侵占罪相关问题研究论文

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第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第270条规定：“将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”该条第二款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释，上述行为所触犯的罪名是侵占罪。本文拟结合司法实践，对审查处理该罪的过程中所出现的若干问题进行探讨，以有利于准确适用刑法，保护公民、法人或其他组织的合法权益。

第1章侵占罪概述

1.1侵占罪的概念

在新刑法第270条第一款的规定中，并没有使用“侵占”一词，因而在确定侵占罪概念之前，我们有必要对“侵占”一词进行分析，因为“侵占”是侵占罪罪名中的关键词，它代表了侵占罪的主要内涵。《现代汉语词典》关于“侵占”的解释是这样的“非法占有别人的财产”。《宪法》第12条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”。这二者所说的侵占的定义都是广义的，所指的是侵犯财产，包括了盗窃、诈骗、贪污、抢夺等各种财产犯罪，还包括了侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的行政渎职行为，在刑法中，侵占是从狭义上理解的，它是指盗窃、诈骗、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。确切地说，它是指侵犯本人业已合法持有的他人财产为特征的一种财产犯罪【1】。对于侵占罪的概念，学者们有着不同的表述方式，大致有下列三种：

第一种表述方式为“根据新刑法第270条第1款规定，将代为保管的他人财产非法占为己有，数额较大的行为，即构成侵占罪”。【2】

第二种表述方式为“非法占有他人财产罪（即侵占罪）是指行为人将自己代为收藏、保管的他人的财产占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的，数额较大的行为”。【3】

第三种表述方式为“以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为”。【4】

结合新刑法第270条的规定，笔者认为，上述三种表述中，第三种较为准确。

所谓概念，是指人类在认识过程中，把所感觉的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念，它所反映的是客观事物的一般的、本质的特征。作为侵占罪的概念，应揭示出它在主观、客观、行为方式等本质方面与其他罪名的不同。第一种表述未能揭示侵占罪对于行为人主观方面的要求，侵占罪是侵犯财产犯罪的一种，从刑法分则的规定我们可以总结出，它是一种故意犯罪，因为新刑法270条中所规定的非法占为己有必须具有明确的犯罪故意才能完成，因而侵占罪概念中应揭示该罪要求行为人在主观上具备“以非法占有为目的”的特征。所谓犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。对于故意犯罪，新刑法有的是在分则条文中明确规定，如第265条所规定的盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪的行为，必须具备以牟利为目的的主观故意。对于其他大部分故意犯罪，则是通过对行为方式的规定来揭示，如新刑法第264所规定的盗窃罪，并没有以非法占有为目的的主观故意要求，而最高人民法院在1997年关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中则明确规定，“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。作为揭示罪名本质特征的概念，第一种表述中缺乏“以非法占有为目的”的内容，显然是不全面的。同样，这一缺陷也存在于第二种表述中。同时，第一种表述仅仅涵盖了侵占代为保管的行为，遗漏了侵占遗忘物、埋藏物这两种行为。新刑法第270条将侵占遗忘物、埋藏物列为第2款，表明立法者认为，侵占遗忘物与埋藏物同样是侵占罪的表现形式，这两种行为不可能通过作为其他犯罪或不作为犯罪处理。因而，第一种表述遗漏了侵占遗忘物、埋藏物行为，显然也是不妥的。

通过上述分析，笔者认为，第三种表述是准确揭示了侵占罪的主观特征、客观特征和对象特征，也体现了侵占罪的主体特征和客体特征，因而是比较科学的。

对于侵占罪的范围，有的学者或国家、地区采用广义的理解，如有的学者认为我国刑法规定的侵占应犯罪包括三个具体的罪种，即侵占罪、贪污罪（公务侵占罪）、职务侵占罪等【5】。再如我国台湾地区的学者认为侵占罪可分为普通侵占罪、公务或公益侵占罪、业务侵占罪、侵占脱离物罪等等【6】。本文所论述的仅指新刑法第270条所规定的侵占罪1.2侵占罪的历史发展

虽然据学者们考证，侵占罪起源于罗马法，是在欧洲封建时代是财产犯罪的一种【7】，但在我国古代巳有类似的规定。

我国古代法律中关于侵占犯罪的规定可以追溯至战国时期，明朝董说著的《七国考》援引西汉桓谭所著的《新论》中说道：“秦、魏二国，律文峻法相近。正律略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏。…。窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。”【8】。此所谓“拾遗”即指拾得他人遗失的财物，这大体上相当于现代刑法中所说的侵占他人遗失物犯罪。对于拾遗者要处以砍脚的刑罚，可见在战国时期侵占他人遗失物是一种重罪。湖北云梦睡虎地出土的秦简《法律答问》中记载：“把其假以亡，得及自出，当为盗不当？……其得，坐赃为盗”【9】。就是说携借用的官家物品逃亡，被捕获后，按赃数为盗窃论罪。我国汉代确立“罢黜百家、独尊儒术”后，“引礼入法”一直成为封建社会法律的特点，各个朝代的法律对于侵占罪均有较为严厉的规定，尤其是与封建礼教格格不入的拾得遗失物行为，如唐朝《唐律疏议·杂律二》中规定“诸得遗物，满五月不送者，各以亡失罪论，赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等”【10】，该律还规定：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论减一等。诈言死失者，以诈欺取财物论减一等”，“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。若得古器形制异，而不送官者，罪亦如之”【11】。可见在唐朝的法律中，侵占遗失物、代管物、埋藏物犯罪的规定已经相当详细。

历史发展到了清朝末年，关于侵占罪的立法出现了一个高峰，这就是中国法制史上有名的“清末变法”中《大清新刑律》的颁布。《大清新刑律》于1905年起草，1911年1月颁布，这部法律的第34章专门规定了侵占罪，其中该法第391条规定侵占自己照料的他人之管有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者，处三等至五等有期徒刑；第393条规定侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者，处罚金。《大清新刑律》是我国近代刑法的开端，它关于侵占罪的规定直接影响了以后该罪的立法，中华民国及国民党统治时期刑法对侵占罪的定罪、处罚都是在其基础上进行的，从台湾地区现行刑法中仍能找到它的影子。

新中国成立后，从1950年起草的《刑法大纲草案》到1956年的《刑法草案（第13次稿）》、1979年《刑法草案（法制委员会修正第1稿）》都曾有过侵占罪的类似规定，后来立法者考虑到，刑法己规定了贪污罪，除此之外的其他侵占行为数量有限，危害不会太大，在1979年刑法定稿时删去了侵占罪的规定【12】。但此类行为在实践中却时有出现，为了处理这些案件，类推就成为将其定罪的最佳方法。如最高人民法院于1990年2月核准的马晓东侵占他人财产案。马晓东将朋友郭某交其保管的密码箱撬开，窃取了财物共人民币3万余元。最高人民法院认为，马晓东的行为具有社会危害性，己构成犯罪，适用类推比照最相类似的盗窃罪，定侵占他人财产罪。【13】我国司法实践中第一次出现“侵占罪”这个罪名是在1995年全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以后，依据该决定第10条之规定，公司董事、监事或职工利用职务或者工作的便利，侵占本公司财物,数额较大的是侵占罪。应该说，这个侵占罪与我们正在讨论的侵占罪无论在主体还是行为方式以及处刑轻重方面均有较大的区别。当时侵占罪的规定，主要是为了区别于国家工作人员贪污罪。虽然如此，当此罪名出现后，仍引起了学者们的极大兴趣，有的学者认为，补充规定关于侵占罪的定义并不完全符合该罪的真实含义，认为侵占罪一般是指合法持有他人财物，非法转归己有或第三者所有的行为。【14】

