欺诈发行证券罪研究论文

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摘要:欺诈发行证券罪是一种典型的证券犯罪,在我国证券市场发案率较高,且危害极大。对欺诈发行证券罪的构成特

征进行了深入具体的分析,并在此基础上对该罪在司法实践中的具体认定及刑事责任问题进行了认真的探讨。

关键词:发行证券欺诈犯罪

根据刑法第160条的规定,欺诈发行证券罪,是指在证券募集的主要文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行证券数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪侵犯的客体是国家对证券发行的管理制度,危害了正常的证券发行秩序,同时该罪还危害了证券投资者和社会公众的利益,并影响人们对证券市场公开信息的信任程度,对这一点学者是有共识的,本文不再赘述。以下仅对本罪犯罪构成的其他三个方面以及对本罪的认定和处理加以分析。

一、欺诈发行证券罪的客观方面特征

本罪在客观方面表现为行为人在证券发行的主要募集文件中,隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行证券,且数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。

1.危害行为必须表现在证券发行的主要募集文件中。法律法规规定的证券发行文件多种多样,其作用和意义也有很大差别,如果行为人在一般的发行文件中有虚假陈述、重大遗漏等行为,就不在本罪客观方面的范围之内。那么,哪些发行文件是构成本罪客观方面的必备要素呢?根据法律规定有以下四种:(1)招股说明书;(2)认股说明书;(3)债券募集办法;(4)证券投资基金募集办法。这几个文件有这样几个共同点:一是面向社会,影响广泛;二是内容全面,作用重大;三是目的明确,吸引投资。因而欺诈发行证券必须依赖这些文件,也只有借助于这些文件才有可能得逞。

2.行为人必须具有隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为。何谓重大的事实?综合有关法律法规的规定,一般可以认为下例事项属于重大事实的范畴:发行人的资本结构;发行证券的种类、价格和规模;发行前后的净资产值变化;募集资金的投资方向及收益预测;发行人以往经营情况及盈利预测;债券的利率及还本付息的期限和方式;证券发行的时间、地点及方式;发行人的重大诉讼事项及其他重大有关事项,等等。在通常情况下,投资者是否购买所发行的证券,购买多少,均要依赖于对这些重大事项的了解。如果发行人对这些事项进行隐瞒或编造,势必会对国家有关主管部门、投资者及社会公众产生欺诈和误导,从而对发行人的实际情况产生重大误解,导致作出不真实的乃至错误的判断。需要注意的是,隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的证券募集文件,既使经过了核准或审批,也不影响本罪的构成,因为隐瞒和编造是一种客观存在,是否经过批准不影响该行为的性质,而只能说明,发行人不仅在欺骗社会公众,此前在申请阶段也用同样手法欺骗国家有关主管部门。至于核准或审批机关是否存在工作失误或滥用职权行为,以及如何处理那是另外的问题。

3.发行人必须实施了证券发行的行为,并且实施该行为是经过有效的核准或审批的。如果行为人仅有隐瞒或编造行为,但没有对这种行为加以利用,则不构成犯罪;如果行为人将此方法用于其他目的,而没有利用其来发行证券则可能构成其他犯罪;如果行为人将此方法实施在证券发行过程中,但发行行为本身未获核准或批准,则可能构成擅自发行证券罪,但不构成本罪。

