单位犯罪的形态结构研究论文

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内容提要现行单位刑事责任的立法规定是以单位犯罪是一个犯罪行为为理论前提的，因而存在诸多理不断、剪还乱的理论死结。为此，有必要重新审视单位犯罪的形态结构，理顺犯罪单位与犯罪单位成员之间的罪责关系。通常所说的“单位犯罪”实是一种特殊的犯罪聚合体，具体包括两个犯罪行为：一个是客观实在的由单位成员实施的自然人犯罪；另一个是法律拟制的单位犯罪，即源初意义上的“单位犯罪”。这两个犯罪行为因“为单位谋利”的单位成员行为在法律评价上的双重性而被立法者人为地聚合在一起，但单位责任和单位成员责任在构成和追诉上应当是各自独立和分离的，二者并不牵涉或互为前提。

关键词单位犯罪形态结构单位成员单位利益责任分离

单位的犯罪主体资格问题伴随着现行刑法对单位犯罪的全面承认而不复存在，但是，现行刑法对单位犯罪的规定是在理论装备严重不足的情况下匆忙出台的，这一“应景式”立法必然带有一切“早产儿”所固有的先天营养不良的症状。特别是，在理论界对单位刑事责任的归责原理尚存在严重分歧的情况下，有关单位犯罪的立法活动必然缺乏明确、统一的理论指导，进而导致所立之法存在诸多模糊和矛盾之处。有鉴于此，辨清单位犯罪的形态结构，审视单位犯罪的责任基础，理顺犯罪单位与其成员之间的罪责关系，对完善单位犯罪立法、指导惩治单位犯罪实践具有重要意义。

一、冲突与抵牾：单位犯罪立法规定评析

(一)现行刑法关于单位犯罪的规定

现行刑法采取总则概括规定与分则具体规定相结合的模式对单位犯罪进行全面规定，总则规定单位犯罪的概念和处罚原则，分则规定单位犯罪的具体罪名和法定刑。立法者的设想是：对单位犯罪这一新型的犯罪形态，通过这种以总则为纲、分则为目的“两面夹击”的策略编织一张细密的单位犯罪法网，揭示其本质，明确其范围，从而对其正确定性处罚。然而，由于理论界对单位犯罪的形态结构认识存在偏差，因而，立法规定并未收到预期的理想效果。综合起来主要表现在以下两个方面：

1．单位犯罪的概念规定难以发挥界分功能

众所周知，我国原刑法是一部以自然人犯罪主体为规制对象的刑法，其第10条对犯罪所下的一般定义可以对一切危害行为作出罪与非罪的界分。但是，现行刑法完成了一元犯罪主体到二元犯罪主体的转变，除自然人犯罪主体外，还将单位犯罪主体纳入规制的对象。在这种情况下，原先对犯罪的一般定义(现行《刑法》第13条)能否作为界分单位实施的一切危害行为罪与非罪的标准就存在疑问。即使认为不存在这一疑问，但在将单位这一法律拟制体作为犯罪主体对待时，必然带来以下问题：如何认定自然人实施的危害行为是单位行为还是个人行为?因为无血无肉的单位不可能亲自实施危害行为，而只能依赖于自然人的行为才能实现自己的犯罪意志，因而在二元犯罪主体的架构下，如何对自然人所实施的危害行为的性质作出正确界定就成为理论界和实务界无法回避的新课题。

正基于此，在刑法修订过程中，立法机关一度致力于对单位犯罪的概念作出界定。如第八届全国人民代表大会第五次会议秘书处1997年3月1日印发的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第31条第1款规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。”但在最后审议通过时，立法机关却对单位犯罪这一概念作了根本性的修改，形成了现行《刑法》第30条规定，即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这一规定将单位犯罪的构成要件设置为三：一是主体要件，即必须是公司、企业、事业单位、机关、团体；二是客观要件，即必须是危害社会的行为；三是前提要件，即必须有法律的明文规定。但是，无论是自然人犯罪还是单位犯罪，都必须具备实质危害性和形式违法性，因而后两个要件对单位犯罪与自然人犯罪的界分事实上没有任何实际意义。而第一个要件虽然对单位犯罪的主体范围作出一般限定，但由于无视单位必须通过其成员为中介实施犯罪行为这一基本事实，因而在对单位成员实施的危害行为的定性上作用也十分有限。经过改造的单位犯罪概念，由于抽取了主观罪过、行为方式等实质性内容，“已经虚化得不成其为单位犯罪的概念，几乎只是对单位犯罪应当追究刑事责任的宣言式规定”。立法机关之所以避实就虚，对单位犯罪作出相对含混的规定，固然是“由于目前正处于改革开放不断深入，经济不断发展的时期，有些规章制度尚不健全，哪些行为属于单位犯罪，有些情况还不够清楚；单位犯罪的情况也十分复杂”，但推表及里，隐藏在背后的真正原因乃是对单位犯罪的形态结构缺乏正确的认识。

单位犯罪概念的模糊规定，其直接的负面后果是：第一，不能明确划定单位犯罪的成立范围。由于立法对单位犯罪概念的实质缺位，因而某一罪刑规范规定的是单位犯罪还是自然人犯罪，往往并非泾渭分明。关于刑法分则究竟规定了多少个单位犯罪，理论界一直有不同的统计数字。究其原因，除了因统计时间不同立法规定有所变化外，最根本的是对单位犯罪的本质属性认识不同。从刑法分则关于单位犯罪的具体规定来看，有显性和隐性两种方式。显性的规定，由于条文中含有“单位犯……罪”等用语，因而一般均不难判定其为单位犯罪。但对隐性的规定，即条文中不含“单位犯……罪”但又有“单位”、“公司、企业”、“直接责任人员”等用语，其规定的究竟是单位犯罪还是个人犯罪，则颇费思量。

