不动产权“国家干预”政策论文

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关键词:物权变动形式主义对抗主义政府职能国家干预

内容提要:物权观念从绝对到相对，物权变动模式从要件主义到对抗主义，是物权基本范畴的必然逻辑进化规律。我国当代物权变动规则的形式主义化有德国法影响的因素，但更重要的是“管制”型产权治理模式的弊端体现。推动不动产登记领域的政府职能从“管制”到“激励”、从“规范”到“引导”，突出物权变动中的自治性因素，是实现我国物权变动模式从形式主义到对抗主义变迁的必由之路。

一、从“逻辑层面”到“政治维度”：物权变动理论研究的范式反思与路径转型

作为三个相互关联的基本概念，物权、物权行为和物权变动模式之间存在内在的逻辑对应关系，以物权观念为基础，物权行为和物权变动模式分别是其法律行为和权利变动意义上的动态化表达。因此，不同的物权对应着不同的物权行为和物权变动模式。单从逻辑的角度来看，假定物权存在简约和复杂两个理论模型，那么，简约物权与事实物权观、事实物权行为、要件主义物权变动模式之间是一一对应的，而复杂物权则与诺成物权行为、对抗主义物权变动模式正相对应。从制度发生学的角度来看，简约型物权和复杂型物权并非并列存在的事物，而是随着物权历史的演变表现出从前者向后者的进化。

上述进化规律在普通法和法国法上得到了较好的体现，而在罗马、日耳曼——德国以降的大陆法系却出现了分歧。罗马法中期以来的物权制度在正式确认了“诺成合同”物权变动法律效力的同时，仍然保留了“交付”作为物权变动临界标志的“唯一性”法律地位，从而形成了制度进化过程中的矛盾现象和暂时性失调，这可以看作物权变动形式主义的最早原型。不过，这种制度演进过程中的建构性逻辑障碍尚符合认识进化的过程性规律。然而，近代德国民法在复兴古典罗马法制的过程中，不仅完全接受、并且形成甚至加剧了这种形式主义传统——近代德国民法在承认诺成合同的法律效力的同时，仍然保持了绝对物权的理解，从而导致了制度建构方面的异化，是为物权变动之“形式主义”——使其成为大陆法系至今难以逾越的障碍。

毋庸讳言，作为一种外部性因素，我国近代以来对德国法制的继受以及这一传统的当代复兴都毫无疑问地使我们落入了“形式主义”的立场中“难以自拔”，而理论上侧重于德国法进路的探讨也使得问题意识的推进捉襟见肘。然而尽管如此，如果注意到改革初期学术立场上的“意思主义”进路以及当下物权立法中的“对抗主义”化倾向——而理论上并未作出太多推动的话，那么，单纯理论层面的束缚显然难以解释这种制度进化的分野。相反，对抗主义模式的异军突起表明物权变动的模式选择更多地体现了立法者的刻意安排。因此，表面上德国物权理论的推动一定假借了某种尚不为我们意识的因素，才得以使形式主义模式成为当下物权变动法制中的主流格局，这不由让我们将问题研究的重心从纯粹私法层面的逻辑规则转向某些更为实质性因素的考察。

二、我国当代物权变动的制度起点：计划经济背景下的“古典模式”复兴

20世纪80年代初，改革开放的春风带来了中国民法的生机。在物权变动规则问题上，一种意思主义的进路迅速取得了压倒性的优势。考虑到民国以来我国继受德国的私法传统，当时在物权变动问题上的开拓性立场似乎再次表明，单纯理论上的意识形态似乎难以构成制度推动的绝对动力。很快，随后的变化迅速证明了这一点，随着上述观点与现实处境的碰撞，学者意见的一厢情愿和不切实际显露无疑，于是，原本对对抗主义模式演进颇为有利的意思主义潮流在短暂的风起云涌之后迅速烟消云散。而对这背后实质性因素的思考，不可避免地将制度考察的目光引向了宏观经济体制对物权变动法制的影响，而这无疑也构成了我们理解和把握当代物权变动规则演进的起点。

这一时期，我国尚处于典型的计划经济时代，改革开放初期发展有限的商品经济的政策指向在带来些许经济活力的同时，并没有马上动摇计划经济的地位。众所周知，计划经济以公有制为其财产制度追求，否认私人产权，因此，这一时期实际上并不存在私法意义上的物权变动问题。即便从仅存的物权变动情形来看，也表现出强烈的形式性（古典主义模式）特征——在计划经济时代，物权变动大都必须经过相应的审批，凡未经审批的，物权变动无效。这种对物权及其变动规则的理解伴随了整个计划经济时代，一直延续到上世纪90年代中期。

