法治的公正研究论文

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党的十五大明确将依法治国，建设社会主义法治国家，确定为我国治理国家的基本方略。这是邓小平同志民主法制思想的重大发展，是我国治国方式的进一步完善，具有重大的现实意义和深远的历史意义。同志在党的十五大报告中指出：“发展民主必须同健全法制紧密结合，实行依法治国。依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”

十五大以后，很多专家、学者围绕十五大报告所确立的上述治国方略，发表了很多具有真知灼见的理论文章，对依法治国的伟大意义、依法治国的主要标志、依法治国的基本原则以及依法治国的步骤和方式等许多深层次的问题进行了深入的研讨。笔者认为，要实行依法治国，必须紧扣“公正”二字进行，公正是法治的核心。公正不仅应表现为一种法的理念，而且应当蕴含于法的实践；不仅是立法的指南，而且是司法的保障；不仅作用于静态的法制目标，而且贯穿于动态的法治过程。

一、公正性是法的本性

公正意指公平正直，合乎法度，对人处事合法合理，是非清楚，赏罚分明，不偏袒任何人，为公众利益着想，得到社会上大多数人的承认。法的公正性是人类呼唤法的原因之所在，在原始社会末期，随着社会生产力和社会分工的发展，以及商品、货币关系的出现，产生了私有经济，社会分裂为阶级。人类进入文明时代，生产关系发生了根本变化，需要一定具有权威的规则来调整生产关系，以维护正常的社会生产。恩格斯指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[i]由此可见，法律的产生便预示着人类接受了共同的公正的法的规则的约束。的确，法律是调整人们行为的规范，它通过规定人们的权利和义务，并以国家强制力作保证，调整人们之间的相互关系，形成正常的社会秩序。法律具有普遍约束力，它对人们的行为所产生的指引作用、评价作用、教育作用、预测作用和对违法行为的矫正作用，应该一视同仁，不能因人而异，这便是法的公正性的最直接体现。

古今中外著名法学家、思想家都对法律的公正性表示了莫大的关注。古希腊思想家亚里斯多德把法律看作是正义的具体化，他指出：“要使事物合于正义（公平），须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”[ii]他认为，法律的特点之一是“公正性”，法律是正义的体现，它对一切人，包括统治者和被统治者都是平等的。[iii]罗马法学家塞尔苏斯说：“法律是善良公正之术。”[iv]近代法国杰出思想家卢梭认为，“法律是公意的宣告”[v]，他还进一步指出：“真正公意的全部行为——就都在同等地约束着或便利着全体公民；从而主权者便只认识国家的共同体，而不区别构成国家的任何人。”[vi]现代法国法学家狄骥认为，“要有法律规则，就必须使一种社会规则的制裁通过使用集体强力适合于人们在一定时间内对交换公平和赏罚公平所有的感觉，并使这种规则的不加制裁就违反这两种感觉，因为违反这种规则的行为会损害两种公平中的一种形式。”[vii]在我国历史上，先秦法家思想奠基者商鞅主张：“法者，国之权衡也。”他认为必须“立法明分”，使法令象称轻重的权衡、量长短的尺寸一样，成为判断是非功过和行使赏罚的公平标准。[viii]金朝皇帝完颜雍也说：“法者，公天下持平之器。”[ix]，这同明末清初的思想家黄宗羲所讲的法律应当是“天下之公器”[x]是一个意思，即法律应当是维护公正的武器。清末法学家沈家本特别强调“以法治国”，他指出：“法者，天下之程式，万事之仪表”，“朝政明，而法度立”；只有“法度立”，才能使国家“长治久安”，他认为“有法而不循法，法虽善与无法等。”[xi]伟大的民主主义革命家孙中山提出：“法律就是人事里头的一种机器”；“政治上的宪法，就是支配人事的大机器，也是调和自由和专制的大机器。”[xii]我国当代改革、开放的总设计师邓小平同志更加强调法律的公正性，他指出：“公民在法律的制度面前人人平等，党员在党章和党纪面前人人平等。人人有依法规定的平等权利和义务，谁也不能占便宜，谁也不能犯法。”[xiii]

二、公正、完备的法律是法治的前提

二十年前，邓小平同志就对我国法制建设提出了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”[xiv]的十六字方针，这十六字方针实质上高度概括了法治的基本要求，也揭示了我国社会主义法治诸环节密切衔接、协调发展的内在规律。它们互相依存，互为保障，缺一不可。其中，“有法可依”是前提，只有使国家与社会生活的一切方面都有法可循，才有可能建设社会义法治国家，否则依法治国只能是一句空话。