第二，不能正确归属单位成员实施的犯罪行为。对单位成员实施的犯罪行为的属性，现行的单位犯罪概念并未提供一个清晰的判断标准。从实践中看，一方面对单位成员实施刑法分则明文规定的自然人和单位均可构成的犯罪，基本上是以“为单位谋取利益”为标准将其认定为单位犯罪行为。但这一标准恰恰是为立法者所舍弃的，因而这一做法有无超越立法旨意不无疑问。另一方面对单位成员实施刑法分则规定只有自然人才可以构成而单位不能构成的犯罪如何定性则分歧严重。一种意见认为，这种行为属于单位行为，应当以单位犯罪论处。但在刑法没有明文规定单位可以成为这类犯罪主体的情况下，根据罪刑法定原则，对于这种单位行为，不宜直接追究单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。另一种意见认为，根据《刑法》第30条的规定，在刑法没有规定这类犯罪为单位犯罪的情况下，不能追究单位犯罪的刑事责任。但是第30条并未禁止追究自然人刑事责任；根据刑法的其他相关规定，在自然人可能成为犯罪主体的情况下，应当追究自然人的刑事责任。⑥从司法解释规定来看，既有倾向于第一种意见的，如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于单位实施贷款诈骗行为的定性；也有采纳第二种意见的，如《最高人民检察院关于有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》关于单位盗窃的定性。有意思的是，无论哪种意见，都可以从《刑法》第30条中找到依据。第一种意见认为，《刑法》第30条规定可以作反向解读，即法律没有规定为单位犯罪的，任何人都不应当负刑事责任；既然单位不负刑事责任，单位中的自然人自然也不负刑事责任。第二种意见认为，《刑法》第30条规定可以作延伸解读，即法律没有规定为单位犯罪的，单位不应当负刑事责任，而单位中的成员作为自然人应承担相应的刑事责任。对同一个法律条文，可以作如此正反不同、且都有一定说服力的解读，与单位犯罪概念的立法虚设不无关系。

2．单位犯罪的处罚规定违背刑法基本原则

刑法修改前，关于单位犯罪的处罚均采用双罚制，但现行刑法却突破了这一单一模式。《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”这里的“另有规定”，即意味着对单位犯罪的处罚，除适用双罚制外，还可以适用单罚制。

双罚制是指对单位犯罪既处罚单位成员也处罚单位本身。从刑法分则的具体规定来看，主要有三种方式：一是同等原则，即对某些纯正单位犯罪，规定对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处与自然人犯罪相同的刑罚，如《刑法》第164条规定的对非国家工作人员行贿罪。二是区别原则，即对某些非纯正单位犯罪，规定对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处较自然人犯罪为轻的法定刑，如《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪。三是对纯正单位犯罪，规定对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，如《刑法》第126条规定的违规制造、销售枪支罪。单罚制是指对单位犯罪，只处罚单位成员或者只处罚单位本身。其中，只处罚单位成员的，又称为代罚制；只处罚单位的，又称为转嫁制。现行刑法只有代罚制的规定，而无转嫁制的规定，如《刑法》第161条规定的不按照规定披露公司、企业重要信息罪。现行刑法关于单位犯罪的处罚规定，主要存在以下缺陷：

第一，有违刑法平等原则。刑法平等原则的基本精神是相同情况相同对待，不同情况不同对待。既然都是单位犯罪，则原则上应当适用相同的处罚原则，除非有特别的事由，否则不可区别对待。刑法分则对绝大多数单位犯罪适用双罚制，但对少数单位犯罪又采用单罚制，理由何在，令人费解。对此，参与立法的同志曾就不按照规定披露公司、企业重要信息罪这一个罪的处罚规定进行了如下说明：“这主要是考虑到公司的违法犯罪行为已经严重损害了广大股东和公司投资者的利益，如果对单位再处罚金，就更不利于对他们利益的保护。”但是，任何单位犯罪，特别是公司、企业犯罪，都会因处罚单位而使无辜或不知情的股东、投资者、单位成员的利益受损。立法规定单位犯罪，追究单位的刑事责任，正是为了促使这类人员加强对单位业务活动的监管，规范单位的治理，而不是着眼于对这类人员利益的保护。如果旨在保护这类人员的利益，则所有单位犯罪都没有必要设立。

第二，有违罪责自负原则。罪责自负原则的基本要求是，刑罚应当专施于实施了犯罪行为的人，而不能及于与犯罪行为无涉的他人。既然是单位犯罪，则单位自然应当承担刑事责任，但在代罚制的情况下为什么又不处罚单位自身呢?对此质疑，参与立法的同志作出如下阐释：“由于单位犯罪的复杂性，其社会危害程度差别很大，一律适用双罚制的原则，尚不能全面准确地体现罪刑相适应的原则和对单位犯罪起到足以警戒的作用”。但这一阐释也经不起推敲。(1)犯罪实施方式的复杂程度与刑罚的严厉程度并无必然的因果关系，与处罚的方式更不相关；(2)犯罪社会危害程度的差异是对犯罪适用轻重不同刑罚的依据，而非选择不同处罚方式的依据；(3)如果要准确全面地体现罪刑相适应原则，则应实行双罚制，代罚制恰恰最不能实现这一目的；(4)如果要充分发挥刑罚的警戒作用，则应对犯罪的所有主体追究刑事责任，代罚制对单位网开一面，显然与此目的相悖。

第三，有违罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的基本要求是，犯罪主体所受刑罚的轻重，应当与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应。对相同的犯罪行为，不管是单位成员实施还是其他自然人实施，其社会危害性是相同的，因而应当适用相同的法定刑。然而，现行刑法对某些单位犯罪适用双罚制时却采用了区别原则，对单位成员犯罪的处罚远远轻于自然人犯同种罪的处罚，从而导致量刑横向比较上的严重失衡。如《刑法》第393规定的单位行贿罪，单位成员犯罪的法定最高刑为5年有期徒刑，而《刑法》第390条规定的行贿罪，自然人犯罪的法定最高刑为无期徒刑，且可以并处没收财产。对单位成员犯罪配置较自然人犯罪更轻的法定刑，原因何在?对此，立法机关曾在有关单行刑法的立法说明中进行了解释：“……草案修改稿关于单位走私其他货物、物品的规定是指违法所得归单位的。草案修改稿已经根据委员意见加重了处刑，规定情节特别严重的，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员可以判处五年以上十年以下的徒刑。这比过去的审判实践(最高刑五年)也加重了刑罚。……”立法机关的说明虽然较为隐晦，但作出以下解读应不违背其本意：单位犯罪是为单位谋利的犯罪，违法所得归单位所有，与违法所得归个人所有的自然人犯罪在危害性上是不同的，因而处罚时应当相对轻一些。但是，“从实质上看，单位犯罪的危害性并不比个人犯罪更轻，或许在某种程度上更重于普通的共同犯罪，因为有组织的团体实施的犯罪所释放的反社会的逆向能量或者说社会危害性显然较之一般共同犯罪更为严重”，因而，对单位犯罪的处罚应当重于(至少等于)自然人犯罪，而不是反之。