如1982年最高人民法院《关于王贵与林作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》指出，房屋买卖关系既未经过国家契税手续，也没有取得房管部门的认可，应认定其买卖关系无效。1983年《城市私有房屋管理条例》规定：“买卖城市私有房屋……应到房屋所在地房管机关办理手续。任何单位或个人都不得私买私卖城市私有房屋。”1989年最高人民法院民他字第50号“关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否翻悔问题的复函”指出：“签订房屋买卖协议……未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。”

从制度的角度看，坚持在国家治理意义上的物权绝对性，就必然要求物权变动的高度形式化，从逻辑的角度来看，坚持物权的绝对性，就必然要求合同效力与物权变动同步。所以，站在特定制度背景下审视我国当时的物权变动模式立法可以发现并无不妥。换言之，计划经济时代的形式化物权变动模式是以产权治理的高度国家干预为正当性基础的。然而问题在于，随着改革开放的深入，经济体制的改革渐渐触及到了计划经济体制本身，当计划经济本身的正当性在与市场经济的较量中逐渐削弱，并最终被以私人产权保护为价值主导的市场经济取而代之的时候，最初建立在计划经济与高度公有制下的产权国家干预政策的正当性基础也迅速消失，于是，质疑非经登记合同不成立或合同无效的声音此起彼伏，并推动着物权变动模式理论朝着有利于复杂型物权的方向发展。无疑，制度变革起点的原始性本身足以说明改革不可能一帆风顺，更可能意味着一场艰难的较量。

三、改革开放以来的物权变动立法路径：“形式主义”的形成、弊端及主要根源

虽然面向经济市场化的改革客观上推动了形式化物权变动模式的松动，不过问题并没有因此而终结。检视我国经济市场化改革以来的物权变动制度演进可以看出，在从古典的形式化规则向对抗主义模式进化过程中，在新的物权变动要素承认和旧的物权变动制度去留之间，未能顺利实现制度构建上的逻辑对应性衔接，从而导致了制度的异化——形式主义。因此，认真审视形式主义模式的结构性成因、弊端及其认识论上的根源，对于突破形式主义的束缚，实现对抗主义模式的制度转型，具有重要意义。

（一）改革开放以来的物权变动立法路径：折衷意蕴下的形式主义

物权变动模式设计乃以一定的物权观念为基础，在古典物权法时代，囿于人们认识和把握物权的能力尚低，物权以唯一的表象——占有为公示手段，物权观念具有突出的绝对性，物权变动模式也因之表现出强烈的形式性。但随着人们控制物权能力的逐步提高，多样化的公示表象被引入，由于不同表象在公示机能上存在天然的差异，因此按照物权基于公示获得排他效力的基本原则，物权观念也必然因之表现出效力相对化的趋势。与此相对应，物权变动模式也从一元的形式化规则进入多元表象判断下的对抗主义模式。

按照上述规律，我国物权变动制度的演变同样面临着向“对抗主义”转型的历史使命。由于计划经济时代的要件性物权变动表现为对交付或登记的一元化控制。因此，物权变动制度变革的方向就是突破交付和登记对物权变动的控制，实现物权变动规则的对抗化。而对抗化规则的确立，首先就是登记外合同效力的认可，其次就是突破对登记在物权变动过程中的一元化控制，回归其公示制度的本来面目。

然而改革是缓慢的，是阶段性的，这在大背景上决定了物权变动理论进化的阶段性。于是，在立法的限制下，物权变动理论按照另外一种更为“务实”的进路向前推进，这就是债权形式主义模式的形成和确立。对于这一模式的形成轨迹的考察，基本上可以围绕两条主要线索展开，其一是登记外诺成合同的效力认可，其二是登记作为物权变动临界点标志的坚持。

前者基本上是拜改革开放所赐：经济的市场化改革与私人产权观念的确立，在民法确立的意思自治理念的迎合下，开始推动理论界对交付和登记的一元化物权变动规则发起冲击。最终，在动产交付规则的平顺破解之后，在1990年左右，理论上关于不动产交易合同效力与登记的分离已经基本成为通识。1999年，《合同法》解释正式确认了合同效力于登记的分离原则，从而使得合同作为物权变动中的一支力量获得了明确的认可。