“有法可依”包括两个相互联系的方面。首先从量上来看，要形成完整的法律体系，这个体系应当涵盖国家和社会生活的各个方面。国内有学者提出，我国社会主义的法律体系应当由以下几类法律构成：一是规定国家根本制度、公民基本权利和义务、国家机关设置的宪法性法律；二是规定国家行政机关的组织、职权、行使职权的程序、行政人员遴选方式的行政法；三是国家从整体利益出发对经济生活进行必要干预、对经济秩序予以维护和对市场进行宏观调控的经济法；四是对行政机关侵犯公民、法人的权利进行救济的行政诉讼法；五是规定市场经济活动的主体制度、物权、债权、知识产权、人身权制度，行为规则制度和公司、票据、保险、海商制度的民商法；六是解决民事、商事、经济纠纷的民事诉讼法；七是规定犯罪和刑罚的刑法；八是进行刑事诉讼，有效地惩治犯罪和保护无辜者的刑事诉讼法；九是规定保护劳动者权益、提供社会保障，对社会弱者予以救济的社会法。[xv]应当肯定的是，我国自改革开放以来的十几年间，立法工作取得了重大的发展。据统计，包括宪法在内，全国人大及其常委会共制定了280多部法律，国务院制定了700多部行政法规，地方政权机关制定了4000多部地方性法规。可以说，一个以宪法为核心的社会主义法律体系的框架已基本形成，在国家的社会、政治、经济和其他主要领域，已经基本上做到了有法可依。但是也应该看到，我们还有不少重要法律没有制定出来，法律体系尚不完备。主要表现在：（1）我国尚没有统一的民法典，《民法通则》只规定了债权制度，没有规定物权制度，不能适应经济生活的需要；（2）规范社会主义市场经济秩序的法律体系尚未完全形成，有些重要的法律，如《统一合同法》、《反倾销法》、《破产法》、《企业兼并法》、《证券法》等亟待制定；（3）有关劳动者权益和社会保障方面的法律很不充分；（4）过去已经制定的法律，有些是计划经济的产物，不能适应新的形势的需要，需要进行大量的法律的立、改、废的工作；（5）随着改革、开放进程的加快，我国的法律存在一个与国际惯例接轨的问题，尤其是我国近年来参加了很多国际公约，我们在公约中承担的国际义务，必需通过国内法的形式反映出来。

其次，从质的角度看，立法的内容要公正，即法治要有“良法”作保证。要使法律都能达到公正、科学的要求，必须注意以下几个问题：（1）任何法律的制定都要反映社会发展规律和时代潮流、代表全体人民的意志和利益；（2）各个法律部门的规定应当协调一致，不得出现相互冲突、抵触的现象；（3）各个法律的制定，要严格依照立法程序进行；（4）法律要公开，依照法定的方式予以公布；（5）禁止事后法。从目前我国立法的情况来看，总体上是好的，但也存在一些问题：一是立法权比较分散，导致出现行业保护现象，例如，邮电部制定的《公众电信业务使用规则》第415条规定：“电报在传递、处理过程中，由于业务过错或其他原因，造成电报稽延或错误，致使电报失效的，邮电部门应负担业务上的责任，按规定退还全部报费。所有由于稽延或错误而引起的其他损失，邮电部门不负赔偿责任。”这一规定，就带有行业保护的性质，显失公平。有些地方性法规，带有地方保护主义的色采，严重阻碍了资本的自由流动，与市场经济的规律相矛盾，也是一个值得注意的现象；二是有些法律部门的规定之间不协调，出现矛盾，例如，我国《民法通则》中已经明确规定了精神损害赔偿责任，而《刑事诉讼法》中规定的附带民事诉讼的赔偿范围，则仅限于物质性损失，精神性损失不属于附带民事诉讼的赔偿范围；三是司法解释和批复过多，且司法解释的程序不很严格，造成大量的内部规定、补充规定，缺乏公开性，也不利于人民群众监督执法。这些问题，都应当引起注意，并采取措施改变之。

三、具有高度公正意识的执法者队伍是法治的基本条件

“徒法不足以自行”，法律是静止的社会规范，不能自动对社会关系起调节作用，只有当人们将法律作为管理社会的机器，运用其管理国家和社会生活的全部事务时，法律才能由静态变为动态。法治和人治的根本区别不在于有没有法，而在于是否用法律管理社会。在人治社会中也有法，封建社会是典型的人治社会，同样有法律存在，问题是在人治社会中，法律不具有普遍性，它只对被管理者适用，管理者则可以超然于法律之上，以权压法，以言代法。只有到了法治社会，法律才能获得真正的权威，当法律权威与个人权威发生矛盾冲突的时候，奉行法律至上原则。因此，如果说具有公正、完备的法律是实行法治的前提的话，那么具有高度公正意识的执法者队伍则是法治的基本条件。