第四，有违罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本精神是，对任何危害行为是否适用刑罚以及适用何种刑种和刑度，均必须由法律事先作出明确规定。在单位犯罪的双罚制中，现行刑法明确规定对犯罪单位本身配置罚金刑，但绝大多数适用的是无限额罚金制。严格地说，这是有违罪刑法定之“刑罚明确化”要求的。因为从实质上看，无限额罚金制实是一种绝对不确定刑，与罪刑法定原则的内容之一——禁止绝对不定期刑是相冲突的。无限额罚金制一方面对司法机关的自由裁量权难以进行有效的制约和限制，另一方面对潜在的犯罪人难以发挥刑罚应有的威慑作用。

(二)司法解释关于单位犯罪的规定

最高司法机关在总结经验的基础上，就单位犯罪颁布了大量的解释、批复。这些司法解释对统一单位犯罪案件的处理起到了一定的作用，但由于缺乏理论支撑，又或多或少存在一定的缺陷。归纳起来，这些缺陷主要有：

1．单位犯罪主体资格的否定标准设置不当

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”

上述第2条规定意图通过适用法人人格否认制度，惩治真正的犯罪人。但是，法人人格否认制度，仅是无视法人的独立人格，而不是消灭法人的主体资格。在单位犯罪的场合，法人的主体资格仍然存在，仍然具备受责的前提。可见，以法人人格否认制度来区别单位犯罪与自然人犯罪，并不具有合理性。而以设立单位的目的是否是进行违法犯罪，或者以单位的主要活动是否是实施违法犯罪作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准，也极不具有可操作性。上述第3条规定为自然人犯罪设置了“违法所得由实施犯罪的个人私分”这一要件具有一定的合理性，但这又重拾了立法机关所舍弃的“为单位谋取非法利益”这一单位犯罪成立要件。最高司法机关之所以对单位犯罪与自然人犯罪的界分煞费苦心，与刑法对单位成员犯罪与自然人犯罪设置不同的法定刑有着莫大的关系。正如有的学者所言，“由于我国现行刑事法律制度对个人犯罪的惩治力度通常比单位犯罪要强一些。因此，站在国家的立场上，‘撕开蒙在个人脸上的单位面纱’，还他一个自然人犯罪的本来面目，有利于惩治犯罪，维护正常的社会秩序和经济秩序。”

2．单位犯罪的形态结构认识不清

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定：“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”

该批复存在以下两个问题：第一，“可不区分主犯、从犯”，是指对所有的单位故意犯罪，均不区分主犯、从犯，还是指对有的单位故意犯罪可以不作区分，但对有的单位故意犯罪，仍然需要区分?如果是前者，其理由是什么?如果是后者，其根据又在哪里?另外，区分和不区分的各自前提又是什么?第二，既然肯定可以不区分单位成员之间的主从关系，为什么又要按各自在单位犯罪中所起的作用处刑?根据共犯理论，主犯和从犯的认定，其依据主要是各共同犯罪人在犯罪活动中所起的作用，因此区分主从关系与“按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚”实际上是一回事。最高司法机关暧昧模糊、似非而是的批复，折射出其对单位犯罪形态结构认识的底气不足。正如学者所言，这一司法解释使用“可不区分主犯、从犯”的措辞，本身就表明最高司法机关在单位犯罪主体个数上尚无明确立场，而只是一种意见倾向。

3．单位犯罪的定罪量刑数额设置不妥

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对高利转贷、违法发放贷款、非法经营等犯罪，针对自然人与单位不同犯罪主体确定了不同的追诉标准。《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对走私普通货物、物品罪以及走私国家限制进口的可用作原料的固体废物，针对自然人与单位不同的犯罪主体确定了不同的定罪量刑标准。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对侵犯著作权罪和销售侵权著作品罪，针对自然人与单位不同的犯罪主体确定了不同的定罪量刑标准。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对单位侵犯知识产权犯罪，规定按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

上述司法解释就同种犯罪针对单位与自然人规定了不同的追诉标准或定罪量刑标准，相当于对同种犯罪因犯罪主体不同而设置了不同的构成标准，这不仅直接违反刑法的规定，而且也违反了适用刑法平等原则。另外，司法解释对有的犯罪适用同等原则，对有的犯罪适用区别原则；适用区别原则的，单位犯罪的数额标准与自然人犯罪的数额标准的比例规定又不尽一致。不客气地说，最高司法机关在确定单位犯罪与自然人犯罪的数额标准时，并没有一个统一的原则在指导，而是带有相当大的随意性。这种因犯罪主体的不同而对同种危害行为规定高低不同的定罪量刑标准的做法，其直接后果是，为不法分子规避法律大开方便之门。

4．单位犯罪的分离追诉理由不明

《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第17条规定：“……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员均无法归案的单位走私犯罪案件，只要单位走私犯罪的事实清楚、证据确实充分，且能够确定诉讼代表人代表单位参与刑事诉讼活动的，可以先行追究该单位的刑事责任。被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的，因不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件，可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。人民法院在对单位犯罪中直接负责的主管人员或者直接责任人员进行判决时，对于扣押、冻结的走私货物、物品、违法所得以及属于犯罪单位所有的走私犯罪工具，应当一并判决予以追缴、没收。……”

这一司法解释体现了对单位犯罪中的单位和单位成员分离追诉的原则，这是司法实践部门迫于现实需要而作出的选择。但是，分离追诉是以责任分离为前提的。也就是说，只有认为在单位犯罪中，单位和单位成员均因各自的行为构成犯罪而承担相应的责任，二者责任独立，并不互相牵扯，才有实施分离追诉的可能。但根据通行的理论，“在法人整体犯罪中，法人成员是否负刑事责任，并不是追究法人刑事责任的必要条件，恰恰相反，法人构成犯罪，才是追究法人内部成员(自然人)刑事责任的依据和必要前提。”“单位犯罪以双罚制为主，个人的刑事责任是以单位构成犯罪并且追究刑事责任为前提，单位不构成犯罪，不承担刑事责任，当然不存在单位中的主管人员和直接责任人员作为个人承担刑事责任的问题。”据此，对单位本身，可在单位成员未参与诉讼的前提下追究其刑事责任，但追究单位成员的刑事责任，则须以单位构成犯罪并被追究刑事责任为前提。在单位未被定罪或未参与诉讼的情况下，不能个别追究单位成员的刑事责任。但司法解释的立场明显与通说不同，其法理依据何在，有待探究。