司法实践的需要与侵占罪研究的不断深入，使得在对1979年刑法修订过程中，设立侵占罪成为共识，这一点可以从1988年开始的历次刑法修改稿中均有类似规定得到印证，最终在新刑法中第270条重新确定了侵占罪的定义，将原来补充规定中侵占罪的含义明确定性为职务侵占罪。从侵占罪历史发展的过程我们可以看出，侵占罪在新刑法中确立是与我国经济发展、体制改革等因素联系在一起的，它的出现是适应市场经济中对公民、法人等组织私权利保障的要求，也体现了刑法所本应具有的保障功能，所谓刑法的保障功能是指刑法保障宪法和法律赋予公民、法人的各项权利不会受侵害并得到实现的功能，意在强调对个人自由和权利的尊重【15】。这些发展也是与我国宪法关于私营经济地位不断提升的规定同步的。

1.3侵占罪的犯罪构成

所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成一般包括四个方面的内容，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观要件、犯罪客观要件。

1.3.1侵占罪主体要件

犯罪主体系表明犯罪是由什么人实施的要件,或曰行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。有的学者认为，侵占罪的主体属于特殊主体，即必须是持有他人财物的人【16】。笔者认为，这种观点值得商榷。刑法中所称的特殊主体，是指分则条文对构成犯罪的行为人要求具备特殊身份，具有这种身份，再实施某些行为，才能构成刑法规定的犯罪，而不能理解为，由于实施某种行为而改变的身份。对于侵占罪而言，持有他人财物并不是行为人的特殊身份，而是基于一定法定事由而形成的客观事实形态。依据刑法规定，任何16周岁以上具有刑事责任能力的自然人都可成为该罪的主体。

在实践中有的企业或其他组织侵占代为保管的他人财物，这种行为由民事法律调整并不理想，于是有的学者在研究中提出，单位能否成为侵占罪的主体？【17】笔者认为这的确是一个值得探讨的问题。新刑法第30条规定了单位犯罪，即法律明文规定公司、企业、事业单位行为是犯罪的，应定罪处罚。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。从最高人民法院司法解释规定的范围，我们首先可以确定，不符合法人资格的私营企业不属于新刑法第30条所规定的单位犯罪的主体。在司法实践中，对这些企业的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚【18】。所以，对于那些不符合法人资格的私营企业，实施侵占代为保管的他人财物行为的，可以直接适用侵占罪的规定定罪处罚。对于其他符合单位犯罪主体的企业、组织实施侵占行为如何处理？新刑法第270条并未规定单位可成为侵占罪的主体，依据新刑法罪刑法定的基本原则，对于这些企业、组织的行为不能按单位犯罪处理，但笔者认为刑法对此并非无能为力，单位行为不构成犯罪，单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员却不能逃避处罚，新刑法第31条在规定单位犯罪实行两罚制的同时，还规定该法分则和其他法律另有规定的，依照规定。单位中的负责人员和责任人员利用代管他人财物之机实施侵占行为，笔者认为符合侵占罪的规定，不构成单位犯罪仅仅意味着该单位不必为此而承担刑事责任，并不能因此而免去负责人员和责任人员的罪责。这一点可以从我国刑事立法规定中得到印证。如1983年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中规定，单位有构成投机倒把罪行为的，处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员；1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》中也指出，上述单位实施投机倒把犯罪行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任；新刑法实施后，最高人民检察院在关于单位能否构成盗窃罪主体的解释中也认为，单位不构成盗窃罪，但应追究有关人员的刑事责任。转3.2犯罪客体要件

所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。

侵占罪的犯罪客体是我国法律所保护的他人财物的所有权，此处的他人如何理解？有的学者认为，此处的“他人”仅是指公民个人或非法人经济组织、单位，不包括国家、国有单位和法人，侵占罪的客体是私有财产所有权【19】。也有学者认为，“他人”既可以是公民个人，也可以是国家、集体，但多数情况下是指公民个人【20】。

贝卡利亚认为，一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨【21】。如前所述，侵占罪是随着我国对私权利的重视与保障而出现的，在司法实践中，侵占罪也主要是表现为对公民个人财物的侵害，但侵占公民个人以外他人财物的情况也是时有出现。如所侵占的埋藏物属于国家所有，又如我国台湾地区的一个判例，田赋征收实物，因仓库不够而无法存储，由征收机关交各大粮户保管，如果因为存粮户自己消费而到期无法交粮，司法机关认为该行为就成立刑法上的侵占罪【22】。我国内地也有类似案件出现【23】。同时，我国宪法对于合法的公有、私有财产均给予同等的法律地位，漠视公有财产被侵占的情况是未能准确理解新刑法设立侵占罪本意。笔者认为，侵占罪的犯罪客体应包括私有财产所有权和公有、集体财产所有权。

犯罪客体的物质表现就是犯罪对象。所谓犯罪对象，是指犯罪行为直接指向的具体目标，它的基本要素通常认为有两种：具体物和人。侵占罪的犯罪对象所指向的是物，即代为保管物、埋藏物和遗忘物。对于这些物的分类目前学术界、司法界存在许多争论，主要集中在以下几个方面。

第一，不动产能否成为侵占对象。所谓不动产，是指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物，不动产物权的变动遵循登记原则。相对应，动产就是指不动产之外的其他物，动产的变动遵循占有交付原则【24】。由于不动产不可移动及登记变动原则的限制，各国对于不动产能否成为侵占对象有着不同的规定。德国刑法典第246条第1款规定：“意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产，处三年以下自由刑或罚金；侵占他人委托保管的动产的，处五年以下自由刑或罚金”。印度刑法典第403条也是规定，动产才是侵占罪的犯罪对象。奥地利、日本等国家的刑法典则将侵占对象定为“财物”，没有限定为动产或不动产。我国台湾地区刑法典也是类似规定，台湾学者认为，所谓他人之物，包括动产与不动产【25】。新刑法第270条也是将其规定为财物，学术界的主流观点也认为，不动产可以成为侵占对象【26】。笔者认为，新刑法关于侵占罪的规定如前所述，并没有限定财物的范围，从1988年开始的历次对1979年刑法修改的草案、征求意见稿中均只有“财物”，而没有动产与不动产之分，从而可以推断出，立法者的本意也是认为不动产能够成为侵占对象。其次，从侵犯财产犯罪的罪种比较来分析，侵占罪具有不同于其他罪的特点。例如盗窃罪与抢劫罪是侵犯财产犯罪中的多发罪，它们所侵犯的均只能是他人的动产财物，这主要是因为不动产本身不可移动的特点所决定的，盗窃罪与抢劫罪的行为人不可能采用秘密窃取或暴力手段对不动产加以控制。侵占罪则不同，行为人可以通过擅自处理不动产，伪造法律文书占为已有等方式加以侵占。当然，行为人侵占不动产的前提是己合法地持有或管理该不动产，如未成年人的法定人、监护人等占有未成年人不动产的情况。如何理解“合法持有”后文将专门论述。