另一方面，凭借政府在计划经济时代确立的强制性的物权制度手段——登记，却在经济体制改革过程中始终保持着管制者的姿态岿然不动，“不动产物权非经登记不得设立”作为改革者眼中的底线性的制度安排始终未被突破。而理论上对物权观念绝对性的认识也凭借官方化的支持依旧大行其道。由此，我国物权变动制度陷入了两种力量较量的胶着状态。在上述背景下，我国物权变动模式走向了一种折衷化的道路——债权形式主义。

由此可见，在当代民法转型过程中，国家干预（管制）与私人自治在物权——尤其是不动产物权变动问题上的纠缠与博弈构成了当代物权变动理论演进的深层背景。私法自治理念的推动，在这一领域的成功表现为对合同效力的承认，较之于上世纪80年代的非经登记合同无效论，是有其深刻的价值的。而国家的不动产政策管制在登记方面并未退出，仍然坚守在登记制度的堡垒中，所以，目前的登记制度仍然是官方化的管制手段，而不完全是私法层面的公示制度。正是我国当代特定的行政干预的宏观政策背景，决定了当下物权变动模式进化中的的“局部性”和“过程性”。一方面，对抗主义在政府不干预的物权领域部分性地得到实现，另一方面，由于我国物权制度设计的管制化立场和长期盛行的捆绑式行政管理手段短期内难以改变，因此，债权形式主义作为一种过渡性制度安排表现出相当的稳定性。

综上所述，在合同效力认可和作为物权变动形式要素的去留之间，我国物权变动模式的演进并未顺利实现制度的衔接，尽管登记之外合同的效力终于获得了《合同法》的认可，但不幸的是，由于体制性的变革不可能一蹴而就，登记对物权变动的管制性效应仍然被坚持着，从而导致了形式主义模式在我国立法和理论界的长久徘徊。

（二）改革开放以来的物权变动立法评价

从进步角度来看，债权形式主义在若干方面冲破了纯粹形式主义的限制：例如，合同效力获得认可，从而实际履行得到支持；在后物权变动结构中，不是基于债权而是基于物权要求返还；善意取得的认可；对合同的物权性功能的认可——在物权行为的解释论上，倾向于将合同作为物权变动的部分原因。

从局限性角度来看，债权形式主义在决定和制约物权变动的基本物权概念上，坚持和形式主义共同的绝对物权立场，以及同样的物债二分体系；在更主要的物权变动前结构领域，坚持和形式主义完全一致的立场，非经登记不能获得物权；在对合同形式的认识上，没有也不敢进一步阐释出合同的物权性本质。并且，所谓折衷，主要还是偏向要件因素的，因为物权变动的标志只能有一个，一旦确立了登记的物权变动标志性地位，模式的主要性质方面也就被限定了，这也正是折衷模式仍然被界定为“形式主义”范畴的根本原因。

由此可见，债权形式主义具有与德国物权形式主义极为相似的结构性特征——绝对物权观与形式主义物权变动模式，从而也就难以逃脱德国模式的大部分局限性，包括结构性失衡、制度绩效缺失等等。只是在物权变动的法律行为解释路径上，债权形式主义放弃了德国民法借助无因性物权行为理论以求精神上维护物权制度安排古典化的立场，但债权形式主义者放弃的不仅仅是无因性，还有作为法律行为意义上的物权变动解释路径——在债权形式主义语境中，根本就没有物权行为。

（三）形式主义模式的根本成因：“国家干预”

以上考察表明，当与纯粹公有制对应的高度管制化的物权制度下作为行政管理手段的登记对合同效力的否定完全符合体系化和制度正当化解释的时候，当伴随着经济体制改革而带来的登记管制化本质的松动对折衷主义的物权变动模式同样给出充分的正当性理由的时候，这种改革开放视野下的动态变迁在为我们提供了一种把握问题进路的同时，也让我们充分认识到，我国当下物权变动理论的根本成因实际上不在于对德国模式的继受，而在于国家基于经济体制——进而是特定物权治理理念而作出的物权行政管制。如果结合在普通动产、交通工具以及农村房产、土地承包经营权、地役权等领域悄无声息的对抗主义化改革，以及上述领域明显逊于城市不动产领域的管制性利益，那么，这种“区别对待”式的制度安排足以说明，如何界定物权——究竟是绝对的还是相对的，如何安排物权变动的制度模式——究竟是对抗主义还是形式主义，在最根本的层面上，是建立在国家对物权——主要是城市不动产——的政策干预立场上的。因此，主流意识领域中的物权变动，并非一个纯粹的私法问题，而是一个政治维度中的国家干预政策定位问题。