二、正本与清源：单位犯罪形态结构辨识

(一)理论误区：单位犯罪是一个犯罪行为

现行刑法和司法解释关于单位犯罪的诸多规定，之所以飘忽不定、彼此抵牾，追根溯源，在于刑法理论界对单位犯罪的形态结构这一本源问题的认识存在误区。

关于单位犯罪的形态结构，虽然鲜有学者直接正面地论及，但从学者们关于单位犯罪刑事责任根据以及单位成员刑事责任根据的论争中，不难一窥其立场。与国外理论界立足于寻找法人本身的责任根据的做法不同，我国学者主要是着眼于探索单位成员的刑事责任根据。关于单位成员的责任根据，大体有“人格化社会系统责任论”、“整体责任论”、“双层机制论”、“双重性论”、“连带责任论”、“复合主体论”、“新复合主体论”、“单位成员从属性与独立性论”、“自然人非犯罪主体论”、“一体化论”等观点。如果以犯罪的主体个数为划分标准，这些观点基本上可以分为两类：第一类是一个犯罪主体说，认为单位犯罪的主体只有一个，即犯罪单位，如整体责任论、双层机制论、单位成员从属性与独立性论、复合主体论等。第二类是两个犯罪主体说，认为在单位犯罪中，犯罪主体有两个，即单位和单位成员，且这两个犯罪主体相互并列、互不隶属，如人格化社会系统责任论等。

人格化社会系统责任论认为，法人是人格化的社会系统，法人的刑事责任就是人格化社会系统的刑事责任。在法人犯罪中，实际是一个犯罪(法人整体犯罪)，两个犯罪主体(法人和作为法人构成要素的自然人)和两个刑罚主体(两罚制)或者一个刑罚主体(单罚制)。人格化社会系统责任论借鉴国外组织体刑事责任论的观点，强调法人这一人格化的社会系统在主体上的独立性，认为法人具有自己的犯罪能力和刑事责任能力，主张应当根据法人自身的行为和意志决定法人的刑事责任，而不应以法人成员承担刑事责任为必要前提。这是其可取之处。但是，人格化社会系统责任论存在以下重大漏洞：第一，混淆了整体与部分的关系。人格化社会系统责任论认为法人自身是一个人格化的社会系统整体，法人成员只是其构成要素。既然如此，法人与法人成员之间的关系，就是整体与部分的关系，二者不能并列。但该理论又认为，法人与法人成员都是法人犯罪的主体，在两罚制的情况下都应承担相应的刑事责任。据此，法人与法人成员之间的关系又是并列关系。第二，否定了法人的独立人格。人格化社会系统责任一直强调法人具有独立的人格。既然法人拥有独立完整的人格，则刑法规范就应当止于法人自身，而不应及于法人的构成要素，刑事处罚就只能及于法人自身而不能及于他人。但人格化社会系统责任论又认为，刑法规范不仅可以及于法人，还可以及于法人的构成要素，法人成员作为法人的组成部分应当成为唯一的刑罚主体(单罚制)或者并列的刑罚主体(两罚制)。这等于完全否定或者部分否定了法人的独立人格。第三，违背了罪责自负原则。根据人格化社会系统责任论，法人是具有独立人格的社会主体，法人成员是法人的构成要素。既然如此，法人成员就必须以法人的整体利益最大化为行为目标，以法人的意志为行为动力，不具有非法人成员的自然人所通常具有的利益的独立性和意志的自主性，即不具有完整独立的人格，当然也就丧失了犯罪主体资格和刑罚主体资格。因而，法人犯罪行为就应当由法人自身承担刑事责任，而不应由法人成员承担全部或部分的刑事责任。但该理论又认可单罚制(代罚制)不处罚法人自身仅处罚法人成员的合理性，这不仅有以“存在的就是合理的”为由为立法盲目辩护之嫌，而且直接与罪责自负原则相悖。转针对人格化社会系统责任论的漏洞，整体社会责任论进行了相应修正。该说认为，单位犯罪的刑事责任是一个整体犯罪、一个犯罪主体、一个处罚主体的整体犯罪刑事责任。双罚制不是对两个主体，而是对一个主体即单位的整体处罚，是同一刑事责任根据单位成员在犯罪中所处的地位和作用不同而作的不同分担，是对单位的犯罪行为的综合性的全面处罚。整体责任说对单位犯罪的主体结构进行了重塑，认为单位犯罪是一个犯罪行为、一个犯罪主体、一个处罚主体。这一主张至少在表面上弥合了人格化社会系统责任论在评价客体——行为主体——责任主体三者之间不相对应的现象。但该观点同时又认为，单位成员应当作为刑罚对象分担单位的刑事责任。由此，一个悖论产生了：不具有犯罪主体地位的单位成员，何以又能作为独立的受罚对象?对此，又有双层机制论、复合主体论、单位成员从属性与独立性论等主张尝试予以解决。双层机制论认为，单位犯罪时存在着一个特别的双层犯罪机制：第一层次是单位犯罪，犯罪主体是单位，这是表层结构；第二层次是单位的决策者和执行者所构成的共同犯罪，犯罪主体是决定者和执行者个人，这是深层结构。单位的自然人负刑事责任的根据在于，单位因其行为而犯罪，因而其自己的行为也构成犯罪。复合主体论认为，单位犯罪的主体是复合主体，是由法人或非法人社会组织为形式，以自然人为内容复合组成的特别主体。复合主体是由单位和单位成员这样两个具有内在联系的主体合二为一，既可以统称为一个主体一单位，又可以在量刑时一分为二，对单位和单位的直接责任人员分别适用刑罚。单位成员从属性与独立性论认为，单位犯罪的主体是包括直接责任人员在内的单位，单位犯罪的直接责任人员是单位犯罪主体的组成部分。直接责任人员承担单位刑事责任的内在机制，在于其具有从属性与独立性的双重属性。正是因为单位成员既是社会人，又是单位人，因而其与单位的关系具有从属性与独立性相统一的二重性，并由此产生了单位犯罪直接责任人员承担刑事责任的主观恶性和道义的应受非难性的伦理基础。这些主张，从不同的视角阐释了单位成员承担刑事责任的根据，有一定的可取之处，但因均以“单位犯罪是一个犯罪主体”为前提的，因而均存在一个共同的“阿基里斯之踵”：一方面认为，单位犯罪是单位主体实施的犯罪行为，单位成员仅仅是单位的构成要素，不是单位犯罪主体；另一方面又认为，单位成员在人格上具有相对的独立性，可以与单位分离而成为刑事责任主体和受刑主体。由此引发的问题是，人格的独立性和从属性是对立、冲突的，如何能够在同一个法律主体身上同时体现?更进一步，作为非犯罪主体的单位成员，其刑事责任从何而来?如何确定单位成员的刑事责任程度?如何在单位成员和单位之间分配各自的刑罚量?

