危险行为理论研究管理论文

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对共同危险行为，我国未作专门规定，在《中华人民共和国民法通则》中只有共同侵权的规定而没有明确规定共同危险行为。长期以来，我国民法理论界和司法审判实践对共同危险行为的认定及法律责任颇有争议，直到最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台，在举证责任的承担部分才第一次正式使用了“共同危险行为”这一术语。2003年12月4日最高人民法院颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第四条规定了关于共同危险行为的责任承担及免责事由等，为处理共同危险行为侵权纠纷提供了依据。但由于共同危险行为的责任制度在我国正式运用的时间不久，在审判实践中对如何认定共同危险行为存在着一定的分分歧。因此，笔者试对共同危险行为的有关问题作一分析。

一、共同危险行为的涵义

《解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”据此，共同危险行为是指二人以上共同实施危及他人人身或财产安全的行为并造成损害后果，但是不能确定实际侵害行为人的情形①。共同危险行为责任制度的设立目的，在于防止那些无辜的受害人在因非可归责于自己的原因而又无法证明损害行为与侵害行为的因果关系时，无法获得救济，从而保护无辜受害人合法权益，维护社会秩序，实现公平正义。

二、共同危险行为的构成要件

共同危险行为不是典型的共同侵权行为，属于“准共同侵权行为”，它不同于一般或者说典型的侵权行为，其构成要件有自己的特殊性，根据《解释》的规定，共同危险行为有以下构成要件：（一）共同危险行为是由数人实施的，且数人之间并没有故意或者共同过失。共同危险行为由数人实施的，这是共同危险行为成立的前提条件，如果加害人仅有一个，则不可能成立共同危险行为。数个行为人一般由自然人构成，但在某些情况下，也可以由法人或者其他组织构成。数人之间不存在共同故意或者共同过失，如果数人之间存在共同故意或者共同过失，即便受害人无法证明其中谁为实际加害人也并不重要，人民法院可以直接依据《解释》第3条第1款（共同侵害）的规定，要求该数人就原告的损害承担连带责任，因为共同过错已经将这些行为进行一体化处理，受害人只要能够证明数人的行为共同造成了其损害即可。

（二）数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为。所谓“数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为”就是指，作为被告的数人共同参与了对他人人身安全或者财产构成的行为。正是由于数人共同参与实施了该行为，因此他们的行为都与受害人的受损害之间具有潜在的因果关系，或者说因他们的行为而使他人被置于一种危险的境地，所以法律才推定所有参与人的行为都与损害具有因果关系，除非参与人中的一人或者数人能够举证证明其行为与损害后果之间根本不存在因果关系。从我国的司法实践来看，人民法院对“共同行为”的标准掌握是比较宽松的。例如：重庆市渝中人民法院对受害人郝跃因被空中坠落的一只烟灰缸砸中头部而受侵害一案中，法院判决王瑞才等22名有仍烟灰缸嫌疑的住户分别向郝跃承担8101.5元的赔偿责任②；在此类相关的案件中，就保护无辜的受害人而言，其判决是有一定的道理。但从理论上讲上述案件中被判承担赔偿责任的被告中存在并没有共同参与实施对他人的人身或者财产具有危险性的行为。如果上述案件中的被告都向下仍东西，而其中一个被告的烟灰缸砸中了受害人，那么将此种行为认定为共同危险行为是正确的。但实际上仍烟灰缸的只有一人，其他的住户并未实施危及他人人身或者财产安全的行为，因此这些被告并不属于共同危险行为的参与人。在此种情形下，判决其承担赔偿责任，无疑是不公平，笔者认为，为了在无辜的受害人与无辜的被告之间寻求一种平衡，既能够有效保护无辜的受害人，又不至于令无辜的被告承担责任，应当借鉴德国民法的相关规定，将“共同行为”的标准界定为：数人的行为具有一定的时间与空间的关联性，以致这些行为被整体地加以看待，都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。

（三）损害后果是由共同危险行为所致的，但不能确定谁是实际侵害行为人。数人实施的共同危险行为在客观上必须造成了现实的损害后果，如果该行为并没有现实的损害后果，则该行为不够成共同危险行为。在实施共同危险行为的数人中，不能确定谁是实际加害人，需要强调的是“不能”一词。“不能”表明在认定是否能够“确定实际侵害行为人”的问题上标准是十分严格的，只有根本无法查明实际侵害人时才能适用共同危险行为制度，如果能够查明但是比较困难或者大费周折，也不能适用共同危险行为制度。