4.发行人以欺诈方法发行证券必须数额巨大,或后果严重,或者有其他严重情节。所谓“数额巨大”应如何界定,有学者论及此问题时,基本都是“尚未有明确的司法解释,司法机关应根据实际情况,进行综合衡量和认定。”这样的含混表述,而没有进行深入分析并提出明确的观点。我认为这个问题是应当也是可以明确的。数额巨大所指向的对象应当是发行人通过发行证券实际募集到的资金,既不应指发行量,也不应指按发行量可能募集的资金。因为,证券发行量只表明证券发行的规模,由于主客观原因证券可能没有被认购出去,这就是一个虚数,发行人欺诈发行证券没有成功,这也是违法行为,但不能认为构成本罪。如果以可能募集的资金为对象,则也可能会出现虚数的情况。因此,我主张数额所指向的对象应以实际募集资金为妥。那么,多少数额才算是巨大呢?我认为根据我国目前证券市场证券发行的实际情况,大致可将1000万元左右确定为数额巨大,因为,从市场实际情况看,一方面,通过欺诈发行所募集资金少于这个数的几乎不存在,因此定得太低没有意义;另一方面在小盘股低价配股发行或债券发行时,最终募集资金数额大致在1000万元左右也是可能的,因此,如果定的过高,就有可能放纵了某些实施欺诈发行行为的证券犯罪人。所谓“后果严重”,是指因行为人欺诈发行证券而给国家、社会或个人带来的严重后果,如激化社会矛盾;造成恶劣政治影响;给投资者造成严重经济损失;引起社会动荡;在国际上造成恶劣影响等等。所谓“其他严重情节,”就本罪而言,可以包括犯前情节,如在争取获准发行证券过程中手段极其卑劣,或还有其他方面违法犯罪的前科;犯中的情节,如隐瞒的事实特别重要,编造的情况与事实之间的距离太过遥远;犯后情节,如毁灭证据、串供、抗拒审查等等。

二、欺诈发行证券罪的主体特征

目前在研究证券犯罪的论著中,在论及本罪的主体特征时,基本上都认为主要是单位犯罪,但也可以是自然人犯罪。单位则是那些符合发行证券条件的公司、企业,自然人是指那些发起人中的自然人[1]。论者基本上都把证券发行主体与欺诈发行证券罪的主体视为同一概念而混为一谈了,这显然是不正确的。根据刑法和证券法中的有关规定,并针对以往有关该罪主体的若干有待探讨的观点,我认为,对欺诈发行证券罪的主体特征应作如下表述:1.本罪的主体为特殊主体,而非一般主体。也就是说刑法不仅要求行为人要具备一般主体的条件,而且还必须具有特定身份才能构成本罪,无论是单位主体,还是自然人主体均要求特殊身份,这是首先应予明确的。

2.本罪主体所要求的特殊身份,对单位来说必须是已经获准发行证券的单位,而不是那些虽然已具备发行证券的实体条件,但没有申请发行或虽已申请但未获批准的公司或企业,更不可能是连发行证券的实体条件都不具备的一般单位。对自然人来说必须是那些已经获准募集设立的股份有限公司的发起人,或单位构成此罪时的单位中应负刑事责任的有关人员,而不可能是有限责任公司或者发起设立的股份有限公司的发起人,更不能是一般的自然人。

3.只有本罪成立共同犯罪的情况下,才可能出现不具备上述特殊身份之外的主体,而这类主体只是例外,且不可能单独构成本罪。在欺诈发行证券罪中,承销证券发行的券商可以成为本罪共同主体。其他中介组织及人员在本罪中提供虚假证明文件的,因法律另有规定而构成其他证券犯罪,不以本罪共犯论。

4.本罪主体通常都以单位犯罪形式出现,自然人构成本罪是极其例外的。如果说欺诈发行股票罪中还偶可见到特殊身份的自然人主体的话,而欺诈发行债券罪中,自然人是绝对不能独立构成本罪的。

三、欺诈发行证券罪的主观方面特征

本罪主观方面只能由直接故意构成,间接故意和过失不能构成本罪。行为人明知欺诈发行证券的行为危害证券发行秩序及造成损害投资者利益的危害结果,而故意在有关证券募集文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容向社会发行证券,并且希望危害结果发生的主观心理态度。

关于本罪是否要求行为人主观上具有特定目的问题,有不同观点,有学者认为:本罪的目的是在非法募集资金,无此特定目的不构成本罪[2]。另有学者认为,事实上,行为人在实施本罪时,其主观上还可能具有其他目的,不一定是为募集经营资金,因此,本罪主观上没有特定目的的要求与规定[3]。我倾向于前一种观点。虽然法律并没有明确规定本罪主观方面要以目的为要件,但从实践上看,本罪行为人的募集经营资金的目的是比较明显、单一和强烈的,如果行为人实施欺诈行为不是为此目的,而是出于政治目的或侵占目的,就不应认定为本罪。本罪要求数额巨大,而法定刑又相对较轻,可以说这已经考虑了目的因素,如果不是为企业筹资,而是其他目的,就应当考虑是否构成其他犯罪,处罚也会重得多。因此,我认为认定本罪时,目的是必须考虑的因素。