在法治国家中，执法者队伍是一个广义的概念，由三部分构成：一是对社会进行管理的行政执法人员；二是解决各种社会纠纷的司法工作人员；三是为全体社会公民提供法律服务的职业法律服务者集团。这三者对于法治国家的建设都具有非常重要的作用，缺一不可。只有加强依法行政的法律制度建设，使广大的公务员在日常公共事务管理中严格做到依法办事，做到执法如山，令必行、禁必止，才能使依法治国的原则通过政府对社会公共事务的管理活动，落实到社会生活的各个领域。司法是整个社会的最后一道防线，只有通过司法才能恢复被各种违法甚至犯罪行为所破坏的法律秩序，才能使行政执法者的权力得到有效的监督和制约。职业法律服务者集团的出现，可以使全体公民能够获得法律上的帮助，使他们不致于在纷繁复杂的法律社会中迷失方向。法律服务能否象医师一样成为一种职业，且这种职业的从业人员能否为全体社会公民提供全面、优质、高效的法律服务是衡量一个国家法治水平的标志之一。

不管是行政执法者，还是司法工作者或者法律服务者，是否具有高度公正的法律意识，则是他们能否承担起构建中国法治大厦任务的关键。如果说在二十年前中国的法治之路刚刚起步时，人们都为中国执法者队伍的业务水平而担忧的话，那么，在经过了二十年来的法制教育之后，执法者队伍的职业道德建设则成为更为重要的问题，尤其是在国家经济体制由计划经济向市场经济转轨以后，执法者队伍在商品经济大潮的冲击面前能否塑造并保持高度公正的法律意识则成为今后相当长的一段时间内中国法治道路上必须解决的重大课题。为此提出以下几点建设性意见是必要的：

第一，执法者必须将法律作为他们评价社会主体行为的唯一标准，舍此不能有任何其他标准。在这一点上人们对执法者应当不畏权势，刚直不阿等方面已经探讨了很多，笔者在此不作重复，本文所想阐明的是一个经常发生而又不太引起注意的问题，那就是如何处理好法律评价和道德评价的关系问题。我们认为，道德评价只能是在立法过程中可以考虑的因素，而在执法过程中，则只能以法律评价作为标准，不能以道德评价代替法律评价，否则会影响执法的公正性。对一种行为，由于选取的评价标准和评价角度不同，可能会得出不同的甚至完全相反的评价结论。而执法过程中所说的“评价”是指对一个事件、一种行为从法律上作出的判定，判定其是否犯罪，是否违法，是否给予法律惩罚，是否承担法律责任，以及给予何种法律惩罚及承担何种法律责任。因此，这种评价事关当事人的各种权利和利益——人身的、物质的、金钱的、精神的等等，并且这种评价结论以及根据评价结论所作的处理结果要最后付诸实现。因此，这种评价标准只能是单一的、法律的，而不能是多元的，这是由执法的法律属性所决定的一种本质职能。

第二，执法者在执法过程中，必须坚持平等原则。法治所要求的平等是通过宪法和法律确认公民享有平等的法律地位和与之相应的平等权利；公民的权利受法律的平等保护，任何人不得超越于法律之外，凌驾于法律之上。执法才者在执法过程中坚持平等原则，就是要求他们在执法过程中，对任何公民所享有的权利，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程序、财产状况、居住期限，给予同等的保护，对任何公民的违法犯罪行为，也要根据其事实、情节和相应的法律规定给予适当的处罚。

第三，执法者必须在执法过程中，必须坚持民主原则。民主具有及其丰富的内涵，而在执法过程中坚持民主原则，就是要求执法者在执法过程中，必须做到“兼听则明”，允许利益各方在纠纷处理过程中陈述自己的意见和理由，并对合理的意见给予支持和采纳，要使自己所作的一切处理结论都建立在充分调查和占有充分事实和证据的基础之上。

四、程序公正是法治运行的机制

任何事物都有其特有的运行机制，法律由静态变为动态，由法制转向法治，是通过程序启动的，程序公正是法治运行的机制。美国学者威廉姆斯•道格拉斯说得好：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实并不是毫无意义的，正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别。”[xvi]

