独家原创:浅论缔约过失责任

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摘要：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背法律的直接规定致另一方的信赖利益的损失而应承担的损害赔偿责任，它是一种新型的责任制度。本论文拟以历史比较的方法，通过对缔约过失责任的概念、类型、理论基础、责任的范围、以及我国缔约过失责任的理论与现状的探索分析，并深入研究了缔约过失责任理论和立法的历史和现状，以期为我国的缔约过失责任的理论和立法提供借鉴。得出：缔约过失责任是民法上继合同责任、侵权行为责任、不当得利产生的返还责任、无因管理责任之后第五种独立的民事责任，在立法上应当将其规定为一般的民事责任。但因其特殊性在适用上，范围上应当加以必要的限制。

关键词：缔约过失责任；信赖利益；法律基础；诚实信用；损害赔偿

引言

缔约过失问题，自罗马法以来，历经德国普通法至19世纪，向为立法及学者讨论的重大问题。但直至1861年德国民法泰斗耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，标志缔约过失责任理论的正式诞生。耶林对缔约过失总结为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现。作为大陆法系的民法理论，对英美法系及大陆法系其他国

家立法和理论都产生了重大影响。

我国因历史原因，商品经济不发达，作为民法基本法的《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国经济合同法》都没有规定缔约过失责任制度，在理论上的研究上，基本上处于空白状态。随着我国经济体制改革及社会主义市场经济的建立，广大民法学者对缔约过失责任理论进行了广泛而深入的研究，为缔约过失责任的建立奠定了理论基础。《中华人民共和国合同法》作为国家基本法，第一次确立了缔约过失责任制度。

一、缔约过失责任的概念、类型

（一）缔约过失责任的概念

关于缔约过失责任的概念，各国民法学者对此有不同的理解。德国法学家耶林认为：“当事人因自己的过失使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害”谓缔约过失责任。台湾民法学者王泽鉴先生认为：“缔约过失责任（或称订约上的过失），是于缔约之际，尤其是缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应以契约法原则（而非以侵权行为规定）负责。至于契约是否成立，此可非难的行为与契约内容是否有关，均所不问。”台湾民法学者刘德宽先生认为，缔约过失责任是指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人在此期间故意、过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方付损害赔偿义务。”我国民法学者王利明先生认为缔约过失责任，是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。”我国民法学者郭明瑞、房绍坤二位先生认为，缔约过失责任是指“缔约一方当事人，违反诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益损失时所应当承担的民事责任。”通过对民法学者的概念进行比较分析，其后各国民法学者提出的不同的概念是对耶林概念的修正和发展。不同概念的差别主要表现在以下几个方面：1、缔约过失责任的类型不同。即该责任仅是否包括合同无效或者被撤销后所产生的损害赔偿责任；2、缔约过失责任请求权基础不同。即是合同行为、侵权行为、法律规定还是基于诚实信用原则而生的法定义务。3、缔约过失责任所造成的损失的性质不同。该责任所造成的损失是信赖利益损失还是履行利益的损失。

（二）缔约过失责任的类型

缔约过失责任的类型（或适用范围），系指缔约过失责任适用于何种情况。首创耶林认为缔约过失责任适用于合同不成立或无效的情形，具体而言，要约或承诺的传达失实导致合同不成立；相对人或标的物客观不能，所致的合同无效等情况。缔约过失责任理论被发现后，并没有完全被德国立法所采纳。在德国民法制定时，对缔约过失的理论进行了讨论，但大多数民法起草者认为，此项理论不宜全盘援受而制定成民法的一般责任要件，而是用法律明文定为若干情形。主要为：（1）错误的撤消。（《德国民法典》第122条第2项规定）（2）自始客观不能。（《德国民法典》第307条规定）（3）无权。（《德国民法典》第179条第2项规定）而对于上述法定情形之外，于缔约之际，因过失不法侵害他人权益的是属侵权行为，还是属于一种法律行为上义务的违反，是一项解释的问题，应让判例学说加以规定。王泽鉴先生认为，缔约过失责任的类型是合同不成立或合同无效情形下所致损失的情况下适用，具体分为：契约不成立；契约无效；契约之际未尽通知义务等致他方遭受财产上的损失；缔约之际未尽保护义务致他方身体健康遭受损害。同时，他认为台湾地区“民法”第88条、第90条、第91条所规定的错误意思表示的撤销；第110条所规定的无权；第247条所规定的给付自始交付不能，这三种类型为判例学说所公认的缔约过失最重要的类型。共七种情况下应适用缔约过失责任。我国民法学者王利明教授从比较法的角度分析，认为缔约过失责任主要适用于：要约人违反有效要约和要约邀请;悬赏广告已具备要约的内容和特征，是有效的要约，广告人违反悬赏广告的规定给承诺人造成信赖利益的损失的，应负缔约过失责任；缔约时意思表示不真实；违反初步协议或许诺；违反附随义务；因一方过错导致合同无效和被撤销以及无权；违反强制订约义务。同时他也认为《中华人民共和国合同法》第42条、第43条为缔约过失的类型。我国民法学者孔祥俊博士则认为，缔约过失责任只适用于合同没有有效成立的情形，《中华人民共和国合同法》第48条规定的缔约过失责任不包括无效合同和可撤销合同的责任。因为，合同法对合同无效和被撤销的责任作为专门的规定。但他也认为，无效合同和可撤销合同的效力瑕疵都产生于订立合同过程中，其责任归于缔约过失责任不存在理论上的障碍，孔博士引申为狭义的缔约过失责任和广义的缔约过失责任。

