刑事司法协助案犯研究管理论文

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【内容提要】中国区际刑事司法协助中的案犯移交与国际刑事司法协助中的引渡，性质不同，问题相似。在中国区际刑事司法协助中的案犯移交应以坚持双重犯罪原则为基础，但不应采取政治犯不引渡、死刑犯不引渡、本国国民不引渡等项原则。

内地与港、澳、台地区同属中华人民共和国的组成部分，它们之间的刑事司法协助属于一个主权国家内部的区际刑事司法协助，所以不存在发生于主权国家之间的“引渡”问题。但是，案犯的跨法域移动或流窜是客观存在的事实，因而会不可避免地发生与“引渡”相类似的“移交”案犯的问题。具体说来，以下情况下内地可以向港、澳、台地区提出协助缉捕并移交案犯的请求：(1)内地人、港澳台人或外国人在内地犯罪后逃往港、澳、台地区；(2)内地人、港澳台人或外国人在外国犯有依内地刑法应予追究的罪行，而逃往港、澳、台地区；(3)内地人、港澳台人或外国人在港、澳、台地区对中国国家或者公民犯有依内地刑法应予追究的罪行，而且案犯现在正在港、澳、台地区。港、澳、台地区司法机关向内地提出移交案犯请求的前提也大致如此。为了合理有效地惩处犯罪，在就某一具体的刑事案件的管辖权问题达成协议之后，实际控制犯罪嫌疑人的一方应将之移送至行使管辖权的一方。协助缉捕和移交案犯是内地和港、澳、台地区刑事司法合作的重要内容。近年来，通过国际刑警组织的途径、司法途径以及其他途径，内地分别与港、澳、台地区进行了多起移交案犯的合作，为以后的合作积累了经验，提供了借鉴。在这方面海峡两岸双方共同签订的“金门协议”是一个很好的范例。但从实践的发展和需要来看，该协议应该进一步加以完善。[1](P329)从总体上说，这种合作，应体现程序简便、条件灵活的精神。在具体程序上，请求方应提出基本的事实证据和法律依据，协助方经审查认为符合协助条件的应予以协助。在必要的时候，经各方协商同意，一方警务人员也可以到另一方域内协助缉捕案犯。

但是，内地与港、澳、台地区间的协助缉捕和移交案犯活动尚有许多理论和实践问题需要解决，兹择其要者加以探讨：

一、关于双重犯罪原则

有的学者认为，在开展移交案犯这项协助活动时，除基于必要的公共秩序保留原则外，双方均不得使用国际刑事司法协助中的“双重犯罪”标准作为拒绝协助的理由。[1](P403)对于这种说法我们持有异议。因为，移交案犯与送达刑事司法文书、传唤证人或鉴定人出庭等项预审合作有着不同的性质。后者旨在为请求方的刑事诉讼活动提供辅助性、服务性和准备性的帮助，它所提供的素材既可能有利于被追诉人，也可能不利于被追诉人，质而言之，预审合作无需对被追诉人的行为性质及请求方的追诉活动作出法律评价。而移交案犯则是请求方实现其刑事管辖权和刑罚权的先决条件。被请求方应对方请求协助其缉捕并移交案犯，这种行为本身就表明了被请求方对请求方的刑事追诉活动的支持甚至参与的态度，以及被请求方对被追诉人行为的否定的评价。因此，我们认为，在移交案犯的活动中，应该坚持“双重犯罪”的原则。

双重犯罪原则(RuleofDoubleCriminality)的根据是“罪刑法定主义”，因此，坚持双重犯罪原则首先符合“罪刑法定”的精神。“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不处罚”，这是现代法制“罪刑法定”原则的基本要求。既然协助缉捕并移交案犯是被请求方对被追诉人行为的否定的评价，并且是被请求方对请求方的追诉活动的支持和参与，那么，这种否定的评价当然应该依据一定的标准，这种支持和参与也当然应该遵循一定的原则。这个标准和原则首先是被追诉人的行为属于犯罪行为。而衡量一个人的行为是否构成犯罪只能以法律为准绳。但是，被请求方到底以哪一方的刑法为准绳呢？这是问题的关键所在。如所周知，内地和港、澳、台地区各有自己独立的刑法体系和刑法制度，彼此之间存在着许多差异，在一些方面甚至存在着严重分歧。同样的行为，是否为犯罪，是何种犯罪，是轻罪还是重罪，请求方与被请求方的刑法可能有着不同的判断。在这种情况下，如果被请求方只以请求方的刑法作为移交案犯的依据，显然是不够的，也是不合适的。因此，无论是在请求方提出移交案犯的请求时，还是在被请求方提供移交案犯的协助时，都必须遵循双重犯罪的原则，这样才不致违背罪刑法定的精神。