在一般的意义上“程序”被理解成程式、次序，它反映人类行为的有序性，并与无序、混乱相对立。换句话说，“程序”是人们对某种行为经过多次重复对其规律的认识和确定。随着人类实践经验的积累和认识能力的提高，行为越来越广泛地变成有序并被通过某种规范形式如习惯、命令、法律等确认下来，从而形成程序。其中最重要的部分就通过法律的形式固定下来并要求全社会加以遵守，被称为法律程序，如行政程序、选举程序、立法程序、诉讼程序等。诉讼程序是一种最具代表性的法律程序，由于这个原因，法律程序在狭义上被理解成诉讼程序。

程序的最大作用，就在于克服人的主观任意性，防止个人专断，它要求一切人的行为，不管是官方的还是非官方的、集合的还是个体的，都必须在法定的程序范围内进行，这一点正是法治的本质要求。基于此，国家在制定规定权利义务实质的法律的同时，还要制定实现权利义务手段的法律，前者称为实体法，后者称为程序法。

从某种意义上讲，法律只不过是统治阶级根据自己的意志和利益，将权利、义务在社会主体间进行分配的方案。因此，如果人人都按法律规定行事的话，必将形成一个至少在形式上有条不紊的符合统治阶级需要的法律秩序。但是，应该看到法律秩序不是一个静止的概念。一方面，法律规定本身是不断变化的；另一方面，并不是所有社会主体都能循规蹈矩，破坏法律秩序者大有人在。这就意味着国家在创设法律秩序的同时，必须设置相应的法律秩序的维持、保障和恢复系统，诉讼程序则是不可多得的法律秩序的调节器。法律秩序一旦遭到破坏，诉讼程序就成为恢复法律秩序的最后手段。由于破坏法律秩序的手段、形式和程序不同，诉讼程序在恢复法律秩序上所起的作用也不同。

犯罪是一种“孤立的个人反对统治关系的斗争”[xvii]，它不仅侵害被害人的个人权益，而且对整个社会的法律秩序构成严重威胁。因此，对犯罪行为的追究只能通过刑事诉讼程序进行，除此以外，不能采用任何其他形式，否则就是私设公堂，就是滥用私刑。由此可见，刑事诉讼程序在恢复被犯罪行为所破坏的法律秩序方面，起着决定性的作用。行政机关是国家行政权力的行使者，由于行政权力本身具有一定程度的自我修正和完善功能，行政管理相对人对行政机关的具体行政行为不服，可以向上级行政机关提请复议。这就意味着有些行政争议可以在诉前得到解决，而无须通过行政诉讼程序。但是行政复议并不是最终的裁决，当事人如果不服，仍然可以提起行政诉讼，行政诉讼程序在制约、监督和恢复行政管理法律秩序方面，仍然具有不可低估的作用。民事侵权行为发生在公民个人之间，一般限于公民个人权益之争。因此，国家法律赋予公民个人以自由处分权，他们完全可以用协商、诉前调解等方式来解决彼此之间的纠纷。但这种解决毕竟要以双方当事人的互谅、合作、信任为基础。如果失去这些基础，还是要求助于民事诉讼程序来恢复被民事侵权行为破坏的法律秩序。

程序有好坏、优劣之分，外国法中创制了“正当程序”[xviii]的概念，就是相对于非正当程序而言的，在我国古代封建社会中，刑讯逼供就是一种法定程序，[xix]这一程序显然是为封建专制服务的。而法治国家中所要求的程序只能是公正的程序，只有公正的程序才能保证法治的实现，非公正的程序必然断送法治的前程。

关于公正的程序应当具备哪些要素，学者间颇有争论，笔者认为以下几个要素是程序公正的应有之义：（1）程序本身的科学性，即程序的设计要符合客观规律，能够正确处理好公平和效率的关系，如果程序设计的本身不科学，便无公正可言，所以有人认为“实质上，在解决社会冲突这一特定的领域内，程序的公正性与程序的科学性是同一实质的不同概念。程序的科学性不仅仅是对诉讼的一种技术性功能的评价；程序的公正性也不只是诉讼程序的政治特征。”[xx]（2）程序操作者即执法者本身的中立性，这要求执法者本身不是利益的代表者，且对利益双方一律平等，不能对任何一方带有好恶和偏见；（3）程序的公开性，要求当事各方要知悉程序的过程，并且有陈述本方意见和理由的机会；（4）程序的循序性，任何程序都是由相互联系的阶段有机组合而成的，程序的循序性要求任何程序都应当分阶段循序渐进地进行，不能任意颠倒或者超越程序阶段；（5）程序的监督性和制约性，这包括两方面的内容：一是程序的操作者的权力要有适当的途径得到监督；二是程序的适用对象对程序的结果要有申辨的机会。

