中外合资企业知识产权投资研究论文

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[摘要]中外合资企业中外商以知识产权出资的现象很普遍，然而外商以出资的知识产权的条件，如何评估作价；知识产权出资比例取消后，如何分担合营企业责任；如何对外商以知识产权出资进行鼓励和监管等问题，法律没有作出完善的规定。文章建议对合资经营企业中外商以知识产权投资实行国民待遇。并参考新《公司法》的规定，对上述问题加以解决。

[关键词]中外合资企业；外商；知识产权；投资

对以知识产权投资的规定最早见于我国的《三资企业法》，外商依法可以知识产权投资，尤其是在我国大力提高外资利用率的今天，提高生产的科技含量，允许外商利用知识产权进行投资，以技术折价入股的方式能使合营双方有更紧密的联系，它可以积极地配合减少国际技术转让中的风险，更加关注技术的使用和企业的发展，实现最大化的经济和社会效益。但是，外商以知识产权投资在现实中给我们带来了一些问题，需要我们进行分析解决，笔者选择较为典型的中外合资企业进行分析研究。

一、外商以知识产权出资的条件

按照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》(以下简称《实施条例》)第二十二条规定：“合营者可以用货币出资，也可以……工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”明确合营双方只可以工业产权和专有技术等作价出资，明确地将著作权等知识产权排除在外。2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法》)第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等……出资。”将出资的范围从工业产权扩大到著作权。从理论上讲，著作权的财产性权利具有可估价的财产价值，也完全可以依法转让，尤其是随着计算机技术的发展，计算机软件著作权越来越受到重视，成为知识经济时代的重要财产，允许以计算机软件著作权出资，是适应时代要求，推动科技进步，加速科技生产力转化要求的。根据新《公司法》第二百一十八条“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法”，形式为有限责任公司的合营企业的外商投资者也可以著作权进行投资。

其次，出资知识产权的合法性。《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《合营企业法》)第五条第二款和《实施条例》第二十五条对外商以知识产权出资规定了一些限制条件，而我国新旧公司法均未对以知识产权出资提出上述要求，在一定程度上，我国对外商以知识产权出资实行了“次国民待遇”。综观当代国际投资法律规范，国民待遇原则虽尚未成为一项普遍原则，但仍是对各国国内法律制度最具直接影响的原则。我们需要取消对外商投资知识产权的“次国民待遇”，同时取消在税收上给予合营企业的税收优惠，不分主体是内国人或外国人，取消以知识产权进行投资的门槛，对以知识产权投资利于生产提高和环境保护的企业给予各方面的优惠和奖励，从宏观上加以指导。另外，出资知识产权瑕疵的责任分担有待明确。目前，我国法律对权利的使用范围、后续改进成果分享、成果的出资者是否应该保证该技术的先进性、实用性以及承担担保责任的时间、地域等无明确的规定。责任的分担应本着诚实信用、权利和义务相一致的原则，根据阶段不同和各方当事人的过错来分担。在出资人股时，在要求出资者提供权利担保的同时，还要让其适当提供技术担保及相关权利担保。人股后，权利担保主要由成果出资者承担，技术担保原则由新成立的公司承担，除非技术成果出资者有明显过错。

最后，外商以知识产权投资的是知识产权的所有权、专有权还是使用权?按照新《公司法》第二十八条规定：“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”这里的“财产权”指的是所有权、专有权还是使用权，《合营企业法》及《实施条例》对此也没有规定。“知识产权的专有权”与一般物的所有权是不同的，“专有权”更能体现其独特性，知识产权出资实质上以其一定期限的使用费出资，转移的应是获利能力及相应的权利，而不是必须让公司像拥有物质资本那样来掌握和形成公司的独占财产权。出资方转移的和公司获得的是一定期限的使用费，其出资具有重复性。所以，知识产权出资并不一定以成果专有权人股，很多是知识产权的使用权，而且我国《公司法》已经明确可以出资土地使用权，所以以知识产权的使用权出资应该是可行的。但很多人认为使用权出资与《公司法》所要求的公司拥有“独立的财产”不一致，这需要法律规范进一步明确，消除争议和疑惑。