如果我们不被一个犯罪主体论或两个犯罪主体论的表象所迷惑，而是透视其实质内容，则不难发现，人格化社会系统责任论与整体责任论、复合主体论等即使在犯罪主体这一点上也是论调一致。人格化社会系统责任论虽然主张单位成员与单位是两个并列的犯罪主体，但又认为单位成员承担刑事责任的依据，在于其是单位的构成要素，这等于又否定了单位成员的独立主体地位；整体责任论、复合主体论等虽然主张在整体上只有单位才是单位犯罪的主体，但又在不同程度上认为作为单位构成要素的单位成员具有一定的独立性，单位这一主体并不能完全吸纳、消弭单位成员的主体资格，这等于又承认了单位成员是与单位并列的犯罪主体。可见，无论上述哪种观点，在单位犯罪主体的个数上，实际上均是模棱两可的，并未能将各自的主张贯彻到底。

造成这种现象的根本原因，在笔者看来，在于上述观点均是在“单位犯罪是一个犯罪行为”这一大前提下对单位犯罪的刑事责任进行构造的，因而虽然在个别细节上存在相异之处，但核心论点却是如出一辙：单位犯罪是一个犯罪行为，一个犯罪主体，一个刑罚主体；单位成员不是单位犯罪的主体，但作为单位的构成要素，可以成为单位犯罪的受罚对象。既然是一个犯罪行为，一个犯罪主体，当然就不是共同犯罪，因为共同犯罪是以数人共犯一罪为成立前提的；既然单位成员在单位犯罪中不具有人格的独立性，不是独立的犯罪主体，因而，数个单位成员之间也不存在共犯关系，因为共同犯罪是数个独立的犯罪主体共同实施的犯罪；既然单位成员是受罚对象，因而单罚制、双罚制均有一定的合理性，因为其结果均是使单位(单位自身或肢体)受到处罚；既然单位成员受罚是对单位犯罪刑事责任的分担，因而对犯罪的单位成员的处罚自然可以轻于自然人犯罪，因为单位成员只需要承担一部分刑事责任；等等。这些论断对单位犯罪的立法产生了潜移默化的影响，对照一下现行立法关于单位犯罪的诸多规定，不难一觅各自的蛛丝马迹。

(二)回归本原：单位犯罪是一种特殊的聚合犯罪

在单位犯罪的场合，涉及到两个刑罚主体：一个是单位，另一个是单位成员。根据罪责自负原则，单位受罚以单位实施了犯罪行为为前提；单位成员受罚以单位成员实施了犯罪行为为前提。由此推论，在单位犯罪的场合，至少存在两个犯罪行为：一个是单位犯罪，一个是单位成员犯罪。但问题是，在单位犯罪的场合，在直观上我们只看到单位成员实施了犯罪行为，而单位本身却未实施任何犯罪行为。对这种单位成员实施的犯罪行为，在评价上是视为个人行为还是单位行为?抑或既是个人行为又是单位行为?对此不同回答，将直接导致对单位犯罪形态结构的不同认识。而要正确回答这一问题，又有赖于对单位的本质及单位犯罪的本质的正确认识。

关于单位(法人)的本质，理论上主要有法人拟制说和法人实在说两种主张。法人拟制说认为，社团为抽象之概念，并无实体之存在，是通过法律之力将社团拟制为自然人。法人为法律拟制之人，自身并无意思表示的能力，不能为法律行为，须由法人成员代为进行。法人拟制说严格秉承个人人格至上原则，只承认自然人是权利义务主体，否认法人的法律主体资格，使法人的活动限制在法律特别许可的范围之内。随着社会经济的迅速发展，法人拟制说所确认的法人性质越来越难以适应社会需要；相反，法人实在说应运而生，并逐渐成为法人本质的一种主流学说。法人实在说认为，社团是先于实在法而存在并且强加于该社团的一种法律主体，实在的法律正和它扩展和限制个人的行为能力那样，可以扩展或限制社团的行为能力。客观的法律规则直接适用于集体人格，正和它适用于个人一样。根据法人实在说，法人与自然人一样，属于现实的社会实在，法人机构及其代表人以法人名义实施的行为应视同法人的行为。因此，法人不仅具有权利能力，而且具有行为能力，可以成为犯罪主体，因而应当承担刑事责任。