五、公正观念深入人心的法治社会是法治的根基

建设社会主义法治国家，不仅仅是少数国家管理者的使命，而是一项全体公民参与的全民族的伟大事业，因此法治必须建立在法治社会的基础之上，而不是脱离于社会的空中楼阁。只有当公正观念深入人心的法治社会得以建成，法治的春天才会真正来到。

我国是一个有着几千年封建人治传统的国家，人治社会的一些顽疾很难一时消除，至今对我国的法治建设还有一些不利的影响。邓小平同志曾经一针见血地指出过这些问题，概括起来主要表现在：（1）“从党和国家的领导制度、干部制度方面来说，主要的弊端就是官僚主义现象，权力过分集中的现象，家长制现象，干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象。”[xxi]这些问题严重损害了党和政府的民主生活和民主政治。邓小平指出：“搞特权，就是封建主义残余影响尚未肃清的表现。旧中国留给我们的，封建专制的传统较多，民主法制传统很少。”[xxii]（2）在经济上表现为“经济领域中的某些‘官工’、‘官商’、‘官农’式的体制和作风；片面强调经济工作中的地区、部门的行政划分和管辖，以至画地为牢，以邻为壑”[xxiii]（3）社会关系上表现为裙带关系、同乡关系、宗派关系等等。“现在，任人唯亲，任人唯派的恶劣作风，在有些地区、有些部门，有些单位，还没有得到纠正。一些干部利用职权，非法安排家属、亲友进城、就业、提干等现象还很不少。可见宗法观念的余毒决不能轻视。”[xxiv]所有这些同公正的理念都是不相容的。此外，还有一些其他影响法治建设的消极因素亟待消除，如全民的整体文化素质不高；法律知识不够普及；权利义务观念淡薄等等。

要解决这些问题，是一个复杂的社会系统工程，既要改革我们的制度，又要加强和改善党的领导；既要改变国家管理者的工作作风，又要提高全体人民的思想文化素质和法律素质。但我们认为更为重要的是要从转变观念入手。只有花大力气采取措施，让公正的理念深入人心，法治社会才可能建成。公正观念是一个抽象的概念，具体表现为：（1）法律至上观念，全社会都要赋予法律以极大的权威，任何人都必须时刻以法律作为规范自己行为的准则；（2）平等观念。任何人在法律面前都是平等的：权利平等、义务平等、违法受追究平等。从普通公民到领导干部，无论现在职务多高，过去功劳多大，都没有凌驾于法律之上、超乎于法律之外的特权。（3）权力制约观念。在中国，一切权力属于人民。人民通过科学分工的各种国家机关来行使权力。一定的国家机关享有法定的权力，同时又受到其他国家机关的法定权力的配合和制约。司法机关、行政机关要受到人民代表大会的制约；政府机关违法的具体行政行为，要受到司法机关的制约。同时所有的国家权力都要受到公民权利的制约；（4）权利义务观念。所谓权利就是法律规定的利益，所谓义务就是法律规定的公民应当履行的责任。权利义务观念的树立，要求全体公民都能严格依照法律规定行使所享有的权利，履行所承担的义务，同时还要懂得用法律手段维护自己的合法权益，对国家机关及其工作人员的行为勇于进行监督。当整个社会都能做到权利义务界限分明，秩序井然，法治的根基必将牢不可破。

【注释】

[i]《马克思恩格斯选集》第二卷，第538页。

[ii]亚里斯多德：《政治学》第169页。

[iii]书名同上，第81页。

[iv]转引自陈允、应时著《罗马法》第74页。

[v]卢梭：《社会契约论》第36页。

[vi]书名同上，第47页。

[vii]狄骥：《宪法论》第91页。

[viii]参见张国华、饶鑫贤：《中国法律思想史纲》，第184-185页。

[ix]《金史•刑法志》

[x]《原法》

[xi]《贞观政要》，《历代刑法考•总考三》

[xii]《五权宪法》

[xiii]《邓小平文选》第二卷，第292页。

[xiv]《邓小平文选》第二卷，第136页。

[xv]参见：王家福等：《论依法治国》，《法学研究》第18卷，第2期。

[xvi]转引自季卫东：《法律程序的意义》，中国政法大学教务处印，第1页。

[xvii]《马克思恩格斯全集》第3卷，第379页。

[xviii]英文即DueProcess.

[xix]在集我国封建法律之大成的《唐律》中，便毫不掩饰地详尽规定了刑讯的程序。

[xx]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社，1991年3月，第90页。

[xxi]《邓小平文选》第二卷，第327页。

[xxii]《邓小平文选》第二卷，第332页。

[xxiii]《邓小平文选》第二卷，第334页。

[xxiv]《邓小平文选》第二卷，第335页。