侵占不动产的情形仅发生于侵占代为保管物行为之中，埋藏物、遗忘物不会出现不动产的情况。

第二，无形物能否成为侵占对象。所谓“无形”，并不是说看不见摸不着，而是指其价值不是以其外在形态来表现。这类无形财产，因为凝聚着大量物化劳动以及潜在、远期价值，往往比有形财产更为重要【27】。从各国刑法规定来看，绝大多数国家的刑法对侵占罪的对象未明确究竟是仅仅指有形物，还是也包括无形物在内。学术界对此也有不同的主张。以梁慧星先生为总负责人的中国物权法课题组所起草的《物权法》草案中规定，物权法中所称的物，是指能够为人力控制并具有价值的有体物。又特别规定，能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物，人力控制之下的电气，也视为物。所谓人对物的控制，是指一般人根据一般能力对物的控制【28】。有的学者认为，人们对有形财产的“占有”是一种实在而具体的控制，人们对无形财产的“占有”则不是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用，所以，无形财产不是财物【29】。而1998年刑法学研究会年会时学者们的主要观点是，有形物和无形物均可成为侵占对象【30】。另有学者主张，对于无形物不可一概而论，有的无形物如电、热等是具有物理管理可能性的能源，可以视为财物，但权利、企业的商业秘密等因为不具有物理管理的可能性，不能视为财物，这也是日本法院判例所持的主张【31】。笔者认为，上述观点均有可商榷之处。首先，关于物的定义在民法中有广义和狭义之分，广义的物包括有体物、财产权利和无形财产，罗马法以及法国法系各国均采用广义概念。狭义上的物，仅指有体物，德国、日本等国家的民法典是如此规定。将财物限定为有体物，虽有可取之处，如有利于界定财物的范围，但此种界定并不能全面保护公民、法人的合法财物。如1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中曾规定，盗窃公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。这一规定就是应当时发生的盗窃电力等无形财物案件而出现的。新刑法颁布后，最高人民法院1997年通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》又重申，盗窃公私财物，包括电力、煤气、天然气等。由此，我们可以推断出，最高司法机关认为，刑法中所称的财物包括了无形财物。如果我们将财物的范围仅仅局限于有体物，那么对以后发生的侵占无形物的行为会无能为力。其次，无形财物可以成为侵占对象，是否所有无形财物均可成为侵占对象呢？显然不是。对于那些不具备有形物外观条件的无形财物，不存在人对其控制的可能性，所以也就不会出现他人代为保管的情况，更不会成为遗忘物或埋藏物。从这一特点来看，前文有的学者所提出的无形财物应具备物理管理性是有道理的，但该学者认为权利、企业秘密不是无形财物的主张却是片面的。如不记名的有价证券，它所体现的绝不是其证券载体本身的价值，而是依附于载体的权利内容，它在性质上与动产并无不同，所以最高人民法院在关于盗窃罪的解释中，将不记名的有价证券视为财物，其价值按票面数额而定。我国台湾地区司法机关认为，将他人委托保管之契据，抵押于商业银行，乃侵占不动产之处分行为【32】。又如企业秘密的认定问题，笔者理解此处的企业秘密更多地体现为企业的商业秘密，因为在经济领域，商业秘密可以给企业经营者带来经济利益，按照新刑法第219条的规定，商业秘密主要包括了技术信息和经营信息，信息本身是无形的，但它们可以依存于一定的载体之中，如计算机用的软盘、光盘等，对这些载体的控制也就等于控制了所记载的信息，此时的信息应视为可以控制的无形财物，如果行为人对其加以侵占，就应依法承担刑事责任。当然，这些无形财物必须是具有一定的经济价值【33】，因为侵占罪的成立要求被侵占财物数额较大。

第三，种类物能否成为侵占对象。所谓种类物，是指民事流转中依品种、规格等共同特征确定的物。如金钱及属于国家规定统一型号，统一技术标准的机器、钢材、水泥等。台湾地区司法机关认为，如以自己或第三人不法所有之意思，而侵占自己持有他人之物，不论其物体是否代替物，均应成立侵占罪。此处的代替物，笔者理解与种类物、不特定物含义相同。在司法实践中，对于种类物能否成为侵占对象，存在不同的意见。一种学说为所有权转移说，它认为如果行为人己取得所持有的种类物的所有权，如消费信贷或消费寄托，即使持有人处分该物，也不构成侵占罪【34】；另一种学说为允得消费说，认为种类物可否成为侵占罪的对象，就以其所有人是否允许持有人消费为准【35】；其他几种学说为处分权转移说、违背委任意旨说、超越权限说【36】。

笔者认为，在五种学说中，以所有权转移说最能揭示种类物在侵占案件中的性质。如前所述，新刑法设立侵占罪的目的在于保护国家、集体及公民合法财产的所有权，行为人侵占他人财物直接侵害的也是他人所有权，故判断种类物是否为侵占对象，只需从界定该财物的所有权入手就可得出正确结论。如果该种类物依合同或其他法律规定，所有权己转移于持有人时，则持有人持有、处分该物，本来就是在行使所有权，并不是代他人保管该物，如未依约履行其以种类、品质、数量相同之物返还的义务，也仅仅是承担民事上的责任，不构成侵占罪。例如金钱借贷行为完成后，借贷金钱的所有权，己从借出人（也可称债权人）转移至借贷人（债务人、持有人），持有人仅仅承担如期返还同等数量金钱的义务，对金钱的使用不会发生侵占问题。反之，如果依法或合同约定，该种类物的所有权并未转移至持有人，持有人应保管原物的情况下，该种类物的性质就发生了变化，就成为特定物（或称不可代替物），法律关系方面也就成为代为保管物。如承运人代客运输的家用电器，虽存在可替代性，但对购买该物的客户来说，其挑选的电器又是不可替代的。此时该种类物可成为侵占的对象。.3.3犯罪主观要件

所谓犯罪主观要件，是指犯罪主体对他所实施的危害社会的危害结果所持的心理态度。它的基本形式是罪过，即故意或过失，特别要素还包括了犯罪目的和犯罪动机。

如前所述，侵占罪是一种直接故意犯罪，主观上要求必须具备非法占有的目的，即行为人在主观上已经认识到所持有的财物为他人所有，自己侵占行为会侵犯他人财物的所有权，但个人意志仍追求这一结果的发生。我国台湾学者也认为，行为人必须具备侵占故意及为自己或第三人不法之所有意图等主观之不法要素，方能构成本罪，故若欠缺此等主观之不法要素，如无不法所有之意图，则不负侵占罪之刑责【37】。台湾地区的司法机关在判决中也认为，侵占罪之主观要件，须持有人变易原来之持有意思，而为不法所有之意思。所谓不法所有，系指无所有之原因者而言【38】。

将持有的他人财物非法占为已有的主观故意，是侵占罪成立的要件，这一故意产生的时间对该罪的成立也有着极为重要的意义。新刑法关于侵占罪的规定反映出，立法者认为这一侵占故意必须产生于行为人持有他人财物行为之后，这一特点也是侵占罪与其他侵犯财产犯罪的主要区别之一，如与盗窃罪相比较，虽两罪的行为人最终均非法占有了他人的财物，但盗窃罪的主观故意产生于获取财物之前，其行为人得到财物的手段是非法的。侵占罪则不同，行为人首次获得他人财物的手段是合法的，只是产生侵占故意后才将原来合法获得的财物非法占有。台湾地区司法机关曾有一判决，认为意图侵占，劝由他人将物交付于已，允代收存，即行携带逃走者，仍成诈欺取财之罪，不得论为侵占。

侵占罪中非法占为已有是否仅限于行为人自己占有？台湾地区刑法第335条规定侵占的意图是为自己或第三人不法之所有，司法判例认为，刑法所称之第三人，包括自然人及法人在内。我国新刑法并未如此明文规定，那么行为人侵占的目的是为第三人所有是否也构成犯罪呢？笔者认为，这种情况下，行为人的行为仍构成侵占罪。所谓“非法占为已有”，既可以是指对物的单纯的事实上的控制，也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为【39】。行为人侵占持有的他人财物后交第三人，并没有改变其侵占的性质，仍是其非法占为已有后对侵占物的一种处分行为。这还可以从我国刑事法律中关于挪用公款的规定中得到印证，新刑法规定挪用公款的表现形式是归个人使用，最高人民法院《关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中对“归个人使用”的解释是这样的，包括挪用者本人使用或者给他人使用，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。挪用公款给他人使用并未影响其行为性质，我们可以将这种认识借鉴到侵占罪的理解之中，他人占有、使用被侵占的财物，仍是在侵犯他人财物的所有权，将此规定为犯罪才符合新刑法设立侵占罪的目的。当然，此种情况需明确几个要素，一是行为人将侵占物交他人所有，必须是其个人意志，与其他因素无关；二是他人的范围如何界定，是否如最高人民法院解释中所规定的那样，仅仅限于私有公司、企业呢【40】？笔者认为，如前所述，不具备法人资格的私有企业可视为自然人，对于那些具备法人资格的私有企业及其他性质的企业都应包括在他人范围之内【41】。1.3.4犯罪客观要件

