贩卖既未遂研究论文

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1、从贩卖行为特征来看，贩卖罪属于举动犯，不是过程犯。贩卖行为通常始于购买，单就购买行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买行为本身就意味着可能要出售；另一方面，买大宗往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性；而卖出是把购买产生社会危害变为现实。由此可见，贩卖的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，贩卖行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。

2、在贩卖过程中，大量被抓获的犯罪人均停顿在购买了尚未卖出，或者正在进行交易人赃俱获的场合。真正已将由卖方转移到买方手上，交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或在正在清点钱款或鉴定的质量，在此很难确切界定是否已将真正转移到买方。如果以“转移说”的观点判断贩卖罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的案件作未遂处理，显然标准过严。

3、在贩卖中，的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的数量既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的数量能否相加计算的司法难题。例如，某甲在贩卖海洛因时，被公安人员当场抓获，缴获海洛因15克，随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖海洛英的数量应认定为250克，或是15克，根据《刑法》第347条规定贩卖罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析，贩卖罪以界定为举动犯为准确，对贩毒分子未带到交易现场，而在其居住的地方查获的应计算在贩卖的数量内。

4、以被实际带入交易环节为标准，判断贩卖罪既遂或未遂，是由于贩的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一，三种观点的学者认为，这贩卖罪就既遂了；然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获，就很难认定贩卖罪，因为缺少交易不可缺少的对象——作为证据，只有当在交易时人赃具获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了交易的特殊性。由于贩卖罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定：第一，以贩卖为目的，实施了购买行为，如果正在进行交易人赃并获或已经买进了，都应该认定为贩卖罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的，只要将带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖罪既遂论处。第三，对于因贩卖被抓获后在其住所查获的，应全数作贩卖罪的既遂认定，不将查获的未卖的作本罪未遂或非法持有罪处理。第四，误把假当作真予以贩卖的，人赃并获或已将假交易完毕后被抓获的，应以贩卖罪未遂论；在其掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖罪既遂论处；如果明知是假而当作真予以贩卖的，应以诈骗罪论处。

二、关于犯罪引诱的问题

现代世界各国对刑事犯罪的惩治与防范通常实行“双轨制”。对于绝大多数一般刑事犯罪案件的侦破，必须遵循正当的法律程序及其证据规则，在这些案件的侦查中是不允许使用“警察圈套”的。但是针对一些危害严重的有组织的犯罪，犯罪、行贿、组织、伪造货币等犯罪许多国家都允许采取不同于一般犯罪的侦查方法与手段，例如使用窃听、诱惑侦查等密侦手段，使用这种手段获得的证据不以非法证据予以排除考虑。

诱惑侦查归纳起来有两种类型。第一种类型是诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，学界称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要特征是，被诱惑者原本是没有犯罪意图，在强烈的诱惑下实施了犯罪为。在这类诱惑侦查中，侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪，所以应当属于非法的侦查行为。许多国家对“犯意诱发型”的诱惑侦查持否定态度。第二种类型是诱惑者已具备犯意，或已作手实施犯罪。诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会，学界称之为“提供机会型”的诱惑侦查。相对来说，侦查机关的行为是被动的、消极的，往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露，所以并不存在诱发无罪者犯罪的问题。世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度。考虑到目前贩毒、行贿、组织、伪造货币等犯罪极为猖獗，必须严厉打击，应允许其使用。实践中还有一种“数量引诱犯罪”。数量引诱是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖，特情出于某种目的促成犯罪嫌疑人加大买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。

在我国，司法工作者习惯将这种“警察圈套”“诱惑侦查”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人，提供线索或佯装购卖，配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安带充当“毒贩”佯装交易，在交易时将犯罪嫌疑人抓获，这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情（当然，被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的，可轻、减轻处罚）。由于我国对诱惑侦查没有立法，对上述不同情形如何对被告人的行为定性？司法实践中暴露出的问题特别多，有的将其一律定为贩卖罪，但在量刑上适当考虑从轻；有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。

对此，曾有学者认为，应当区别情况作不同认定：（1）、行为人携有正在寻找买主，有贩毒意图，而运用特情侦查手段将其查获，应以贩卖罪论处；（2）、行为人持有，但未发现其有贩卖的事实证据，因特情、侦查人员依靠约购而卖出的，不宜定贩卖罪；（3）、行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进进行贩卖的，不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为，从根本上讲，这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，也是违反侦查纪律，同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此，对行为人的行为，既不能定贩卖罪，也不能定非法持有罪。

笔者认为，运用特情侦查，我国未出台相关的法律法规，使得诱惑侦查的合法性受到严重质疑，普遍存在滥用诱惑侦查的问题。一方面，由于法律对诱惑侦查的行为没有制约，侦查机关随意使用；有的严重违背打击、防止犯罪的立法目。纯属“制造犯罪”，司法的权威性受到了挑战和怀疑，例如XX市公安机关为了抓获毒贩，公安人员两次将少量先卖给贩毒，待第三次交易数量超过死刑标准时将其抓获，公安机关的行为已不是诱惑犯罪的问题，其行为已构成贩卖罪；另一方面，审判机关对存在诱惑侦查的案件的审判也缺乏具体的标准，量刑普遍过重。这类案件的处理应注意以下问题：

第一，对诱惑侦查是否适度要进行审查度。

第二，是否存在诱惑侦查要审查。通过审查被告人历次贩卖的数是，是否是由于侦查人员以高价索要或低价售出大量，被告人在利益驱动下才贩卖大量的。并结合侦查机关的“破案经过”材料暴露出侦查机关是否存在诱惑侦查。当然“破案经过”材料中一般不会提及使用了诱惑侦查手段。但在实践中可能会存在这种情况，如侦查机关通过电话监听得知被告人可能在进行犯罪，或通过指使在押的犯罪嫌疑人实施诱惑侦查对其进行引诱，提出贩卖的意向，后将其抓获。因此，应当审查侦查机关在侦破过程中除使用技侦手段外，是否还使用了诱惑侦查手段。必要时要与侦查机关沟通。对查清有“犯意引诱”的，应减轻处罚。存在“数量引诱”的，应从轻、减轻处理。无论是哪一种引诱，都不宜判处死刑立即执行。

最近几年公安机关为了打击贩毒，根据在押犯罪嫌疑人提供的线索，由公安人员带或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当交易“卖方”或“买方”，同嫌疑人进行交易，将其抓获。在审理中如何量刑，存在分歧，全国大多数法院的作法都是分两类情况处理，我认为是正确的。

第一类情况是毒贩手中已有，公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况，若查明存在特情引诱的情况，应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情，但其犯罪与引诱无关，按实际查清的数量量刑。由于被犯罪嫌疑人控制，早已备好，无论是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的问题，即认定为犯罪既遂。

第二类情况是行为人欲购买，公安或特情提供充当“卖方”与其交易。针对这种情况，如果确属特情引诱的，要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清确系公安或特情提供的，因公安机关携带的目的不是将真正地卖给嫌疑人，而是为了抓获嫌疑人，是一种侦查措施。由公安机关控制，其“交易”自始就不可能实现其贩卖的犯罪目的，这种因犯罪分子以外的原因而未得逞，应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂，由于这种犯罪特殊性，在量刑上按“必减原则”处理。但无论数量多大，都不应判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的案件，在死刑复核裁决时也是按上述两类情况分别进行处理。

犯罪引诱与犯罪既未遂是两个不同的概念，两者并无任何联系，犯罪引诱是一种单独的量刑情节，难以查清特情引诱的，对判处死刑的，都要谨慎留有余地。