再者，当请求方提出移交案犯的请求后，被请求方决定可否移交的标准，主要是对该案犯的移交是否符合自己的意志和利益，而这种意志和利益的集中体现即为各自的立法规定。因此，被请求方的法律是否也将所移交案犯的行为规定为犯罪，对于被请求方是否同意移交案犯起着关键性的作用。因此，在处理有关移交案犯的问题上，采用并坚持双重犯罪原则，即可以简化对可移交之罪的审查标准，使移交案犯活动简单易行，有助于提高刑事诉讼效率，而且可以从根本上消除移交过程中可能存在的障碍。港、澳、台地区与内地间相互移交案犯的制度应从“一国两制”的实际情况出发，并以有效惩处跨法域的刑事犯罪为目标。因此，在中国区际刑事司法协助活动中，移交案犯的条件应该更为灵活、简便、务实。一种行为如果依据请求方和被请求方的刑法均构成犯罪，即说明双方法律对该种行为都作出了否定的评价，都认为应该给予刑罚处罚。这是实现案犯移交的基本前提。[2](P127-P128)

二、关于“政治犯不引渡”原则

“政治犯不引渡(ThePoliticalOffenseExceptiontoExtradition)是国际上普遍承认的引渡原则，也是引渡理论和实践中最为复杂、最为敏感的问题。1793年，法国《宪法》第120条庄严宣布：“法国给予为了争取自由而从本国流亡到法国的外国人以庇护。”1833年比利时制定第一个禁止引渡外国政治犯的法令。1834年比利时与法国订立引渡条约，明文规定政治犯不引渡。从此，“政治罪犯”就逐渐成了引渡的禁忌，从而形成了现代引渡制度中的“政治犯不引渡”原则。在国际刑事司法协助中，排除政治犯罪的可引渡性，实际上是排除了国际引渡关系中的一个敏感的“危机点”。它既保障了引渡活动在充分尊重各国主权平等的基础上展开，也在一定程度上避免了使引渡活动因一些敏感的政治问题而陷于危机，因而这一原则被视为现代引渡制度中的“安全阀”，在国际引渡活动中得到广泛运用。即使在某些国家间，如原苏联和原东欧国家之间，其引渡条约中不存在政治犯不引渡的条款，但是，这些国家的法律均赋予外国人以可要求“政治庇护”的权利，这在引渡关系中发挥着与“政治犯不引渡”原则相同的保障作用。[3](P164-P165)