所谓犯罪客观要件，是指依照刑法规定，说明侵害某种客体的危害社会行为、危害结果，以及实施危害行为的客观条件等客观事实特征的总和。它包括的要件有：犯罪的行为、结果、方法、时间、地点以及工具。

笔者认为，侵占罪的客观方面的要件主要表现为，非法占有他人财物，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。关于非法占有他人财物的三种表现形式，即侵占代为保管物、埋藏物、遗忘物的认定后文将详细论述，笔者拟就客观要件中其他内容展开论述。一）关于侵占罪的数额问题。侵占罪是刑事处罚较轻的一种犯罪，我们要确定它的定罪起点，就要充分考虑侵占罪与违反民事法律规定而要承担的民事责任的区别，以实现刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是刑法追求的三大价值目标之一，刑法对法益的保护具有补充性，即对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抵制时，才能运用刑法的方法。有的同志认为，侵占代为保管物犯罪近似于贪污罪，但主张参照盗窃罪定罪数额来确定起点，即以人民币500—2000元为起点【42】。有的主张可参照最高人民法院对1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》中侵占罪（即新刑法中的职务侵占罪）的司法解释，即以人民币5千元至2万元为起点【43】。

笔者认为，上述观点均有可商榷之处。首先，贪污罪中虽也有侵吞公款的犯罪形式，但贪污罪更强调犯罪主体的职务要求，强调要惩治犯罪者的违职性，贪污数额在定罪量刑中并不是起主要作用。侵占罪主体只是与被侵害人存在民事方面的法律关系，这与贪污罪主体从事公务性质具有截然不同的区别，因而侵占罪与贪污罪就不存在较大的可比性。将侵占罪定罪起点对照盗窃罪就更不适当。因为盗窃罪的量刑幅度与侵占罪相比差别巨大，那么在起点方面也就应该表现为差别巨大，否则就会违背罪刑相适应的刑法原则。新刑法规定的职务侵占罪虽与侵占罪同属侵犯财产犯罪，但两者仍存在民事关系与企业内部管理关系的区别之处，且两罪的处罚幅度相差较大，侵占罪数额较大的行为处2年以下有期徒刑，数额巨大或有其他严重情节的行为处2年以上5年以下有期徒刑，而职务侵占罪数额较大的行为处5年以下有期徒刑，数额巨大的行为处5年以上有期徒刑。两罪比较，侵占罪是轻罪，职务侵占罪是重罪，所以，将侵占罪的定罪数额参照职务侵占罪的讲法是不妥当的。笔者认为，在刑法分则中，处罚较轻的罪应有两个表现：第一是定罪起点要高，第二是对情节要求更严。只有这样才能实现刑法内在的规律性，保持同类罪之间的量刑平衡问题。笔者主张，侵占罪的定罪起点高于职务侵占罪，以人民币2万元至5万元作为犯罪起点为宜。

（二）关于拒不退还和拒不交出问题。笔者认为，拒不退还与拒不交出的基本内容是相同的，所以下文将主要探讨拒不退还问题，拒不交出可以参照理解。

笔者认为，拒不退还是侵占罪成立的要素之一，即使行为人将他人财物非法占为已有，没有拒不退还情形的出现仍是构不成侵占罪。所以非法占有与侵占是两个不同的概念。这与我国台湾地区刑法的规定不同，该刑法规定擅自处分自己持有的他人所有物，或变易持有为所有的行为均可成立侵占罪。这种规定与世界其他多数国家的立法类似。

拒不退还是指行为人怀着坚定的非法占有目的，无正当理由，有能力退还、退赔而不退还、退赔【44】。在司法实践中正确判定拒不退还这一要素的成立，就应结合行为人的主观意志与客观实际来具体分析。

⑴对由于行为人意志以外原因而导致客观上不能退还代为保管物的情况，笔者认为，不应认定为拒不退还，因为行为人主观上并没有过错，其对代为保管物也不具备非法占为已有的故意，因而这种情形只可依照民事法律的规定处理。

⑵行为人仍占有完整的代为保管物，却拒绝了权利人退还的要求，这就是我们通常所说的能还而不还，是典型的侵占行为。

行为人借口代为保管物丢失、被盗、遗失等，或将代为保管物藏匿，准备占为已有，拒绝权利人退还要求的行为，也是能还而不还的一种表现，应认定为拒不退还。

⑶上述两种行为均是行为人主观上有占有的故意，客观上有退还的可能，如果行为人己先行将代为保管物处理，失去了对其的控制，这种情况如何认定？笔者认为，认定这种行为的性质，就要从行为人先行处理代为保管物的目的入手，结合权利人追索时的态度而做出结论首先，行为人将代为保管物自行处理，且是用于非法活动，造成代为保管物损失无法追回的，应视为拒不退还。因为行为人将代为保管物用于非法活动时，就应预料到此财物最终会被执法机关没收或追缴，对这一风险行为人采取了放任的态度，所以笔者认为此种情形下，无论行为人以后有无能力补偿权利人，都应视为侵占代为保管物。如果行为人非法活动构成其他犯罪的，则择一重罪而处罚。

其次，行为人将代为保管物用于营利性活动的，要区别对待。经营活动有风险，故对造成灭失的，行为人应承担相应的责任。对于那些在权利人主张权利时，行为人能够等价赔偿的，可不追究刑事责任。如果行为人无力赔偿的，就应视为拒不退还，即行为人要对当初放任代为保管物灭失的故意承担责任。

第三，行为人将代为保管物先行用于与已有关的合法活动，现无法退还的，如何认定？此时如果行为人明确表示不承担赔偿责任的应认定为拒不退还。如果行为人表示，愿意承担赔偿责任的不应认定为拒不退还。因为侵占罪是一种处罚较轻的犯罪，它是以行为人违反民事法律，承担民事责任为基础的，只有在行为人具有较大的主观恶性及社会危害性时才上升为犯罪，所以行为人虽先行处理了代为保管物，且无法退还，但只要其仍愿意承担民事责任，仍应按民事侵权案件来处理。

⑷拒不退还是一种意思表示，但并非要求行为人仅仅向权利人表明不退还的的态度才可认定，有时我们可以从行为人的行为上得出他意思表示的内容。如行为人携带代为保管物潜逃，使权利人不知其下落而无法追索的，虽然行为人没有明确不退还的意思表示，仍应认定为拒不退还，因为行为人潜逃己表明他对代为保管物永久占有的故意。这一点可以从最高人民法院关于携带挪用的公款潜逃行为定贪污罪的司法解释得到印证。

⑸对于行为人故意逃避权利人的追索，但又不明确表示不退还的行为如何认定？此种行为一般不宜认定为拒不退还，但对于一些情节特别严重的情况也应区别对待。如行为人占有代为保管物的数额特别巨大，且利用该物获得较大的收益，经权利人长时间追索仍不退还的，应考虑以侵占罪追究行为人的责任。因为行为人对代为保管物长时间的使用，对该物产生利益的占有，表明了他主观上不想退还的故意。

⑹拒不退还是否仅仅是对权利人的追索要求拒绝才能认定？有的学者对此采取了肯定的态度【45】。笔者认为，这种认识是不全面的。行为人对权利人的人、委托人或所有权人的继承人表示拒不退还的，也可认定为是对权利人有拒绝表示。同时，行为人对执法人员在执行职务时要求其退还，仍表示拒绝的，也应视为拒不退还，行为人面对国家执法机关权力，仍表示对抗，更加显示出他的主观恶性。