二、外商出资的知识产权作价问题

首先，作价的方式是评估作价还是协商作价。我国新《公司法》第二十七条规定，对作为出资的“非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价”。第二十九条规定：“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”而《合营企业法》第二十二条规定非货币财产出资的，“其作价由合营各方依据公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意第三者评定”。这种冲突需要法律的明确，由于知识产权的评估作价较为专业，所以笔者认为还是由专业的评估机构作价较为准确。另外，从国民待遇的角度，也应该选择评估作价的方式。但是目前我国还没有对知识产权的客观、准确评估作出可行的、权威的规定。其次，评估作价的方法问题。知识产权的作价有较大的弹性。一方面，由于知识产权本身的原因，知识产权的价值有很大的不确定性，经常没有同类参照物比照；它又具有时效性、相对性，会因时间的变化和竞争对手水平的提高，其价值不断增减。而且不同知识产权本身的特点也要考虑，这些都要求知识产权评估方法应该具有适当性。另一方面，目前资产评估管理存在政出多门、法度不一的问题。一些行业在部门利益的驱动下，片面强调行业特殊性，通过制定部门规章另搞一套评估管理办法，扰乱了资产评估管理秩序。并且目前评估业竞争激烈，利益驱动对评估的影响不容忽视，评估机构按比例从知识产权作价中提取中介费，这样为某些出资人与评估机构串通作弊留下了可乘之机。因此，需要加强评估的公正性。笔者认为，资产评估机构对资产评估报告承担连带责任，即当评估机构出具的资产评估报告含有虚假成分，并导致出资人、公司利益受损时，评估机构应作为第二位顺序的责任承担者，向受损的相对人承担连带责任。另外，同一知识产权，不同的评估机构可能会作出悬殊很大的评估结果。为了尽量减少评估结果的悬殊，应当对作价方法提出明确、公示等原则性要求。作价方法的明确和公示在法律上的意义在于，它可以防止出资者或者出资者之间的恣意评价，表明所适用的是适当正确的评价额计算手段。

最后，评估作价的误差补救。因为入股知识产权价值的不易确定性、收益的不易预计性等，所以公司章程所载的出资技术评估价额往往与该技术的实际价额有误差，此评估误差是不可避免的。从公司稳定性出发，为了减少交易成本，价额误差不显著的，就可以避免调整。新《公司法》第三十一条规定，“出资的非货币财产的实际价额显著低于”。何谓“显著”，我国公司法只强调了“显著低于”，要是“显著高于”该如何?在西方资产评估较为发达的国家，成交价格一般在评估价格10％左右上下波动即视为评估价格是准确可信的。作为参考，根据实践及惯例，评估价格与实际价额误差在实际价额的10％以内均属正常，即该误差不具有显著性，无需调整；否则，需要调整。对于“显著高于”，笔者认为，应该由公司按照技术的实际价值及时地向公司登记机关办理变更登记，公司资产是公司经营的基础，也是公司责任能力的重要标志，真实登记公司资产既有利于公司经营，也有利于债权人利益保护。另外，由于知识产权的时间性，知识产权的价值变化很大，应建立知识产权出资的年度重新评估制度，以调整知识产权的资本数额，在遇到知识产权价值发生重大变动的情况下应设立重大事项评估制度，在此基础上赋予其他股东重新评估调整股权结构的请求权，以便适时进行利益调整。这样既能保护公司债权人的利益，又能避免对公司其他股东利益的侵害。三、外商知识产权投资比例问题和对企业风险责任问题