（四）数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”。所谓“不确定的因果关系”，也称为“择一的因果关系”。它是指这样一种情形，即受害人的损害是由两个或两个以上有过失的被告中的某一位的行为而造成的，但是又无法查明究竟是哪一个被告的行为所造成的，由于数人的行为都具有造成损害的可能，因此不是其中的一人（或数人）就是另外的某一个人（或数人）。在共同危险行为中，损害后果的发生不是全体共同危险人的行为所致，而是其中的某一人或部分人的个别行为所致。这是共同危险行为与侵权行为的本质区别，如果是全体共同行为人所致，则不是共同危险而是侵犯行为。这是与累积的因果关系相对的一种因果关系。所谓“累积的因果关系”，是数人的行为的结合导致了结果的发生，数个原因对结果发生的作用比例不明。

三、共同危险行为人的责任及免责事由

（一）共同危险行为人的责任。《解释》第四条明确规定了共同危险行为应当就受害人所受到的损害按照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为作为共同侵权行为的一种特殊表现形式，对其归责有过错推定原则，过错原则与过错推定原则混合运用③。至于各个责任人之间如何分摊责任的问题，有两种学说：一种是过错程度说，即受害人起诉后将共同危险行为人全部列为被告，然后根据其过错程度分别确定行为人的赔偿份额过错大小，行为重的按比例多分担，反之则少分担。二是平均分担说。即在决定共同危险行为人对全部侵权责任的份额时，其过错程度将不予考虑。行为人负担如无特别的事情，平均分担④。笔者赞同平均分担说。因为数人所实施的共同危险行为是造成受害人损害的一个整体的原因，各个行为人在实施共同危险行为的过程中，其各自的危险行为致人损害的几率大体相同，难以确定各自过失的程度，因此在责任划分上，应当是采取平均分摊的方法，各人以相等的份额对损害结果自负。

（二）共同危险行为的免责事由。对于共同危险行为的免责事由，存在着两种说法：一为肯定说。该说认为只要数人中能够证明自己根本没有加害他人的可能，也就证明了自己没有实施危险行为，此时即便其他人仍然不能确知谁为加害人，也应当将该人排除在共同危险行为之外，使其免除责任。二为否定说。该说认为，为了更加有效地保护受害人，即便数人中的某人能够证明没有加害行为，也不能当然地令其他人负赔偿责任，倘若其他人也如法炮制的证明自己没有加害行为，则势必会发生全体危险行为人逃脱责任的现象，受害人所受损害根本无法获得补救。因此行为人能够证明自己并非加害人不能免责。更有学者认为，共同危险行为中的某人不仅要证明自己没有实施加害行为，而且还应证明他人为真正的加害人时，方可免责。笔者赞同肯定说。首先，要求共同危险行为人中的某人能够证明自己根本就不可能导致损害发生才能免责时，本身就意味着对免责的要求已非常高了，事实上绝大多数人是无法证明此点的，所以担心受害人无法获得补救是没有必要的。其次，若要求共同危险行为人中的某人不仅要能够证明自己没有实施加害行为，而且还应证明他人为真正的加害人时，方可免责。此说法违背了共同危险行为制度，原因有二：一共同危险行为人中的某人并没有证明他人为真正加害人的责任；二若能证明谁人为真正加害人，该行为就不再属于共同危险行为了，而是一般的侵权行为，应按相应的原则追究加害人的侵权行为。实施危险行为的人能够证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系，就能够免责。《解释》第四条第二句更是明确规定：共同危险行为人能够证明损害后果不是其行为造成的，不承担赔偿责任。“共同加害人”是推定的，应当充许其中的人证明自己没有实施加害行为，或者自己的行为与受害人的损害之间没有因果关系，进而免除其责任。这一规定显然意味着共同危险行为并不是一个不能分割的整体。

四、共同危险行为的举证责任原则

共同危险行为的责任基础，是共同过错，确定赔偿责任的归责原则，是过错责任原则，但共同危险行为又不能适用严格的过错责任原则，而是适用推定的过错责任原则。所谓推定过错责任原则是指在适用过错责任原则的前提下，在特殊的情形下，可以就损害事实本身推定加害人的过错，而无须受害人加以证明的归责原则，是过错责任原则的一种特殊的表现形式，其落实到举证责任上则适用举证责任倒置，即受害人只要证明数人均实施了危险行为，并造成了损害结果，而行为人对造成的结果有无过错及是否存在因果关系，则由行为人进行举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。如果行为人能证明自己没有过错，其行为并不导致受害人的损害发生，则其不承担侵权赔偿责任，否则，应由该数个行为人共同承担侵权赔偿责任，并互负连带责任。确定共同危险行为的举证倒置原则，使受害人摆脱了必须举证具体谁为真正致害人的劳累和束手无策，使原本无法得到法律保护的受害人之损害得到法律救济，从而使受害人处于优越的地位，更有效地制裁民事违法行为。