四、欺诈发行证券罪与擅自发行证券罪的区别

所谓擅自发行证券罪,是指未经国家有关主管部门核准或审批,擅自发行证券,数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。该罪与欺诈发行证券罪有许多相同或相似的特征,因此,区别两罪就有了实际意义。

我认为,两罪的根本区别不像有的学者指出的“在于行为的具体内容和表现不同”[3]。而主要应为两罪在犯罪主体要件上的要求不同。因此,两罪在其他方面相同的情况下,主体条件就成了区别两罪的关键。在司法实践中,审查主体条件可以按步骤进行,第一步要审查证券发行人发行证券是否经过核准或审批,没有核准或批准文件的,即为擅自发行证券行为;第二步对有核准或批准文件的要审查文件来源的合法性,如果批准的机关不是法定的国家有关主管部门,而是地方政府或其他国家机关,或者根本无人批准而是发行人自行伪造的批准文件,那么,尽管有批准文件但因文件不具合法性,也属于擅自发行证券行为;第三步对持有合法批准文件的要审查文件内容和文件的时效性,需要注意的问题有:批准发行证券的种类与实际发行的是否不符;实际发行证券数额是否超过文件所核定的规模;发行批准文件被依法撤销后是否还在发行;证券发行的法定有效期限过后是否还有发行行为等等。如果回答是肯定的,那些与文件内容不一致的证券种类的发行,超量发行及批准文件失效后的发行,均属于擅自发行证券行为。

至于对那些不仅未经国家有关主管部门批准擅自发行,而且同时又借助于欺诈方式在所谓的证券招募文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的,是否既可以认定为欺诈发行证券罪,又可以认定为擅自发行证券罪;或者是认定犯两个罪而数罪并罚呢?我认为是不可以的,因为,从犯罪主体的特定条件上看,该行为仍然具有擅自发行证券的性质,其发行证券过程中的欺诈行为可以作为擅自发行证券罪的量刑情节加以考虑。

五、欺诈发行证券罪与集资诈骗罪的区别

所谓集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。欺诈发行证券罪与集资诈骗罪有相同之处:即都有集资行为和欺骗行为。从实际情况看,两种犯罪容易发生混淆往往是在这样两种情形中。

第一种情况是集资诈骗的行为人在实施集资诈骗行为时,所采用的具体方法与欺诈发行证券罪的行为相同或相似,即制作并公开内容虚假的招募文件,通过发行证券的形式骗取公众资金。在这种情况下,由于客观方面表现非常相似,就有可能认为是欺诈发行证券罪,对此必须加以注意。那么,如何区分到底构成什么罪呢?首先还是要审查其发行证券行为是否依法获得国家有关部门的批准,如果是未经获准而发行,立即就可判明肯定不构成欺诈发行证券罪,而有可能构成擅自发行证券罪。这又涉及到擅自发行证券罪与集资诈骗罪的区别,到底属于哪一种犯罪呢?这时就要看行为人集资的目的和用途,如果是以非法占有为目的,所集资

金主要用于行为人挥霍浪费、肆意侵吞、甚至于携款潜逃,则应定为集资诈骗罪;如果是以筹措企业经营资金为目的,所集资金用于生产经营活动,则可认定为构成擅自发行证券罪。当然,这都是主要区别之处,具体认定时还有必要考虑犯罪主体及犯罪结果等方面的一些特征。第二种情况是行为人符合欺诈发行证券罪主体的资格及条件,即行为人已经确实获准发行证券,在发行时也实施了欺诈发行行为,但所筹资金则基本为发行人据为己有。这种情况在理论上是可能的,在自然人作为股份公司发起人获准发行股票时就可以出现这种情况。在这种情况下,从行为的过程看,与欺诈发行证券罪相似;从行为的最终结果看,又与集资诈骗罪相似。我认为,在这种情况下,行为的结果比行为的过程应更能体现行为的性质,犯罪行为在实施过程中可能有也自然会有种种不同形式的表现,但欺诈发行证券罪的行为人最终必须把所筹资金用生产经营活动;集资诈骗罪的行为人最终总是要将所筹资金据为己有,用于正常生产经营外的其他活动。这才是区别两罪的关键之处。因此,我认为在第二种情况下,应认定行为人犯集资诈骗罪,切不可以欺诈发行证券罪论,以免放纵罪犯。因为,集资诈骗罪具有更大危害性,法定刑远重于欺诈发行证券罪的法定刑。