从立法例上分析，《德国民法典》主要规定了缔约过失责任适用的三种类型，非法定情形外，缔约之际，因过失不法侵害他人权益者，是一项法律解释的问题，应让该判例学说加以决定，称之为德国式。希腊1940年新民法典将缔约过失责任设定的为一般法律原则，该法第197条、第198条规定了缔约过失责任的基本原则适用，称之为希腊式。

根据上述学理及立法例分析，当今学说上倾向于将缔约过失责任确定为民事责任的一般原则，而且扩大缔约过失责任的适用范围；但立法例上，占优势的仍是只规定若干情形下适用缔约过失责任；即法定缔约过失责任的适用范围。这是一个很大的特点。我认为，造成这一现象的原因在于，从理论上分析缔约过失责任的适用范围，并非难事，但在司法实践中，如果将缔约过失责任的适用扩大，极易动摇合同法所倡导的契约自由原则的根本基础并损害其根本价值，易造成法律体系的混乱产生争议。早期的台湾学者如王泽鉴、郑玉波等倾向于将其认为一般的法律原则，而后都改为法定其基本类型。狭义论认为合同被确认为无效或者被撤销后所产生的责任是合同责任的观点自相矛盾。合同责任是指在合同有效的情况下而产生的民事责任。在合同被确认为无效或者被撤销后，合同对当事人自始没有法律上的拘束力。在此情形下，将合同被确认为无效或者被撤销后的责任称为合同责任，在逻辑上自相矛盾。缔约过失责任包括合同不成立后产生的民事赔偿责任以及合同成立但被确认为无效或者被撤销后因一方过错造成对方当事人的损失而应当承担的民事赔偿责任。其类型应当在立法中加以明确的规定，对法定以外的情形，应当采取赋予法官对相关条文作扩张性解释或类推的办法解决，从而扩大缔约过失责任的适用范围，这也符合当前理论、立法例及判例的发展需要。

二、缔约过失责任的法律基础

对于缔约过失责任的法律基础是什么，在学术界及司法实践中有不同的学说，概括起来主要有以下几种观点：

（一）侵权行为说

德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任

（二）法律行为说

侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

（三）法律规定说

该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

（四）诚实信用原则说

该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。王利明先生认为，诚实信用原则不是缔约过失责任请求权的法律基础，他认为，诚实信用原则作为现代民法的一项基本原则，已成为各项基本民事活动的重要准则，绝大多数民事违法行为均可以视为对诚实信用原则的破坏。所以，以诚实信用原则作为缔约过失责任的请求权基础，很难体现出缔约过失责任的请求权的特点。尤其是根据诚实信用原则产生的主要是附随义务，但缔约过失不仅仅是对附随义务的违背，亦直接构成对缔约关系的破坏，例如要约人在要约有效期内撤回其要约，就是对要约效力的直接破坏。所以，以诚实信用原则作为缔约过失责任的请求权基础是不妥当的。

法律直接规定说有合理之处，采用此说解释缔约过失责任的请求权基础较妥当。因为缔约过失行为所侵害的利益是他人的信赖利益，信赖利益的损失是缔约行为所产生的结果。若无信赖利益的损失，即使存在着缔约过失，也不能使行为人负责。基于信赖利益的损失而在当事人之间直接产生损害赔偿的债的关系，受害人作为债权人有权请求有过失的行为人即债务赔偿因其行为所造成一切损失。信赖利益如上所述，既不能受侵权行为法的保护，也不能受合同法的调整。因此，在缔约阶段发生的信赖损失，必须通过独立的信赖利益赔偿请求权予以保护。此种请求权应为法律特别规定请求权，因为法律为维护交易的安全和社会经济秩序，完全可以规定一定的法律要件，而在具备此种法律要件时，直接赋予一定请求权的效果。此种请求权应独立于侵权行为、违约行为、不当得利、无因管理等产生的请求权。