四、从“形式主义”到“对抗主义”：改革视野中的物权变动制度前瞻

如前所述，各国物权变动模式立法演进的基本脉络表明，形式主义是以管制理论为出发点和价值判断的，对抗主义则是以私法自治为导向的，而折衷主义则是上述二者某种程度的调和。然而遗憾的是，我国20多年来围绕物权变动理论的研究路径却严重缺乏这种自觉意识。已有的研究很少注意到登记的公法层面的管制化功能，而是理所当然地将其作为纯粹私法语境下的公示方式对待，在这种情势下，显然寄希望于单纯私法逻辑层面的研究进路取得制度性突破并不实际。

于是，对于物权变动模式未来趋势的研究就自然地演变成了对国家在城市不动产政策上的探讨。从逻辑上看，道路只有两条：要坚持登记的管制与唯一性，就必须回复到计划经济时代否认合同效力的形式化状态，而要承认诺成合同的效力——尤其是物权性效力，就必须突破登记的绝对化立场。换言之，剥离国家经由登记制度对物权进行管制的正当性并还原登记的纯粹私法意义的公示机能是解决当下物权变动的根本途径。这自然是一个更深层次的问题，对于这一问题的研究，涉及到不同维度的诸多方面，诸如经济安全、公有制、政府职能等等，其复杂性一望而知，甚至短期内难有定论。然而尽管如此，只要我们把这一问题置于改革趋势的大视野中进行宏观性把握，不难得出这样的结论：如果说正是以产权私有为重要价值目标的市场化改革推动了形式化物权变动模式的松动，那么，进一步向纵深化发展，并且继续以私人产权尊重为导向的改革必将推动债权形式主义模式的进一步优化，在这一意义我们说，债权形式主义作为一种折衷式的制度安排，其合理性仅仅是以一种过渡时期的暂时性安排为基础的，而并非“长久之计”，将来必将为“对抗主义”所代替。值得庆幸的是，当下理论界对于强行性法律规范与私法效力之间边界关系的研究已经表现出明显的前者向后者让步的倾向。

从微观上看，如果说在城市不动产的进入门槛中，基于公共管理职能而涉及的城建规划、环保、消防、绿化等方面的功能决定了可交易型不动产的市场进入必须经过登记，那么，这只能说明，登记的管制（强制）仅在该种物权的“进入性”环节是正当的，正如机动车的首次登记是强制性的一样，而这种作为进入门槛的刚性限制在普通法“托伦斯”制度的运行中也得到了印证：“要求所有的土地产权人都必须登记是行不通的。因此……只对首次销售实行强制登记。”而在接下来的后手交易中，政府管制的正当性和空间将大为降低，强制登记的意义实际上主要体现为促进和保障税收，然而仅此显然并不足以说明强制登记的正当性。实际上，这一道理在中国古代田产交易制度的官方干预背景下私契（白契）驱逐官契（红契）的最终结局中已经得到了较好的验证。而对抗主义模式在交通工具领域的实施更表明，担心因为放开登记管制而造成税收流失是没有必要的，现实中仅仅基于避税而不登记的情况并不多见。

五、结语

置于私法演进的历史视野中不难发现，物权并非一个静止的概念，而以物权观念为基础衍生出来的物权变动制度同样有其内在的进化规律。从物权到物权变动，从古典简约物权到现代复杂物权，从绝对物权到相对物权，从要件主义到对抗主义，这是逻辑视野下的物权观念及其变动理论的并不复杂的全部规则谱系。然而在现实物权制度演进的叙事体系中，这一逻辑规律却面临着不同的历史境遇。当普通法系和法国法系从容地实现了由古典简约模式到现代对抗主义模式的时候，德国法系却在强烈的复古倾向的笼罩下陷入僵局，而对德国法的深度继受也使我们不幸地落入同样的窠臼。

不过尽管如此，本文沿着另一条线索的分析表明，对抗主义法制在部分领域的“批量化”实现让我们不得不重新审视当下物权变动理论进化的深层局限——最大的障碍尚不在德国法传统的摆脱，更在于物权治理传统中国家干预立场的变革。易言之，我国当下物权变动法制与理论的最大障碍其实并不在于私法传统的形式主义化，而在于作为计划经济时代滞后效应和惯性思维制约下的“管治化”物权治理理念。正是国家过度干预下以“管制”为价值主导和本质规定的“登记制度”所设定的藩篱，牵制着理论上试图冲破形式主义禁锢的努力百回千转，踌躇不前。在这一语境下，破解当下物权变动制度形式主义的最根本的方法无疑就是推动不动产登记制度领域政府职能从“管制”到“服务”、从“规范”到“引导”的角色转型，而这无疑正是改革持续深化背景下政府职能改革的大势所趋。