⑺认定拒不退还有无时间限制？这一问题学者们有不同的看法。第一种观点认为在司法机关立案后，实体审理以前仍不退还为最终不退还；第二种观点认为在一审判决以前仍不退还为最终不退还；第三种观点则认为是在二审终审以前仍不退还为最终不退还【46】；第四种观点认为，拒不退还认定最后时间限制以该案件是否需要侦察来区分，对于需要侦察的案件，以侦察人员抓获行为人时其是否拒不退还为最后时间限制，对于不需要侦察的案件，以权利人或占有人向人民法院告诉时行为人是否拒不退还为最后时间限制【47】。笔者同意第一种观点。将拒不退还的认定最终时间定于一审判决前，就违反了刑事司法审理的应是确定的行为事实这一刑事诉讼原理。另一个无法解释的问题是，拒不退还是行为人构成侵占罪必不可少的情节，如认为一审判决前退还就不成立拒不退还，那么告诉人起诉侵权人犯罪就失去了依据，一审法院将案件定性为刑事案件审理就更无法解释法律依据何在。将时间定于二审终审前就更加没有道理。第四种观点采取分类的办法，有其可取之处，但新刑法将侵占罪规定为自诉案件，而侦察则是公安机关在刑事诉讼中的基本职权之一，该职权不会出现于自诉案件之中。此种分类方法将侦察列入是不妥当的，但精神可取，有时行政执法部门依法行使行政职权要求行为人退还或交出被侵占之物，如文物管理部门要求行为人交出代为保管物中的文物，行为人拒绝的，也可将此认定为拒不退还。.4侵占罪“其他严重情节”的认定

侵占罪中的“其他严重情节”是一量刑情节，这一情节是与侵占财物数额巨大并列的。所谓量刑情节，是指人民法院对犯罪人裁量刑罚时必须考虑的、决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。量刑情节是依赖于整个犯罪事实而存在的，在其适用时也不能离开对整个犯罪事实的综合考察与全面评价。

严重情节既是质与量的统一，又是客观危害性和主观恶性的统一。具体来说，行为人作案的原因、次数、手段、后果以及犯罪之后的态度、退赃情况等，都反映着一定的社会危害性程度和人身危险性程度。侵占的目的是为了生活所需与为了生活奢侈就存在较大的区别，后者就存在构成严重情节的可能。再如多次侵占就比偶尔侵占的社会危害性、主观恶性大，那么多次侵占的就可构成严重情节。侵占他人财物后拒不退还、交出的态度也可成为构成严重情节的因素。如李某于1990年2月5日在赶集的路上拾到一只黑色手提包，内有人民币7000多元。回家后，李某对闻讯前来的失主王某竟以“天上有落，地上有捡”的观点拒不归还手提包，还用拾到的钱偿还债务，添购电视等物。一直到2000年12月仍是拒不退还【48】。此案笔者认为就是典型的严重情节。行为人侵占他人财物是为了进行非法活动，也可构成严重情节。有同志主张，行为人拾得遗忘物虽未达到数额巨大，但拒不退还给社会造成严重后果的，如导致物主自杀、家庭破裂、病人不能得到及时救治而死亡，在社会上造成了恶劣影响等，可依法认定为严重情节【49】。这种认识是有道理的。

1.5侵占罪的既遂与未遂问题

所谓犯罪即遂，是指行为人实施的行为已经具备了某种具体犯罪构成的全部要件。已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

侵占罪是否存在未遂状态，学术界仍有不同的看法。有的学者则认为，侵占罪是结果犯，不能否定侵占未遂之构成【50】。有的学者则认为，侵占罪不存在未遂状态【51】。我国台湾地区刑法虽然规定，侵占罪未遂的也要处罚，但学者却认为，在理论上实难想像有未遂犯之状态【52】。

如前所述，新刑法规定侵占罪的成立必须具备拒不退还或拒不交出的情节，笔者认为，这一情节的要求使我国刑法所设立的侵占罪不存在未遂状态。因为这一情节，确定了侵占罪是一种行为犯，它的成立并不以最终是否给权利人造成侵害为条件，如权利人最终提起诉讼，通过法院得回了自己的财物，但行为人以前拒不退还的行为依然构成侵占罪。王作富教授所举的某甲住某乙房，以自己名义出卖，商谈中被乙发现，王教授认为这种行为是侵占罪未遂。其实，这个案例中忽视了一个问题，就是某甲并不存在侵占罪中所要求的拒不退还的情节，某甲擅自出卖乙房只是非法占有的一种表现形式，与侵占某乙房产构成侵占罪是有区别的。上述案例中某甲的行为不应作为犯罪处理。

第2章侵占他人财物三种行为的认定

2.1侵占代为保管物行为

侵占代为保管物行为是侵占罪的主要表现形式，对这种行为的认定、处罚也是司法实践中较为复杂、疑难的问题，本文拟从分析代为保管的性质入手，对代为保管的各种形式进行归纳，再对几种特殊的行为是否构成代为保管进行论证。

2.1.1代为保管的性质

如何正确理解代为保管的含义，学者们有不同的主张。有的认为应当理解为他人暂托自己保管、看护【53】。有的学者主张代为保管表明了对他人财物的合法持有，委托保管、合同、不当得利及其他之债均可导致这种持有的产生【54】。另一种主张认为代为保管他人财物，即是表明了持有他人财物的合法根据【55】。笔者认为，第一种主张，是完全依照新刑法第270条字面上的含义所作的解释，是不全面的，他人之委托保管、看护只是产生代为保管义务的的合法根据之一。后两种主张揭示了代为保管的一个前提，即对他人财物的合法持有【56】，但笔者认为，新刑法所规定的代为保管，更多强调的是行为人对于他人财物保管的义务，所规定的处罚也是针对行为人对其所负义务的违反，因而任何可能产生此种义务的形式都是代为保管的外在表现。关于代为保管物的具体表现形式，后文将专门论述，此处我们首先从分析代为保管的前提“合法持有”入手。合法”如何理解？所谓合法，除了包含“法定的、与法律相一致的”这层意思外，还包含“不违反法律的”之意，前一层意思上的“合法”是指具有法律上的根据，后一层意思上的“合法”则是指虽无法律上的根据但亦不与法律相冲突【57】。笔者认为这一解释较为全面、准确。此处的“法律”如何理解，有学者认为，侵占罪中的合法持有不是民法意义上的合法持有，此处的合法，只要不违反刑法即可视为合法，但有可能违反民事法的有关规定【58】。民事法律在刑法领域起何等作用，是否刑法所保护之权益与民法不同？有学者持肯定态度，认为民法的结论不能一概援用于刑法，因为民法领域专注于个人利益之调整，对于轻微利益有无问题也多介入，而刑法注重调和国家和个人利益，只是以侵害较重要的利益为对象，所以两法在性质、目的、机能方面均不相同，民法所不容许的，未必刑法就制裁【59】。笔者认为，上述的观点有可商榷之处。关于刑法与民法的关系，民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们完满实现创造必要的法制条件和环境。刑法也是民法的保障法，具有第二位属性，它是将侵犯民事法律关系的行为用刑罚加以规范，因而我们在将这些行为规定为犯罪时，使用的概念只能来自于民法，否则刑法的处罚就会成为无源之水。中外刑法理论界基本一致的观点认为，侵占罪的主要特征在“易合法持有为非法占有”，在合法持有阶段，其行为并未触犯刑法规定，仍是民事法律调整的范畴，因而此处的合法只能是合乎民事法律。即使转化为非法占有，且拒不退还或拒不交出时，对其侵犯权利的认识也应是从民事法律的角度出发。

2.1.2代为保管的各种形式

如前所述，侵占罪中的代为保管更多地强调的是行为人的保管义务，产生这种义务的形式主要有下列几种。

⑴依照法律规定而产生的代为保管义务。如我国《民法通则》第18条第1款规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人利益外，不得处理被监护人的财产。笔者认为，这条法律就赋予了监护人代为保管被监护人财物的权利。有时自己的财物也可能依法产生代为保管的义务。如日本刑法第252条侵占罪中的规定。