五、共同危险行为的正确认定

在现实生活中，发生共同危险行为的情形还是很多的。在过去一段时间，部分法院在审判实践中运用自己所认同的共同危险行为理论对一些案件裁判，而立法的空白和理论上的不明导致审判中的混乱。一方面是因法律没有明文规定，相关案件的裁判没有依据，往往造成对受害人的保护不周甚至无法为其损害提供救济；另一方面，由于对共同危险行为的界定没有制定法律依据，有些不属于共同危险行为的案件被当作共同危险行为，并判决承担连带责任，这样的判决对非共同危险行为人而言，丧失了正义的标准。因此，正确认定共同危险行为，对保护受害人的合法权益，维护公平正义；保障与他人损害没有任何关联性的人不受非法追究，维护社会秩序，都具有重要的意义。

1、如何认定共同危险行为。在共同危险行为制度中，对共同危险行为的正确认定至关重要。对此问题，在民法理论上，主要有两种学说。一种学说是“行为之共同说”，认为行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。另一种学说是“致害人的不能确知说”，该学说认为构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件，行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。两种学说的区别主要在于，共同危险行为是重在行为的共同性，还是重在致害人的不能确知性。如果重在行为的共同性，则行为人须有共同行为，才构成共同危险行为；如果重在致害人的不能确知性，则只需受害人不明，不须有共同行为，仍可构成共同危险行为。从《解释》的规定看，采纳的是“行为的共同说”。《解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为”中的“共同实施”，就明确说明了这一点。笔者认为，这样规定是恰当的，是符合公平与正义的要求的。

这里，有必要提及的是一些地方法院将高楼抛物的案件也认定为共同危险行为，要求高层建筑物的所有住户承担连带赔偿责任。笔者认为这类案件不能认定为共同危险行为，因为在高空抛物案中，并没有证据证明该楼全体居民具有“共同实施危险行为的意思联络”，并实际实施了共同危险行为。如果高空抛物案中的被告都在向楼下仍东西，而其中一个被告烟灰缸砸中了受害人，那么将此种行为认定为共同危险行为是正确的。但实际上仍花盆或烟灰缸砸的只有一个人，其他住户并未从事任何行为，更谈不上从事对他人人身安全或财产安全具有危险的行为。如果仅仅因为居住在同一栋楼中的居民都具有仍花盆或烟灰缸砸的嫌疑的可能性，就要求他们全部承担赔偿责任，无疑使得那些与受害人的损害没有任何关系的人都承担了赔偿责任。法院这样判决虽然使受害人获得了充分的赔偿，对保障无辜的受害人非常有利，但对于肇事者以外的其他被告，又显然是不公平。对“共同实施”的理解与认定，笔者认为可以从时间、空间及行为人的意思联络以及对其推定等几个方面界定。也就是说数人行为应具有一定的时间与空间上的关联性，以致这些行为被整体地加以看待，都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。例如，几个小孩在楼顶嬉闹往下仍石子，结果其中的一块小石子砸到了行人，由于几个小孩的行为具有一定的时间与空间上的关联性，这些行为都对他人的人身构成了危险，但只有一个行为真正造成了损害的发生。因此应当运用共同危险行为制度要求这几个小孩向受害人承担赔偿责任。