六、欺诈发行证券罪与贪污罪、职务侵占罪的区别

典型的欺诈发行证券罪与典型的贪污罪、职务侵占罪,其犯罪构成是有明显区别的,因此,在正常情况下,几罪相混淆之事很难发生。我们这里之所以提出要加以区别,主要是基于在实践中有可能发生的一些特殊情况。例如,欺诈发行证券罪中的主体在实施欺诈发行证券行为后,又对部分募集资金实施贪污或侵占行为。在这种情况下,有关人员的贪污、侵占行为容易被欺诈发行证券行为所掩盖,因此,才有必要特意提出这种与欺诈发行证券行为没有必然联系,但与其又确实有点关系的贪污、侵占行为,以期引起足够重视,以免产生漏罪。

首先需要指出的就是,行为人实施欺诈发行证券行为和贪污或侵占行为并非出自一个故意,也不是一个行为同时触犯不同罪名,而是两个独立的行为,且行为之间没有必然联系,因此,不同于想象竞合犯、牵连犯或吸收犯等情况,绝不能认定为一罪。具体而言,欺诈发行证券罪中的自然人主体又兼有贪污或侵占行为的,如果是国有公司、企业中从事公务的人员或国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务之便将募集资金非法据为己有的,应当根据刑法第382条、第383条关于贪污罪的规定定罪;如果是上述人员以外的其他公司,企业人员实施上述行为,应当根据刑法第271条职务侵占罪定罪[5]。然后,再与他们在欺诈发行证券罪中所犯罪行一道,按数罪并罚的有关规定,最后决定对他们的刑罚。

七、欺诈发行证券罪的刑事责任

刑法第160条规定,在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯此罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或拘役。以上规定的内容是非常明确的,不用多加解释。但我认为上述规定虽然明确但不尽合理,因此,有必要加以探讨,以期对完善证券刑事立法有所裨益。

我认为在本罪的刑事责任的规定上,存在着这样三个值得注意的问题:第一,自然人和单位都可以成为本罪的主体,但在处罚上没有做到同罪同罚。具体说,就是对独立构成本罪的自然人的处罚与对单位犯罪中的自然人主体的处罚做了不同的规定,而这种不同规定在司法实务中定会导致不尽合理的结果。例如行为人实施了同样的犯罪,对自然人主体可能有三种处罚结果:一是判处五年以下有期徒刑或拘役,不判罚金刑;二是既判处主刑,又判处罚金刑;三是只判处罚金刑。但对单位犯罪中的自然人主体则是只有一种处罚结果,即只能判处五年以下有期徒刑或者拘役。相对上面的第二种情况来说未免过轻;相对第三种情况又似乎偏重。这种同罪不同罚的情况是不应当出现的。第二,证券法第175条规定:“未经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券的,责令停止发行,退还所募资金并加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”虽然可以将上述规定中所指的罚款认为是行政处罚,但我认为规定中有一点是明确的,即在单位实施该行为时,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员是应给予经济制裁的。证券法颁布在后,刑法颁布在前,刑法中没有体现证券法中的这一要求,应在今后刑法修改时注意加以协调。

根据以上分析,我建议对刑法第160条第2款应做如下修改:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处三万元以上三十万元以下罚金。”这样修改,既可以避免自然人犯罪主体与单位犯罪中自然人主体同罪不同罚的不合理现象,又可使刑法与证券法中的相关内容协调一致。

参考文献:

[1]祝二军.证券犯罪的认定与处理[M].北京:人民法院出版社,2000.356.

[2]黄京平.破坏市场经济秩序罪研究[M].北京:中国人民大学出版社,1999.244,247.

[3]魏智彬.证券及相关犯罪认定处理[M].北京:中国方正出版社,1999.51,66.