三、缔约过失责任的构成要件

第一，缔约过失责任应当是发生在合同订立过程中，或者合同虽然成立但因不符法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，或者因一方当事人的过错而致合同不成立时。缔约过失责任的规定是为了解决双方没有合同关系的情况下因一方的过失而造成的另一方信赖利益损失的问题而设立的一种民事救济制度。而在合同订立后则不可能发生该种责任，即使是在附条件的合同中，在条件未成就前，一方因恶意阻碍造成条件未成就的，也应按违约责任来处理，而不是缔约过失责任来处理。因为违反双方存在有效合同产生的责任是合同责任，而非依诚信原则产生的非合同责任。故正确把握合同成立的时间应是衡量对方是否应承担缔约责任的关键。一般而言，发生在合同成立前的责任应当是缔约过失责任。

第二，一方当事人承担的是因违反了依据诚实信用原则所产生的先契约义务，而非由于合同产生的合同义务。缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。

第三，一方当事人的缔约过失必须已经给另一方的信赖利益造成了损失，如果一方的过失并没有给缔约的另一方的利益造成任何影响，则另一方不能以承担缔约过失责任来起诉对方。同时缔约上有过失的行为人是否由此而获取到一定的利益对缔约过失责任的成立并没有任何影响。所谓信赖利益的损失，在大陆法系中，又叫消极利益的损失或消极的契约利益的损失，是指一方实施某种行为后，而另一方对此产生了信赖，并因而支付了一定的费用，因一方的违反诚信原则使该费用不能得到补偿。信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，如信赖合同有效而失去的与他人订立合同的机会，但信赖利益不包括因合同的成立和生效所获得的利益，利润的损失属于违约损害赔偿的范围。信赖利益是相对于履行利益或积极利益而言的。当然，这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，如果从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖，即使已经支付了大量的费用，也不能视为信赖利益的损失。

第四，违反先合同义务的一方有过错，且过错与损失由因果关系。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

三、缔约过失责任的赔偿范围

缔约过失责任是一种民事责任，任何一种民事责任都有其一定的赔偿范围，缔约过失责任之所以成立，是因为有损失的存在，因此，在确定缔约过失的赔偿范围之前，首先要对缔约过失的损失范围进行界定。

（一）缔约过失损失的确定

缔约过失责任是一方违反法律规定，给相对方造成信赖利益损失时所应承担的民事责任。损失主要体现在两个方面：即直接损失和间接损失。

1.直接损失。直接损失就是指因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用。[8]实践中，对缔约过失的直接损失一致地认为包括以下几个方面：(1)缔约费用，包括邮电、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用；(2)准备履约和实际履行所支付的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用，信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用；(3)因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；(4)因身体受到伤害所支出的医疗费等合理费用；(5)因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。

2.间接损失。所谓的间接损失是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。间接损失主要包括：(1)因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，亦即丧失与第三人另订合同机会所蒙受的损失；(2)因身体受到伤害而减少的误工收入；(3)其他可得利益损失等。

（二）缔约过失责任赔偿的范围的界定

缔约过失责任赔偿的范围，我国现行法律未作明确规定。理论界和司法界对缔约过失责任的赔偿范围有两种不同的观点：一种观点认为，其赔偿范围仅包括直接损失，而不包括间接损失。其理由是：缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段，其与违约责任的基本区别在于，它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。缔约上过失责任以先合同义务的存在及违反为前提，是无合同责任，没有合同效力的约束，违反方只应承担相对方的直接损失。另一种观点认为，其赔偿范围既包括直接损失，又包括间接损失。其理由是：缔约过失责任赔偿的范围应为“信赖利益”的损失。信赖利益损失，既包括一方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，即包括直接损失，如支付各种费用等，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，即间接损失，但是这些利益应当是在可预见的范围内。信赖利益的赔偿结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态，缔约未曾发生以前的状态与现有状态之间的差距就是信赖利益损失的赔偿范围。