注释:

[1]刘经靖：《从古典绝对物权到现代相对物权》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2006年第2期。

[2]沿着德国法的传播路线进行考察不难发现，凡受到德国民法理论影响到的法域——诸如中国大陆、台湾及韩国、日本等，物权变动问题无不带着深刻的形式主义理论的印记，尤其日本民法上法国法和德国法两种历史基因的碰撞在物权变动问题上表现尤为突出，两种解释进路的消长直接影响了主流理论表述。有关问题的论述参见王轶：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社2001年，第24页。

[3]“当时学界普遍认为以特定物为标的物买卖合同，自合同成立时起即发生标的物所有权转移的法律后果……这种观点在当时的学术界占了统治地位。”参见牛振亚：《论物权行为和债权行为》，《南都学坛（社会科学版）》，1990年第1期。

[4]王利明，郭明瑞：《中国民法案例与学理研究》，北京：法律出版社1998年，第69页。

[5]在我国20多年来的物权法语境中，“强行法”、“物权法定”、“固有法性”等极具导向性的理论实际上都潜在地潜含着对国家权力干预私人产权治理的倾向。参见王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社2002年，第51页。“物权法定”原则直接表达了对物权公示表象的限定，而“强行法”和“固有法”则试图将物权变动模式的研究局限在某一特定的法系与社会政治传统中。从结果上看，这无疑限制了物权变动理论研究对英美普通法的借鉴。

[6]因此，债权形式主义之所以能够成为主流，端不在其本身所持的折衷化的立场，而在于行政管制理念的支持，这也正是部分学者尽管已经能够充分认识到形式主义模式弊端，却仍然能义无反顾地支持这一模式的原因。有关这种立场摇摆现象的分析参见刘经靖：《物权变动的模式原理与制度选择》，北京：科学出版社2008年8，第42页。

[7]这也就是为什么债权形式主义也常常到德国法上寻求支持，以及为什么债权形式主义屡屡与物权形式主义为敌，但却又在立场上并不彻底的根本原因——债权形式主义往往在与物权形式主义的斗争中貌似激烈，却又暗中暧昧，而在对“对抗主义”的斗争中，却又很容易结成同盟。

[8]也正基于这一原因，形式主义论者倾向于强调不动产规则在物权法制中的决定性地位，并基于这一立场而理解物权。

[9]必须指出的是，目前债权形式主义既坚持登记的强制性效力，又承认合同的法律效力，表面上看似乎比较折衷，但由于现实中合同和登记之间以时空分离为常态，因此，仅仅承认诺成合同的债权地位而又不承认其物权效力恰恰是导致一物二卖的重要因素，从这意义来说，债权形式主义甚至在结构上不如计划经济主导下不登记合同不成立规则。

[10]需要说明的是，否认登记的强制化模式不等于否认登记制度本身，因为“在公权力参与下作成的外观与实体关系保持一致的概率很高，从而具有高度的可信赖性。同时，公权力参与的外观也是公权力引领交易秩序的基本手段，呈现出法政策上的强烈的价值取向性，具备类似于法律的规范性格，也理应成为广泛尊重和信赖的基础。”（参见孙鹏：《民法上信赖保护制度及其法的构成——在静的安全与交易安全之间》，《西南民族大学学报》，2005年第7期）因此，以国家公权力为前提的公共登记制度本身的正当性是毫无疑问的，问题在于登记应当以何种姿态出现——是强制的还是任意的。

[11]相关论点参见谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》，《中国社会科学》2007年第6期；孙鹏：《私法自治与公法强制》，《环球法律评论》2007年第2期；解亘：《论违反强制性规范契约的效力——来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期；王淑华：《土地使用权转让合同与物权变动之效力辨析》，《法学论坛》2009年第5期。

[12][英]F.H.劳森，B.拉登：《.财产法（第二版）》，施天涛等译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第215页。

[13]郭明瑞：《物权登记应采取对抗效力的几点理由》，《法学杂志》2005年第4期。

[14]卢忠民：《清末民初冀中土地税契中的规范与不规范》，《江苏社会科学》2008年第2期。

[15]有关学术进路中的彷徨与摇摆，典型的描述参见刘经靖：《物权变动的模式原理与制度选择》，北京：科学出版社，2008年，第42页。

[16]有关政治体制改革与政府模式转型理论参见王东京等：《中国经济改革30年：政府转型卷》，重庆：重庆大学出版社，2008年。