基于法人实在说，确立法人刑事责任的根据主要有两种归责思路：一种是从法人成员的行为中寻找法人的归责根据；另一种是从法人自身的行为中探求法人的归责根据。前者以替代责任、同一原则为代表，后者以集合原则、企业组织体责任为典型。替代责任源自侵权法上的责任，指雇用人对其受雇人于从事职务时，因侵权行为致使他人遭受损害应负赔偿责任。根据替代责任，在法人的业务活动中，包括法人最下级成员在内的在其职务范围内为了法人利益的行为，均可以归责于法人。法人刑事责任的成立取决于三个条件：第一，犯罪行为是由法人成员实施的；第二，犯罪行为在法人成员的职务范围之内；第三，犯罪行为是为了法人的利益。在替代责任中，存在一个法律的“拟制”：法人成员的行为被视为法人的行为。替代责任在实际适用中，具有可操作性强的优点，但也存在重大的缺陷。在替代责任中，法人的刑事责任以法人成员的刑事责任存在为前提，因而被批评为“既不周全，又过于泛化。”一方面，如果法人成员没有过错，即使法人存在过错，也难以追究法人的刑事责任；另一方面，如果法人成员存在过错，即使法人没有过错，也应当追究法人的刑事责任。另外，不管法人成员在法人组织结构中的地位如何，将其行为一概视为法人的行为，也有导致法人刑事责任过于扩大之虞。基于此，同一原则对替代责任进行了修正。根据同一原则，董事、股东和高级管理人员等在法人组织结构中具有重要地位的法人成员的行为才可以直接视为法人自身的行为。这一理论大大限制了法人责任的范围，但缺陷是难以确定可以视为法人行为的法人成员的具体范围。集合原则是指即使法人的人或雇员的单个行为和犯意都不能构成犯罪，但如果这些行为和犯意相加而成的总和是可以构成犯罪的话，则法人应当承担犯罪的刑事责任。这一原则主要适用于无法确定公司内实施犯罪行为的具体职员但又需要追究公司刑事责任的场合。根据集合原则，一个人的行为可以和另一个人的犯意加总，充足一个犯罪的构成要件。这样，通过不同的刑事责任的元素综合，可以使人或雇员的单个的无罪行为的总和构成法人的有罪的行为，从而扩展了法人刑事责任的范围。企业组织体责任论以承认法人的责任能力为前提，认为法人等企业是作为组织体进行活动的，因此，在追究法人的责任时，不能单独追究法人代表人、中层管理者及最底层的从业人员的行为责任或监督责任，而应将从法人代表人到最底层的所有的行为人的行为作为一个整体，并以此确定法人的行为责任。上述这四种理论，尽管对法人的归责根据各自不同，但都以法人具有犯罪行为能力为归责前提。换言之，法人之所以要承担刑事责任，是因为其自身实施了犯罪行为。但是，法人毕竟不同于有血有肉的自然人，不可能亲自实施犯罪行为，其意志和行为必须依赖于自然人才可能得以体现和实施。因而，法人犯罪行为的认定必须通过法律将法人成员的行为拟制为法人的行为。这一点，上述四种理论均是认同的。不同的仅仅是替代责任、同一原则是将法人成员的个体行为(犯罪行为)转换为法人的犯罪行为，而集合原则、企业组织体责任论是将法人成员的整体行为(非罪行为或犯罪行为)转换为法人的犯罪行为。法人成员的犯罪行为或非罪行为一旦转换之后，则在性质上具有新的特质：这一行为是法人的犯罪行为。可见，如果要承认法人犯罪，则必须先要承认、拟制一个法人犯罪行为——法人承担刑事责任的根据。法人犯罪就是法人自身犯罪。至于法人成员的行为是否构成犯罪，则是另一个层面的问题。

如果“法人犯罪是法律拟制的法人实施的犯罪行为”这一命题成立的话，那么我国刑法所规定的“单位犯罪”则是一种非常特殊的犯罪形态。它既不同于共同犯罪形态，也有别于自然人犯罪形态，而是特殊的两类犯罪的聚合体：一类是客观实在的作为单位成员的自然人犯罪，另一类是拟制的单位犯罪。单位犯罪和单位成员犯罪之间关系密切，在绝大多数情况下，后者是前者成立的基础，但是，二者之间并非是一种共同犯罪，而是独立的两类犯罪行为。单位犯罪在性质上是一种拟制犯罪，单位责任在本质上是一种替代责任，因而单位与单位成员之间不可能形成自然犯罪主体之间所具有的那种互相沟通协力的共犯关系，不可能形成共犯。但就单位成员犯罪而言，则既可能是单独犯罪形态，也可能是共同犯罪形态。如果实施犯罪的单位成员只有一人，则其为单独犯罪；如果实施犯罪的单位成员为数人，且彼此之间存在犯意的沟通和联络，在行为的实施上互相加工和助力，则应属于共同犯罪；如果实施犯罪的单位成员为数人，但彼此之间不存在犯意的沟通和联络，则应属于单独犯罪。由此可见，通常所指的“单位犯罪”是一个名实不完全相符的概念，需要正名。单位犯罪应还原其源初之义，即仅指单位实施的犯罪行为，而不包括单位成员实施的犯罪行为。单位因其自身的犯罪行为而应承担刑事责任，单位犯罪的实施主体只能是单位，单位犯罪的受刑主体也只能是单位，二者之间呈现出一种一一对应关系。单位成员的犯罪就是自然人犯罪，单位成员因其自身的犯罪行为而承担刑事责任，与一般的自然人犯罪而承担刑事责任的原理并无不同。在单位犯罪的场合，单位犯罪与单位成员犯罪在责任的构成上并不存在共犯关系，仅仅因为便宜责任认定和责任追究而人为地聚合在一起。如果这种聚合体不利于对单位或单位成员的责任定和责任追究，则完全可以对其进行拆分，按照各自的犯罪构成标准和责任追究原则进行追诉。

三、独立与分离：单位犯罪刑事责任构造

(一)域外单位犯罪刑事责任规定考察

从世界范围来看，对于单位犯罪行为主要有两种处理模式：一种是全面承认式，如美国、法国均在法律上全面承认单位犯罪，单位犯罪的成立范围极广，几乎不受任何限制。二是相对承认式，如日本，仅在特别刑法中个别地承认单位犯罪。但是，不管哪种模式，在涉及单位犯罪的场合，原则上对单位和单位成员均予以处罚，且在责任构造、责任追究上是分别进行的。如《美国联邦量刑指南》第8章“组织体犯罪的量刑”导言规定，指南适用于被定罪的被告是一个组织体的情况。根据联邦刑法的规定，组织体只能通过其人实施行为并对其实施的犯罪承担责任。同时，人对他们自己的犯罪行为负责。因此，对于犯罪组织的联邦指控经常将个人和组织体列为共同被告。美国司法部1999年颁布的《法人犯罪控诉指南》规定，检察官决定指控法人时应尽可能指控最严重的罪行，法人认罪答辩应尽可能是对最严重的、可证明的犯罪的认罪。对法人指控并非是对责任人员个人指控的替代，对法人犯罪的辩诉交易不得以放弃对责任人员个人的指控为条件。又如《法国刑法典》法典第121—2条第3款规定：“法人负刑事责任不排除作为同一犯罪行为之正犯或共犯的自然人的刑事责任，第121—3条第4款之规定保留之。”据此，在对法人追究责任的同时，实施犯罪的自然人也会被追究责任，无论他是“实际的实行犯”，还是“决策人”，按照判例，均因其个人之过错而有责任，即使实际的行为是由某个下属去完成的。再如《日本防止不正当竞争法》第5条规定：“法人代表人或法人和个人的人、雇佣人或其他工作人员，在有关该法人或个人的业务上实施了前条的违法行为时，除了应当处罚行为人之外，对该法人或个人也应处同条所规定的罚金刑。”据此，不仅直接实施违法行为的从业人员要受到处罚，而且还要处罚经营方或法人。在日本，两罚制是对法人处罚的基本原则，“这一原则使在刑法典上并无法人处罚规定的日本，为围绕着法人组织能力的探讨提供了唯一的实定法土壤。”