笔者同意第二种观点。其理由有：第一，缔约过失责任的主要法律特征有法定性、相对性.财产性、补偿性。因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而遭受的损失。第二，民事责任包括侵权责任、违约责任、缔约过失责任三种。前两者是我国传统意义上的民事责任。根据财产损失全部赔偿的原则，对于因违反合同造成财产损失的，应赔偿相当于另一方因此所受的损失；侵权责任和违约责任的赔偿范围既包括直接损失，也包括间接损失。民事责任是对违法行为的一种民事法律制裁。这种法律制裁的尺度和标准，应当是统一。只有相互统一的法律制裁尺度和标准，才能保证民事责任的承担获得总体的相对统一。第三，民事责任中当事人的法律地位平等，权利、义务平等。按照平等原则要求，在缔约过失责任中，只有违反先合同义务的一方当事人对另一方给予间接损失的赔偿，才能使权益被损害的另一方的利益得到恢复或弥补，也只有这样才更能体现民法的权利义务的平等性。

（三）确定缔约过失责任赔偿范围应注意的几个问题

对缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有的甚至难以确定，尤其是在目前法律没有明确规定的情况下，更难把握。因此，在确定缔约过失责任的赔偿范围应注意的以下几个问题：1.须有实际损失，实际损失是构成缔约过失的责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任。2.实行完全赔偿原则，即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿。但该原则受到“可预见规则”的限制，即除受损害人因身体受到伤害所遭受的损失应予全部赔偿外，其他信赖利益损失的赔偿额则应限于缔约过失方可预见的范围内，最高不得超过合同实际履行时可以预期得到的平均利润。3.有因果关系，信赖利益的损失必须是对方过错造成的，也就是说必须有因果关系，如果不是对方造成的，即使有损失对方也不承担责任。4.因一方缔约过失给对方造成损失时，受损失的一方有及时采取措施防止损失扩大的义务，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。但其因防止损失扩大支出的合理费用，则应由缔约过失方来承担。5.在特殊情况下应当考虑超出履行利益的损失部分，但应严格掌握必要的、合理的支出费用。6.原则上精神损失不予考虑，对精神损失受害人可以适用侵权行为责任要求赔偿。

四、我国关于缔约过失责任的学说及立法例

从立法上看，1999年3月15日九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第42条、第43条的规定在民法理论界通认为是缔约过失责任的规定。当事人在订立合同过程中有下列情形之所给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要的或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

对该条的理解上也有分歧。有学者认为，该条规定的缔约过失责任只适用于合同未依法成立的情况，不包括合同被确认无效或被撤销合同所产生的责任。因为《中华人民共和国合同法》第58条对合同被确认为无效或被撤销的责任有专门的规定，但大多数学者认为，该条规定的缔约过失责任应当包括合同被确认为无效或被撤销的情形。我赞同后一种观点。《中华人民共和国合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。在合同订立过程中，一方从对方知悉的商业秘密，当合同未依法成立时，泄露或者不正当使用，只要给商业秘密的权利人造成损失，当事人即应当承担缔约过失责任

作者认为，根据该条“无论合同是否成立”的规定看，不管合同是成立，还是不成立，一方对在订立合同中所知悉的商业秘密，如果泄露或者不正当使用，给权利人造成损失，应当承担损害赔偿责任。这种损害赔偿责任，应进行分析：如果合同未成立，适用缔约过失责任，而不是侵权责任。因为《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定了侵犯商业秘密的行为不包括在合同订立过程中一方正当地知悉对方商业秘密的情况；如果合同依法成立了，在合同中对商业秘密有明确约定保密的，一方泄露或者不正当使用违反合同约定是，承担违约责任；合同成立了但没规定保密条款的，应根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定承担侵权责任。

结语

缔约过失责任是我国《合同法》新制定的一项法律制度。《合同法》设立缔约过失责任制度的主要目的在于维护交易安全，填补了无过错的当事人一方因对方的缔约过失行为而遭受损失确因没有法律明文规定而无法要求对方进行补偿的空白，保护了缔约当事人的合法权益。该制度的建立不仅完善了债法理论体系，而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。深入研究缔约过失责任理论，完善缔约过失责任制度，对于规制权利义务主体的行为，保障交易的安全，保证人民法院依法裁判，加快我国法制步伐，尽快与国际接轨，适应入世后新形势的变化，将起着积极的促进作用。

参考文献：

[1]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学版社，1998年第1版

[2]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学版社，1998年第1版

[3]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学版社，1998年第1版

[4]刘德宽著：《民法诸问题与新展望》，第428-429页，转引自王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年3月，第1版

[5]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年3月，第1版

[6]郭明瑞、房绍坤著：《新合同法原理》，中国人民大学出版社，2000年版

[7]俞里江：《合同法典型案例》，中国人民大学出版社2003年8月第1版

[8]《浅论缔约过失责任》，昌盛，法制与社会,2008年06期

[9]《浅析缔约过失责任的性质》，王璨，法制与社会,2009年01期

[10]《浅谈缔约过失责任》，王贞，市场论坛,2009年01期