保值或增值的活动，原特有财产即视为夫妻共同财产。公务员之家:

(二)在约定财产制方面

1,增加约定生效的条件。规定，约定的有效条件为:(1)双方必须具有完全民事行为能力;(2)约定必须是双方的合意行为;(3)约定的范围只能是夫妻一方的婚前合法财产或夫妻在婚姻关系存续期间的合法财产。(4)约定应当在合理时间内做出;<5)应当在合理时间内采取公证、公示、公告等有效的方式让善意第三人知道该约定。有下列任何情形之一的，约定无效:

(1)约定的一方为无民事行为能力人或限制民事行为能力人;(2)约定的财产为非法财产或超出夫妻财产一方或双方的财产范围;(3)以回避国家法律为目的的约定;(4)对第三人而言，夫妻之间没有在合理时间内做出的约定或没有在合理时间内采取有效方式让第三人知道的内部约定。

2.增加可变更或可撤销的约定。对下列任何约定，夫妻一方有权请求婚姻登记机关或者人民法院变更或者撤销:(1)显失公平的约定;(2)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的约定;(3)约定订立时所依据的客观情况发生重大变化。

3、增加约定生效时间的规定。对结婚前的有效约定，自结婚时生效;对于婚姻关系存续期间的有效约定，至约定之日起生效;对于附条件或附期限的有效约定，自条件成就时或期限届至时生效。对无效或者被撤销的约定，始终无效。