⑵租赁合同产生的代管义务。在租赁合同中，出租人将财物交付承租人使用、收益，承租人取得使用权、收益权，同时负有支付租金和合同期满或终止时将承租物返还出租人的义务。

⑶借用关系产生的代管义务。所谓借用是指权利人将财物无偿借予行为人使用，行为人在使用完毕后返还原物。在借用关系存续期间，借用人（即行为人）负有保管该财物的义务。此处的财物包括了动产与不动产，但借用金钱并不在此类。因为金钱如前所述，属于种类物，行为人借得金钱后，该金钱的所有权己转移至行为人处，所以行为人只承担到期偿还同等数额金钱的义务。其他可替代的种类物如借用关系双方商定，到期偿还同等数量即可，也不产生代为保管义务。上述两种情况还要排除行为人在借用他人财物前己具备了非法占有的主观故意，如行为人有此故意，则借用只是一种手段，其行为应定性为诈骗。

⑷委托关系产生的代管义务。行为人在委托关系下持有他人财物一般指原财物所有人出于对行为人的信任，为某种目的而将财物交给行为人。如委托代为保管财物，委托代购，代卖某种财物，委托代收、代转某种财物等。前文所举的马晓东侵占他人财物案就是一例。如果委托人委托行为人保管的是缄封物，那么，委托人委托保管的是该物的包装呢还是包括包装内的财物？对此有不同的主张。有的学者认为，该物己经缄封或加锁，故包装内的各个物品则仍属委托人持有。日本多数判例采用这种主张。台湾地区司法判例也认为，这种情况下行为人抽取缄封包装内的物品是盗窃行为【60】。也有学者认为，不问缄封或加锁，包装内的物品均应属于行为人持有【61】。笔者同意后一种主张，委托人将自己的财物交予行为人，虽有缄封或加锁，但绝不能认为此种情况下，委托人的意思仅仅是要求行为人保管物品的包装物，而对物品并不存在保管关系，否则无法解释保管关系存在的理由。正如日本草野豹一郎教授所说：“委托人纵然保留容器之钥匙于自己手中，若无保管人之同意即不能接近容器时，委托人对容器内物品之事实上支配，己不存在”【62】。⑸担保关系产生的代为保管义务。担保是指依照法律规定或按照当事人的约定，为促使债务人履行债务，保证债权人债权的实现而设定的保证措施。质押和留置，都是与向债权人转移一定的财物有关的担保措施。质押是债权人（质权人）占有债务人或第三人移交的动产并就该动产优先受偿的权利。留置是债权人（留置权人）按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务，债权人有权依照法律规定留置该财物，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。担保关系存续期间，对质押物或留置物都会产生代为保管义务。

⑹承揽合同产生的代为保管义务。所谓承揽合同是指承揽人为定做人完成一定工作，定做人在验收工作后支付约定报酬的协议。承揽人对定做人提供的原材料应妥善保管，因为自身责任造成灭失或毁损时应负赔偿责任。从其定义来看，定做人先行给付承揽人的报酬，其所有权己转移至承揽人处，即使以后承揽工作并未完成，也只是民事纠纷。但对于定做人交予承揽人，用于完成定做任务的各种原材料，其所有权并未移转，仍是属于定做人，承揽人对这些材料只是代为保管。

⑺无因管理产生的代为保管义务。按《民法通则》的规定，无因管理是指，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理。此时虽无权利人的委托，但民事法律赋予了行为人可以对他人财物进行管理，因而也就产生了代为保管的义务。《民法通则》规定无因管理人有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用。如果行为人（无因管理人）因与受益人产生费用纠纷而不返还代为保管物，如何认定？笔者认为，此种情况按民事纠纷途径解决较为合适。因为行为人关于无因管理支出费用的要求并不违法【63】。

2.1.3几种特殊形式代为保管的认定

在司法实践中，下列情形是否存在代为保管的义务较难认定，主要有：

⑴不当得利。所谓不当得利，依据《民法通则》第92条的规定，是指没有合法根据，取得不当利益，且该利益的取得造成了他人的损失。有的学者将不当得利分为两类，一类是给付不当得利，即基于一方的给付行为而使另一方受利益，但此种利益的获得没有法律依据。二是非给付不当得利，包括因受损失者自己的事实行为造成的不当得利、因受益人实施的侵权行为而发生的不当得利和由第三人的行为以及自然事件等原因而发生的不当得利，作为侵占行为之合法持有的不当得利，只能指给付不当得利，而不包括非给付不当得利【64】。也有学者认为，不当得利中的他人财物应成为侵占罪的对象，但如果该不当得利表现为一种非财产上的利益（如接受他人的服务或劳务），则应剔除【65】。

笔者基本同意第二种观点。我国《民法通则》规定，不当得利人应将取得的不当利益返还受损失的人。这一义务的存在使行为人（即不当得利人）必须对所得财物妥善保管，因为受损失的人有权要求行为人返还原物。而其他不当得利中非财产利益因不具备物理管理的可能，不会成为代为保管物。

实践中出现的将他人财物误为已有的行为是否产生代为保管的义务，存在争议。依前文第一种观点，此种情形中行为人在主观上存在过失，是侵权行为，不属于给付类的不当得利，因而也就不会产生代为保管的义务。有的学者认为，此种行为行为人主观上没有故意，不是侵权，误占人仅负有不当得利的法律后果，即负有保管、通知、报告和返还的义务【66】。也有学者认为，将此种行为界定为侵权或不当得利均无不可，行为人均负有返还义务【67】。笔者认为，将他人财物误认为自己财物而占有的行为应是一种民事侵权，行为人主观上存在过失，所谓过失，是过错的一种，它表现为加害人因疏忽或轻信而未达到应有的注意程度的一种不正常或不良的心理状态，是侵权行为法中最常见的过错形态。一个人在日常生活中，享有广泛的权利与自由，同时又必须履行自己的义务、尊重他人的权利与自由，误拿他人财物就属于一种没有履行注意义务的表现，因而是一种侵权行为。但从另一方面考虑，这种误占行为的发生多属偶然，行为人主观上虽有过失，但过错程度十分轻微，情有可原。误占行为人要对误占物妥善保管，对它的毁损灭失承担赔偿责任。日本法将这种行为规定准用拾得遗失物制度，梁慧星先生也是如此建议【68】。笔者认为，将这种行为定性为不当得利并无不妥，它所产生的保管义务与不当得利相同。⑵是否存在事实上的代为保管。在案件中，有证据显示，虽然双方无任何合同约定，但财物所有权人自愿将财物置于行为人控制之下，出现这种情形时，笔者认为，可以推定财物所有权人准予行为人事实上的代为保管。这种情形与无因管理不同，无因管理行为中，财物所有权人对于管理人的管理行为大多并不明知，而在上述情形中，财物所有人对于行为人对财物的持有与管理是明知且并未明确反对。如有赵某与钱某分住同一单元内的两个房间，赵某购一台电视机放于客厅，每晚与钱某同看。一日赵某出差，钱某将电视机搬走，赵某回来发现后，钱某拒不退还。此种行为如何认定？笔者认为，赵某自购得电视机后，一直摆放于厅中与钱某一起使用，其出差时并未将电视机搬回房中，我们可以推断出，赵某对于钱某使用电视机的行为是默许的，并未违背其意志，因而钱某搬走电视机的行为是侵占代为保管物。对于这类案件的认定应从严把握，即对于事实上有无代为保管关系不宜简单认定，要有明确证据推断出所有人的意思表示。

⑶非法物品可以代为保管吗？对于这一问题，学者们有不同的意见。有的学者认为，因不法原因而给付之物不能成为侵占罪的行为客体【69】。而其他许多学者认为，此类物品可以成为代为保管物【70】。笔者认为对此类物品应结合具体实践具体分析。