如果我们撇开“犯罪”标签的评价意义，不过分强调“罚金”与“罚款”的表征区别，则不难发现，即使对单位犯罪采取非罪处理模式的国家，对单位与单位成员的责任认定和责任追究也是分别进行的。如《德国第二次经济犯罪对策法》规定，只要能确定法人机关中有人实行了犯罪或违反秩序的行为，即使不能特定该人是谁，或者对该实施犯罪或违反秩序行为的个人不提起公诉，或停止追诉，或免除处罚，也仍能独立地对团体科处罚款。一般认为，对法人等团体的制裁，是以应归于该团体的行为为理由而科处的真正的制裁。因而，“这里的秩序罚(罚款)与刑事罚(罚金)并无本质区别，只是为恪守罪责刑法原则而采取的一种策略。”

上述各国关于法人犯罪的立法及实践，虽然因法律传统、历史背景、社会观念不同而采用不同的处理模式，但均将焦点聚集于如何处罚法人上。在责任的规制方面，在法人犯罪的场合，上述国家没有一个规定，不处罚犯罪的法人而只处罚法人成员的。法人犯罪，法人受罚，这是基本的原则。法人成员和法人的责任是分离的：法人成员是因其个人的行为和犯意而受罚；法人亦是因其自身的行为和犯意而受罚。上述国家，除日本外，并无“双罚制”的称谓，法人犯罪均是“单罚制”——法人本身受罚。区别仅仅在于，对法人犯罪是采取犯罪处理模式还是违法处理模式，是称为罚金还是称为罚款，但实际法律效果并无实质不同。

(二)单位责任与单位成员责任分离论

借鉴域外单位犯罪刑事责任的规定模式，根据“单位犯罪”是两个犯罪行为这一理论前提，可以对单位责任与单位成员责任实现适当分离：追究单位的刑事责任，以单位犯罪行为为根据；追究单位成员的刑事责任，以单位成员的犯罪行为为根据。二者责任彼此独立，互不牵涉。单位行为虽然源自单位成员的行为，但单位成员的行为是否构成犯罪，并非是单位行为构成犯罪的前提条件。同理，是否追究单位的责任，不影响对单位成员的责任追究；是否追究单位成员的责任，也不影响对单位责任的追究。显然，这一理论有别于一个犯罪行为前提下单位责任是单位成员责任的前提和基础的主张，不妨称之为“单位责任与单位成员责任分离论”。

单位责任与单位成员责任分离论的重心，在于为单位的刑事责任寻找理论上的依据，而非为单位成员的刑事责任寻找理论上的依据。就单位与单位成员的性质而言，单位属于虚拟的生命体，单位成员属于实在的生命体。同社会中的其他自然人一样，单位成员并未因处于单位这一组织体中而失去相对的意志自由和实施适法行为的期待可能性。恰恰相反，单位成员具有独立的意思决定能力：既可以决定实施违反社会规范的行为，也可以决定不实施违反社会规范的行为；既可以决定借助单位这一外衣实施违反社会规范的行为，也可以决定不借助单位这一外衣实施违反社会规范的行为。而单位毕竟与自然人不同，不可能亲自实施任何具有社会意义的法律行为。单位要实现其意图，必然要通过单位成员这一中介，根本不可能脱离单位成员的意志和行为。这一点，无论是法人拟制说还是法人实在说，均是无法否认的。“公司作为一个不同于自然人的主体，无论持法人实在说还是法人拟制说，都认为公司之权利享受与义务履行，必须由特定的机关来实现，而公司机关在实现公司目的时，仍要依赖于自然人，这几乎是共识。”因此，如何将单位成员的意志和行为评价为单位的意志和行为，是确定单位刑事责任的关键点。有学者提出，应当根据单位自身的情况认定单位犯罪，单位承担刑事责任的客观基础与主观根据在于单位行为与单位罪过。这一论断本身无可非议，但是，无论是单位行为抑或是单位罪过，其形成基础或认定根据均离不开单位成员的行为。单位责任归根结底源自单位成员的行为，是立法者将单位成员的行为上升为单位行为的结果。从这个角度说，单位责任本质上是一种“替代责任”。这里的替代责任不是指单位代单位成员受责，也不是指单位分担了单位成员的刑事责任，而是指在单位成员对其个人行为承担完全的刑事责任的情况下，单位仍然要对单位成员的行为另行承担刑事责任。之所以如此，是因为此时的单位成员的行为在规范评价上具有双重性：一方面，它是单位成员实施的个人行为，因而单位成员应当对此承担刑事责任；另一方面，它又是单位行为，因而单位应当对此承担刑事责任。当然，单位成员的行为被视为单位的行为必须满足以下根本条件：单位成员是基于为单位谋利的目的。在单位成员故意实施的犯罪行为中，其为单位谋利的意思是直接的、显性的；在单位成员过失实施的犯罪行为中，其为单位谋利的意思是间接的、隐性的。但无论哪种情况，单位成员在职务或业务活动中实施的行为都是基于为单位谋利这一根本目的。正是“为单位谋利”这一关键要素，才使得单位成员的行为具有归责单位的基础，也使得对单位刑事责任的追究具有正当性。对单位行为的认定，虽然以单位成员的行为为基础，以单位机关决策为标志，但并不以单位成员的行为构成犯罪为前提。换言之，对单位行为的认定，既可能以单位成员的犯罪行为为依据，也可能是虽然单位成员的个别行为不具有可罚性，但在整体评价上却具有可罚性，还可能是虽然不能确定可罚的行为具体由单位哪个成员实施，但可以确定是该单位某个成员实施的情形。