具体而言，笔者认为对“共同实施危险行为”可以从以下几个方面来进行界定：（1）行为的实施主题是二人以上，既包括自然人，也包括法人。因为随着社会生活的不断发展，现代物质生活的不断进步，法人的行为也越来越多地与人们的生活息息相关，其行为对社会的危险也时时存在。共同危险行为者已不仅局限于自然人，也应该包括法人。（2）行为在性质上具有危险性。这种危险性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上进行判断。同时，任一行为都具有足以造成损害后果的可能性。对危险性的认识，笔者认为并不局限于同类行为或相同的行为。对数人实施的不同性质的行为，只要对他人具有危险性且最终造成了损害后果，都应该认定为共同危险行为。如在严寒的冬天，甲由于与乙有仇，把水泼在了乙必经的马路上。丙从超市买了一袋黄豆，一不小心，刚好洒在甲泼水结冰的路面上。这时，乙骑车经过，自行车一滑，乙跌倒在马路上，摔断了腿。此案中，甲泼水的行为和丙不小心撒落黄豆的行为并不是同一类的行为，但均有致人损害的危险性，且与乙的损害之间具有择一的因果关系，因而属于共同危险行为。（3）一般而言,危险行为之间应具有时空的一致性，但具体到个案，各行为人的行为，虽不在同时、同地发生，但数个行为人都可能是侵害行为人，却无法确定到底是谁实际侵害行为人的情况下，法律也有必要推定行为人全体为共同危险行为人。在前述例中甲的行为和丙的行为即属此种情况。（4）从行为存在的时间看，在损害发生时，行为已经发生或正在发生，此时不论行为本身是否依然存在，只要其造成的危险仍然存在，这种行为都属于共同危险行为。（5）从行为的指向看，一般情况下，行为没有特定的指向，但也不排除特定情形下数人的行为偶然巧合共同向特定的目标。但应该注意此时一人或数人的主观方面应该为故意，且无意思联络。如甲、乙二人素不相识，均于某晚找丙复仇。二人同时向丙开枪后，以为被人发现逃跑，丙中一弹，不知具体为何人所为。

2、共同危险行为人之间不存在着共同过错。在共同危险行为制度中，共同危险行为人之间不存在着意思联络，同时也不存在共同过错。也就是说，行为人的过错（主要是疏于注意的义务）之间没有意思联络，只是个别的过错或者相同的过错。如果具有共同的过错，则为狭义的共同侵权行为。在共同危险行为中，行为人主观上并无意思联络，他们之间的过错仍未联结在一起，不存在“共同过错”。（如前述甲、乙二人素不相识，均于某晚找丙复仇同时向丙开枪后的事例）共同危险行为中的共同，不是指行为人过错的共同，而是行为人之间造成损害可能性的共同，即危险的共同。

3、侵害行为人不能确定是界定共同危险行为的要件之一。在审判实践中，有观点认为，在侵害明确但各自对受害人造成的损害份额不明的也属共同危险行为。笔者认为，这种情况不是共同危险行为，而是无意思联络的数人侵权。在共同危险行为中，侵害行为人是无法确定的，而这种无法确定不是体现在客观真实的层面，因为实际侵害行为人只能是共同危险行为人的一人或者几人，即并非每个人的行为都与受害人的损害结果具有因果关系。法律要求行为人承担责任的基础在于他们的行为具有共同的危险性。而在无意思联络的数人侵权中，侵害人是明确的。根据《解释》第三条规定，无意思联络的数人侵权的行为结合方式有直接结合和间接结合两种。在数人行为直接结合的无意思联络的数人侵权中，数个行为人虽然对共同实施行为不存在意思联络，即无共同故意、共同过失，但可以确定的是，他们都是实际侵害行为人，因而其对外应付连带责任。在其内部，一般应该考虑主观过错程度以及行为与损害结果的原因力比例。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。在数人行为间接结合的与意思联络的数人侵权中，数人没有共同故意或者共同过失，其分别实施的数个行为间接结合了同一损害后果。其中，实际侵害行为人是确定的，只是各行为人的主观过失以及行为与损害结果之间的原因力有所不同，因而司法解释规定“根据过失大小或者原因力比例”承担相应的赔偿责任。

注释

1、王利明《人身损害赔偿疑难问题》中国社会科学出版社2004年版，第228页

2、2002年3月2日《法制日报》载《高空坠物砸伤人，涉嫌住户同赔偿，侵权日不明可否搞“株连”》。

3、程啸，《论共同危险行为》载《人民法院报》2003年12月19日

4、马骏驹著《民法原论》（下）法律出版社，1998年版第986—992页。

5、王利民，《侵权行为归责原则的研究》中国政法大学出版社1992年版第299页。

参考书目

1、张新宝：《中国侵权行为法》第九章

2、王利明主编，《人身损害赔偿疑难问题》

3杨立新：《中国侵权行为法理论体系的重新构造》，来源于中国民商法律网。

4、杨立新，《侵权法判例与学说》吉林出版社2003年版。

5、李国光主编的《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社，2002年2月第一版。