笔者理解此处的“非法物品”包括两类物品，一类是违禁品，一类是赃物。

所谓违禁品是指，国家不准私自制造、销售、购买、使用、储存、运输的物品。不同国家规定的违禁品的范围也不同。我国规定的违禁品有武器、弹药、爆炸物品（如炸药、雷管、导火索等），剧毒物品（如氰化钠、氰化钾等）、及麻醉剂、放射物品等。除上述物品外，笔者认为，淫秽物品，如淫药、淫具、淫书、淫画、淫秽影像作品也应属于违禁品的范围。这些违禁品不能成为代为保管物。因为我们所说的侵占罪是以行为人对保管物为他人合法所有的明知为前提，它所惩罚的是行为人对代为保管物从合法占有到据为已有的故意。对违禁品而言，未经有关部门许可，任何人不得私自藏有，更遑论具备所有权。所以，行为人从接收该物品开始，他对该物的持有就是非法的，不存在产生代为保管的基础。

作为非法物品的赃物，应包括违法或犯罪所得的赃物和用于犯罪活动的犯罪工具。如果行为人对他人交付的这类物品的性质是明知的，那么他从接收该物品开始，就构成了对这些赃物的非法占有，根据其案件实际情况依照刑法其他条文进行处罚。如果行为人对非法物品并非明知，且拒不退还，如何处理？笔者认为，此类情况应定性为成立侵占罪。因为在这类案件中，行为人对代为保管物非法占有的目的十分明确，其接收该财物的方法也并非违法，对于代为保管物的所有权性质，其误以为是属于被保管人所有，这属于刑法上的一个认识错误，这个错误并未影响到后来非法占有的恶意。赃物并非无主之物，违法或犯罪所得应退还被害人或收归国有，犯罪工具依法应予以没收，所以其所有权应属于国家【71】。

2.2侵占埋藏物行为

在民法上，所谓埋藏物，是指埋藏于土地及他物中，其所有权不能判明之动产。由此我们可以得出埋藏物的特点：①是动产；②是埋藏于他物之中的物；③是所有权不明。

新刑法第270条第2款规定的他人的埋藏物，笔者理解，主要指行为人明知该埋藏物不归自己所有，至于所有人为谁对于该款的认定并不重要。

侵占埋藏物行为认定中的另一个问题是，他人埋藏物的发现是出于偶然，即行为人对于该财物的埋藏并非明知，这一点十分重要。如果行为人事前知道某处有他人的埋藏物，而以非法占有为目的前去挖掘，其行为的性质就不再是侵占埋藏物，而是盗窃【72】。因为行为人偶然发现埋藏物行为方式合法，不存在侵犯他人所有权的问题，反之如明知他人财物埋藏地而有意识地挖掘，则行为人的主观故意是侵占他人财物，所使用的方法也是非法将财物转移至自己控制之下，符合盗窃罪的特征。对于具有重要的考古、艺术、文化价值的埋藏物，其所有权依法归国家所有，对于这类埋藏物的侵占如触犯刑法其他相关罪名，择重罪处罚。

2.3侵占遗忘物行为

笔者认为，要想认定侵占遗忘物行为，就必须首先正确认识遗忘物与遗失物的联系。

对于遗忘物、遗失物的定义，学术界有不同的主张。第一种主张是，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将其所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走。遗失物是指本人无意抛弃，而失其所有之物【73】。第二种主张认为，遗忘物是指持有人本应带走但因疏忽而暂时遗置于出租车、餐馆、银行或邮局的营业大厅等特定场所的财物。遗失物是指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或马路上等公共空间，已完全丧失实际控制力的财物【74】。第三种主张认为，遗忘物与遗失物并无本质区别，都是非出于财物所有人之本意而丧失控制的动产【75】。笔者同意第三种主张。首先，综观世界各国刑法典，关于侵占罪的规定，几乎无例外地使用“遗失物”表述，而未见使用“遗忘物”的。其次，我国《民法通则》第79条也是仅规定了遗失物，而没有遗忘物的概念，也就是说遗忘物在民事法律方面没有受保护的可能，那么获得遗忘物后需返还权利人这一要求也就失去了民法基础。第三，无论将失去控制的财物定义为遗忘物还是遗失物，权利人对该物的所有权并没有失去，仍保存要求获得财物人返还原物的权力。第四，关于遗忘物与遗失物存在时间、场所区别的观点有可商榷之处。有的学者认为，遗忘物是权利人失去控制不久，且能回忆起当初财物放在何处。而遗失物的所有人则不知该财物失落的位置，且失去财物的时间较长【76】。该观点所归纳的这两个特点均存在需进一步探讨之处。财物失去控制时间的长短，并不能从根本上改变其性质，且失去控制时间的长与短如何确定？靠失主能否回忆起丢失财物的位置来区分遗忘物与遗失物则更加偏颇。该位置有否范围限制？是一条街还是一处房，是一座商场还是商场的一部份。同时，按上述学者的观点，在判断侵占罪是否成立方面我们会发现这样一个问题，行为人的行为是否构成犯罪不是靠对其行为本身的认定，而是需依靠失主的主观认知状态，如失主的记忆力差则行为人无罪，如失主记忆力强，则行为人要承担刑事责任。靠如此不确定的模糊概念去判断一种行为的罪与非罪，是不严肃的。正如刑法学会1998年年会所总结的那样，仅仅依据失主记忆力的好坏来区分遗忘物与遗失物既不合理也缺乏刑法上的意义【77】。

认定侵占遗忘物行为还要明确的另一个问题是，某些特定场合的人员是否对失主失去控制的财物有支配或第二重控制权。前文有的学者之所以将遗忘物定义为暂时遗置于特定场合的财物，所持的理由就是认为，财物被遗置于特定场合，该场合的管理人员有权对财物行使第二重控制、支配权。如果管理人员将该财物占有且拒不退还，就构成侵占罪。反之如果是其他人发现了该财物，且据为已有就应定性为盗窃【78】。

笔者认为，上述观点有可商榷之处。首先，权利人在特定场所丢失财物后，该场所的管理人员对该财物有第二重控制权的讲法于法无据，我国民事法律并没有赋予管理人员这样的权利。第二，管理人员捡拾到失物后，拒不退还构成侵占罪是定性准确，但如果是其他人将捡拾到的财物交予管理人员后，该人再据为已有，就应定性为职务侵占。因为该人员获得财物的原因是与其职务联系在一起。第三，其他人在管理人员对失物实施控制后再将该物盗走，其行为应定性为盗窃。但如果是行为人首先发现了失物，如何定性？这种情况下，就应结合具体情形而对其行为定性。如果行为人将财物归还失主，则应表扬、奖励【79】。如果行为人将失物据为已有，拒不退还则应定性为侵占。但如果我们同意失物的两重控制说，即认为管理人员对失物有控制权，那么上述行为均应定性为盗窃，即使行为人在拾到他人财物后将其交回失主，也只是盗窃后的退赃行为，不会影响其定性。这样的规定于情于法都是站不住脚的。第3章侵占罪告诉形式探讨

依据新刑法第270条第3款之规定，侵占罪属于告诉才处理的案件。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中也是将侵占罪列入直接受理的自诉案件，为了规范该罪的审理，最高人民法院有关部门曾在一则案例中强调，将侵占罪作为公诉案件审理，是不正确的，侵占案件起诉与否，是自诉人的权利，自诉人完全可以根据自己的意愿来决定【80】。

有学者认为，刑法对侵占罪规定“告诉才处理”有三方面的意义：一是有利于使公安、检察机关集中精力重点查处严重的犯罪；二是有助于促使行为人退还非法占有的被害人的财物，恢复财物所有人被侵害的权利，避免造成更大的损失；三是有利于维护社会团结和社会关系的稳定【81】。上述观点虽有一定的道理，但侵占罪告诉才能处理的弊端却是显而易见的。