至于单位成员犯罪的责任，则应是一种纯粹的自然人责任。单位成员在自己的主观犯意支配下，实施了犯罪行为，自然应当对此承担刑事责任。单位虽然是一个具有整体性和组织性的主体，甚至具有自己的意志，但是，单位意志的形成最终却源自单位成员。如果单位的负责人员为了单位利益决定实施犯罪，因其特定的身份和职位，则可将这种意志决定视为单位的意志；如果单位的一般成员为了单位利益决定实施犯罪，如果这一行为经过单位决策机关(事实上也由单位成员组成)决定、同意或者认可的，则也可将这种意志决定视为单位的意志。单位的犯罪意志源自单位成员的犯罪意志，这一客观事实是不容否认的。正是因为单位成员的意志具有独立性和本源性，追究其犯罪行为的责任就是自然之理。这里有一个问题需要讨论的是，对同一种犯罪行为，由单位成员实施与非单位成员实施，二者在犯罪构成要件上究竟有无区别?笔者认为，站在法益侵害说的立场，单位成员犯罪与非单位成员犯罪在构成要件上应当是相同的，不应有所区别。因为“就其本质而言，犯罪是一种特别危险的侵害法益的行为”，因而，同一种犯罪行为，无论实施的主体是单位成员还是非单位成员，在法益侵害的程度上相同的。既然如此，在构成要件的设置上则不应区别对待。然而，规范违反说对犯罪本质却有不同的诠释。刑法“维持、形成和发展国民的人伦文化秩序即道德秩序”，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。根据规范违反说，单位成员犯罪与非单位成员犯罪在本质上是有所区别的。以盗窃罪为例，如果是由单位成员实施的话，则其主观上是基于为单位谋利的意图，所秘密窃取的财物由单位非法占有；如果是由非单位成员实施的话，则其主观上是基于为自己谋利的意图，所窃取的财物由自己非法占有。为单位谋利、单位非法占有与为本人谋利、本人非法占有在伦理评价上是不同的，“因为‘为单位谋利’虽然是一个个体的善良行动根据，但是，它毕竟比‘为个人谋利’要善良，所以，值得在法规范上认真地将其作为从轻处罚的情节来对待。”虽然单位成员在基于为单位谋利的意图而实施犯罪行为时，往往同时也是基于为自己谋利的目的，而且从最终意义上考量，单位利益与单位成员利益在许多情况下是一致或重合的，但在伦理的层面上，毕竟单位利益与单位成员利益分属不同的主体，是性质截然不同的两种利益，不能当然等同。正基于此，传统刑法理论在解释自然人犯经济犯罪或财产犯罪时一般附加“非法占有目的”这一要件。此处的“非法占有”，显然是指归自然人本人非法所有，因为实践中这类犯罪的行为人均是基于为自己牟取非法利益的目的而实施犯罪行为。但是，在刑法规定单位犯罪的情况下，将“非法占有”理解为归自然人本人非法所有是否还具有合理性则不无疑问。不容否认，现行立法和理论仍然是坚持这一解释，但如前所述，这一解释带来了诸多矛盾和冲突。这是坚持规范违反说必然带来的窘境。为此，有必要采纳与现代民主法制社会的精神更加契合、理论优势更加明显的法益危害说，对这一经典解释予以修正。即“以非法占有为目的，既包括以行为人本人非法占有为目的，也包括以第三者非法占有为目的，而所谓的第三者也并不限于自然人，而是包括单位”。⑩换言之，经济犯罪或财产犯罪的本质在于犯罪行为对他人财产法益的侵犯，而不在于所侵犯的法益归哪个主体所有。事实上，非法占有的作用也在于强调行为对法益的侵犯性。因此，单位成员犯罪与非单位成员犯罪的区别，仅仅在于犯罪主体有无披上“单位”的外衣，在其他构成方面并无任何本质的不同，而是否属于单位成员应不足以影响犯罪行为的性质及构成。值得注意的是，“单位非法占有”或“为单位谋利”虽然不具有界分单位成员犯罪与非单位成员犯罪的功能，不影响任何自然人犯罪的构成，但是，这一要素却是界分单位犯罪与自然人犯罪的界限，或者说是将单位成员所实施的犯罪行为归责于单位的关键。如果单位成员不是基于为单位谋利而是基于为自己谋利而实施犯罪行为，则只能追究单位成员的个人责任，而不能要求单位为该行为负责。

对单位成员与非单位成员在刑事责任上进行等构，并不意味着对应当追究刑事责任的单位成员的范围不加控制。事实上，从各国的司法实践来看，基于法不责众的政策考虑，在法人犯罪的场合，真正被追究刑事责任的法人成员往往是公司的股东、董事、高级管理人员。根据我国刑法规定，应当追究刑事责任的单位成员也限定于两类：一类是直接负责的主管人员；一类是其他直接责任人员。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，直接负责的主管人员是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。从司法实践来看，直接负责的主管人员一般也是犯罪的直接行为人；即使没有直接实施犯罪行为或没有起决策作用，但也对其他直接责任人员的行为予以默认或同意。可见，从实践来看，直接负责的主管人员与其他直接责任人员一样，承担的均是直接责任，二者结成一种共犯关系。但是，从立法逻辑来看，“‘直接负责的主管人员’和‘其他直接责任人员’属于性质互异的、并列的、平行等价的惩罚对象，刑法并不允许将两者的刑事责任作简单的合并”，直接负责的主管人员的责任应当是限于未直接参与或决策实施犯罪的单位成员，承担的是一种管理监督责任。所谓管理监督责任，是指单位的主管人员因管理、监督失职而承担的刑事责任。“如果管理人员对企业组织体的活动置之不理，没有采取措施防止危害结果的发生，就应当理解为企业组织体活动的管理者乃至运营者违反社会生活上的注意义务”，从而具有可罚性。由于管理监督责任均是过失责任，因而在直接负责的人员承担管理监督责任的情况下，其与其他直接责任人员之间则不属于共同犯罪。

单位责任与单位成员责任分离论能使理论和实践中的诸多困惑得到合理的解释。既然单位犯罪是指单位本身的犯罪，则单位在任何情况下都应负刑事责任，不可能存在只处罚单位成员而不处罚单位的情况；既然单位犯罪和单位成员犯罪是两个彼此独立的犯罪，则对单位和单位成员的责任认定就应根据各自的行为来判定，而不以对方的行为构成犯罪为条件；既然单位责任和单位成员责任是分离的，单位和单位成员均是对各自的犯罪行为负责，就不存在责任分担的问题，分离追诉也就具有了法理依据；既然单位责任在本质上是一种替代责任，将单位犯罪限定在单位成员基于为单位谋利而实施的犯罪行为的范围之内就具有必要性和正当性；既然单位成员犯罪本质上是一种自然人犯罪，则在定罪量刑的标准上就应当与自然人犯罪一视同仁。