我国旧《公司法》曾有关于知识产权投资比例的限制，《合营企业法》对此没有规定，一般认为应该按照《公司法》的规定。对于知识产权出资比例的限制，有学者提出了不同的建议，主要的考虑因素有两个：一是在知识经济时代，货币资本与非货币资本的相对稀缺性已发生变化，货币资本的稀缺性降低，而知识产权等非货币资本的稀缺性却相对提高了，知识产权资本逐渐发挥支配作用，尤其是高新技术对企业的发展越来越重要，在某种程度上，决定着企业的存亡，需要加大甚至取消其出资比例的限制；二是知识产权投资具有较大的风险性，无形资产在注册资本中所占比例过大，会增加投资的风险，进而影响到货币、实物出资方的利益和债权人的利益。新《公司法》妥善解决了这两方面的矛盾，一方面取消了知识产权的出资比例限制，另一方面第二十七条规定“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”，保证了必要的安全性。因此，合营企业的外商投资知识产权不再有比例的限制。那么外商对企业经营失败的风险如何承担?外商以知识产权出资后，知识产权投资的风险转移到合营企业，实质上是有形财产出资的中方承担。因为企业一旦经营失败，外方的知识产权没有受到损失至多是得不到预期的回报，而对于中方经受失败则意味着不仅得不到预期的投资回报，甚至连本都可能收不回来。现实中的确存在一些外方责任心不强、抢了便宜就“上岸’的情况。因此有中方投资者要求外方以知识产权出资的同时，也必须投入一定的资金，但这极易影响合作。如何解决这一问题，需要我们深入研究，作出合理规定。

四、对外商以知识产权出资的鼓励和监管问题

首先，外商以知识产权出资的合营企业，尤其是高新技术企业具有很大的市场风险。在我国打着知识产权的名义滥设公司的情形并不少见，尤其是合营企业仅设立董事会，缺少股东会和监事会的必要监督，从某种程度上讲，风险更大。如何维护市场稳定并健康发展是我们面临的难题。加强对知识产权出资的审查监督已受到许多国家的重视，审查不严极易导致公司作弊的严重后果。而我国目前对公司监管的重点体现在对国有资产的监管上，对合营企业监督很少。笔者认为，应设立专门的出资审查机构，加强国家对知识产权等非货币出资的介入，不再区分国有资产和非国有资产，一律严格审查。可以考虑由工商行政管理部门行使对知识产权出资进行审查的职权，如有估价不当，审查机构可以责令评估机构重新评估，并对原作价进行变更。这样就建立起了类似国外的双重审查制度，既体现了公司内部的审查，又表现出国家机关的介入，充分保护大众投资者和债权人的利益。

其次，加强和完善外商知识产权出资的公示制度和相关人员的知情权。因为知识产权成果自身固有的特性以及评价上的困难，应该明确和强调其公示的内容、程序及相应的违规处理措施。但是我国立法对技术出资的公示问题，要求不高、规定不严，且主要限于国家机关审批之用。笔者认为，应该立法要求知识产权出资必须公示下列内容：知识产权的类型和有效期限、主要用途；知识产权出资方的权利保留范围和成果的作价方式、评估作价的评估机构名称以及技术出资占全部注册资本的比例等。特别是知识产权作价方法的明确和公示，可以防止出资者或者出资者之间的任意评价，是公司审查的重要内容，也是保护债权人和相关人员知情权的有效手段。

最后，我国目前还没有一个完善的风险投资法律机制，还没有一部系统的风险投资立法，我国的风险投资“法”只是零散见于中共中央的个别文件、个别决议或者个别部门法中，全国性的风险投资法至今没有出台。为适应人世后日益激烈的国际竞争的客观需要，我国政府已将建立风险投资机制提上了议事日程。风险投资就是要支持技术创新，使知识有效地转化为高新技术，高新技术有效地实现产业化。建立一个能有效地动员和集中创业资本、促进知识向高新技术转化、加速高新技术成果商品化和产业化进程的风险投资机制，以促进高新技术成果走向市场，实现产业化，提高科技进步对经济增长的贡献率。通过创造良好的外部环境建立规范的风险投资机制，促进科技型企业的发展。