首先，除侵占罪外，新刑法规定的其他三种自诉案件均有例外。如第246条侮辱、诽谤案件中严重危害社会秩序和国家利益的情形，第257条暴力干涉婚姻自由案件中致被害人死亡的情形，第260条虐待案件中致被害人重伤、死亡的情形均可转为公诉案件。而侵占罪却无此例外规定，即无论侵占罪的情节如何严重，均是只能以自诉形式处理，笔者认为，这不利于保护被侵害人的合法权益，对于那些侵占他人财物数额特别巨大、情节特别严重、给他人造成严重后果的情形会出现打击不力的情况，这是与立法者设立侵占罪的本意相违背的。其他国家或地区关于侵占罪告诉形式可以给我们参考，台湾地区刑法规定，直系亲属、配偶或同财共居亲属之间犯侵占罪的，得免除刑罚。前项亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯侵占罪的须告诉才处理。韩国刑法典也有类似规定。这种告诉方式就比较合理，亲属之间免刑或须告诉才处理，而对于其他人员适用公诉程序。此种方式就比较符合侵占罪的实际。

第二，自诉案件中，对被告人犯罪事实的指控是由告诉人承担举证责任，对于公民、法人或其他组织来讲，收集刑事案件的证据绝不是一件容易的事情。依刑诉法的职能分工规定，人民法院仅仅能对开庭审理后证据存在的疑问有调查权，并没有刑事侦查权。如果自诉人的权益受到侵害，而又无法收集到案件的主要证据，则只有承担败诉的后果。

第三，由于侵占罪的各种犯罪行为具有一定的隐蔽性，因而对于侵占人的确定需要一定的调查才能完成，这对于被侵权人来讲需要时间，但在另一方面，侵占罪是一轻罪，最高刑才是5年有期徒刑，依新刑法追诉时效的规定，侵占行为发生5年以后就不能再追究行为人的刑事责任。

第四，对于行为人携带侵占物潜逃，被侵权人无法知其下落，也就无法行使其自诉的权利。

第五，新刑法规定了告诉形式的补充，即对于被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。这一补充仍是无法解决上述弊端，因为阻碍被侵权人行使告诉权的绝大部份原因不是因为受强制等，而是无法收集证据、无法找到侵权人等。

针对上述弊端，笔者建议在以后的刑法修改中应对侵占罪的告诉形式进行修订，借鉴其他国家地区的规定，将亲属之间的侵占行为免刑或列为告诉才处理。对于情节或后果严重的案件列为公诉。同时规定，人民法院在受理被侵权人的自诉后认为证据不足的，可以移送公安机关立案侦查。对于行为人侵占属于国家所有的财物、文物的情况，规定由人民检察院代表国家行使诉权。

第4章侵占罪立法建议

对于侵占罪在司法实践中所反映出的问题，急需通过立法或司法解释来加以解决。笔者拟结合前文的分析，对侵占罪以后的立法提出下列建议；

第一，侵占埋藏物或遗忘物的行为应与侵占代为保管物的行为有所区别。侵占代为保管物在司法实践中是多发罪，如前文所述其前提是基于他人的委托，故行为人所侵犯的不仅仅是他人财物的所有权，还违背了与他人之间的信任委托关系，此种行为的主观恶性显然大于侵占埋藏物或遗忘物的行为。侵占埋藏物或遗忘物可以统称为侵占脱离持有物，对这些物的发现是出于偶然，其非法占为已有的主观恶性显然小于侵占代为保管物的行为。因此，在立法上应对两者之间的区别有所体现，即对于侵占代为保管物的行为加重处罚，而侵占埋藏物、遗忘物的行为则应从轻或减轻处罚。第二，新刑法第270条第2款将侵占遗忘物作为犯罪处理，那么对于其他本人没有抛弃的意思而脱离本人持有之物也应入该范围。如漂流物、沉没物及走失的家畜、由于自然力的影响而脱离自己持有的财物等等。这些财物与遗忘物并无本质的区别，对它们的非法占有也应负刑事责任。建议以后的立法中将此类财物列入侵占罪的范围。

第三，侵占罪的成立必须具备“拒不退还”或“拒不交出”的情节，而对于此情节的认定，在司法实践中存在较大的争议，如不明确“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间，则将对该罪的处理带来极大的负面影响。建议最高人民法院对于此情节的认定作出明确的司法解释，建议将“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间定为司法机关立案后，实体审理之间。同时对于在案件审理期间，最后判决之前退还或交出财物的可以从轻或减轻处罚。因为此种行为虽然仍是构成了侵占罪，但被告人最终将财物交出仍表明其主观上有悔改之意，在量刑方面应对此有所体现。

第四，如前文所述，遗忘物与遗失物并无本质的区别，在以后的立法中应参照其他大多数国家的立法，将此概念定义为“遗失物”，以取得与我国民事法律规定的统一。

第五，侵占罪是由违反民事法律规定造成严重社会危害的民事责任中脱胎而来，对它的认定必须结合民事法律的规定，但目前我国民事法律仍不健全，与其他国家相比，民法理论也是处于薄弱地位，加强民事立法工作对于准确理解侵占含义，有力打击侵占犯罪也是必不可少的。

第六，对于遗失物、埋藏物，世界其他国家大多都规定了拾得人、发现人的公告或交保存机关的义务，同时也规定了他们的权利，履行了公告或保存义务的人经过一段时间后，如无人认领则可取得该财物的所有权，即使该物所有权人取回该物，拾得人或发现人也有取得报酬的权利。笔者认为，这样规定，有利于鼓励拾得人或发现人交出埋藏物或遗失物，改变我国现行法律中拾得人仅仅有义务而没有权利的弊端，也有利于减少侵占犯罪的发生，建议以后的立法借鉴其他国家的法律规定，让埋藏物的发现人或遗失物的拾得人有条件地取得埋藏物、遗失物的所有权或获得该物所有权人报酬的权利。

结束语

侵占罪虽是一种古老的犯罪，但在新中国的立法史上却是新罪。笔者认为，这一罪名的出现是与我国对于个人权利的重视，市场经济的不断深入有关。对于此罪的认定应结合刑事、民事法律规定，结合司法实践中所出现的各种不同情况具体分析，只有这样才能得出正确结论。侵占罪的完善仍需要我国民事法律的不断发展、深入，对此罪的准确处理还需要告诉形式等问题的不断解决相配套。

附注：

【1】陈兴良侵占罪研究载于陈兴良主编刑事法判解（第2卷），北京：法律出版社，2000年。

【2】王作富论侵占罪载于法学前沿（第1辑），北京：法律出版社，1997年。

【3】全国人大常委会法工委研究室编写组编著中华人民共和国刑法释义，北京：人民出版社，1997年。

【4】刘志伟侵占罪的理论与司法适用北京：中国检察出版社，2000年;胡驰主编适用新刑法定罪量刑手册北京：中国民主法制出版社1998年第757页；陈兴良侵占罪研究刑事法判解（第2卷）北京：法律出版社2000年第2页；王仲兴编新刑法典导论广州：中山大学出版社1998年第443页。

【5】刘志伟侵占犯罪的理论与司法适用北京：中国检察出版社，2000年第61页。

【6】台湾地区刑法第335条至337条；陈和慧论侵占罪台湾：五南图书出版公司，1984年；赵琛刑法分则实用手册（下册）台湾：梅川印刷有限公司，1979年。

【7】刘辉侵占罪若干问题的研究法律科学1999（1）：103页。

【8】、【9】、【11】转引自刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用北京：中国检察出版社2000年，第1-2页。

【10】屈茂辉中国拾得遗失物制度的历史经验与现实构造，长沙电力学院学报（社会科学版），1998（4），第43页。