但是，在中国内地与港、澳、台地区之间移交案犯的合作中，是不宜援用国际引渡中的“政治犯不引渡”原则的。其理由在于：

其一，政治犯罪是一种反国家的犯罪，不应该在一个国家内部的区际刑事司法协助关系中作为案犯移交（“引渡”）的例外。就国际范围而言，对于什么是“政治犯”，各国的国内立法和各国之间的引渡条约都没有作出过明确的定义。不同的法学家、不同的国家和各个国家在不同的历史时期，往往基于不同的政治立场和政治经济环境的需要，对“政治犯”作出不同的解释。例如，著名的意大利刑法学家贝卡里亚认为，政治犯即“不具有恶意，而仅仅是出于自由的愿望而造成损害”，因此不能认为政治犯罪人犯有令人羞辱的过错，对于他们来说，“刑罚应该侧重于矫正和控制”。19世纪后期“犯罪实证学派”的代表人物加洛法罗提出了“自然犯罪”理论，认为只有那些违背“怜悯”和“正直”情感的犯罪才是真正的犯罪，即“自然犯罪”，而政治犯罪人往往并不缺乏“利他主义情感”，当政治犯罪并未侵害社会的道德情感时，他就不属于“自然犯罪”，因而也就不是真正的犯罪。另一位“犯罪实证学派”的代表菲利认为，政治犯罪“不是出于利己动机，而是出于利他动机，反对的是现代社会秩序的不公平”，属于“进化型犯罪”。[3](P167)在实践中，不同的国家也往往因其政治经济制度、意识形态、所处国际环境的不同，在立法和司法上对政治犯罪采取不同的标准。例如，在我国奴隶制社会，认为不忠不孝是大逆不道，是最大的犯罪，这是最早的基本的政治犯罪类型。在古希腊和古罗马，一般都把“破坏自由人的内、外安全和自由”的行为视为政治犯罪。宗教犯罪也被认为具有政治性质，因为宗教服务于把国家和社会结合起来。在古罗马，侵犯君主尊严和叛变（叛国）都被认为是反对国家的政治犯罪。[4](P196-P197)在封建制时期，我国法律有了对政治犯罪的比较明确的规定。战国时期李悝编纂的我国历史上第一部比较系统的封建成文法典《法经》，是维护和巩固封建专制政权的暴力工具。根据《法经》的规定，凡属危害封建政权和侵犯君主尊严的行为，如盗符、盗玺、越城、群相居、议论国家法令都被视为严重的犯罪，不仅本人处死，甚至夷族夷乡。[5](P72)到了唐朝，作为我国封建时代具有代表性的法典的《唐律》规定了“十恶”之罪，作为重点打击对象。其中，“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”等皆属于政治犯罪被列在“十恶”之先。[5](P207-P208)在中世纪的西欧，君主是国家的代表，法律仍然把叛逆罪列为重罪予以严惩。英国于14世纪时把叛逆罪从重罪中分离出来，并把侵犯国王人身和权力的犯罪确定为叛国罪，作为叛逆罪的一种。[6](P115)到了近现代，各国都把政治犯罪明确规定在刑法中，只是其表述与规定有所不同，大体上有以下几种：俄罗斯、蒙古、印度、英国等称政治犯罪为国事罪；阿尔巴尼亚、保加利亚、捷克和斯洛伐克、瑞士等称政治犯罪为反国家罪或危害共和国的犯罪；意大利、西班牙、巴西、格陵兰、罗马尼亚、法国等称政治犯罪为危害国家安全罪；朝鲜称政治犯罪为反对国家主权罪；德国、奥地利、日本、韩国等称政治犯罪为内乱罪、外患罪和妨害国交罪；等等。这种罪名上的差异反映了各国对政治犯罪认识上的差异，但无论在哪一个国家，政治犯罪都是指危害该国统治阶段政治统治的犯罪。[7](P369)由上述可知，历史上的任何统治阶级都是很重视政治犯罪的，都在法律上对其作了规定，因为这是关系到统治阶级的政权的根本问题。但是，由于国体不同，确定政治犯罪的标准也不同，甚至存在着根本的区别，例如，剥削阶级类型国家把反对剥削阶级政治统治的行为规定为政治犯罪，社会主义国家则把反对人民民主政权的行为规定为政治犯罪，这两者是存在着本质区别的。[7](P369-P404)在国际引渡实践中，有时候政治犯罪仅仅被限定为“纯政治犯罪”，包括如危害国家安全、独立与统一罪，窃取国家机密文件罪，间谍罪，妨碍行使选举权罪等。这种所谓“纯政治犯罪”“通常是侵犯主权国家或者它的政治组成部分的行为，它是反对政治的、宗教的或者种族的意识形态或其支撑结构的行为，没有任何普通犯罪的成分。”[3](P169)有时候，政治犯罪又包括了那些行为和罪名均属普通犯罪，而行为人犯罪的目的或动机或某些特定情节具有某种政治因素的犯罪，如出于政治目的而劫持私人飞机、为给某一政治集团筹集资金而贩卖等。有时候政治犯罪甚至可以包括那些发生在一定的社会背景条件下的纯粹的普通犯罪。可见，确定政治犯罪的标准是无法统一的，也是富有弹性的。同样的行为，在甲国属于政治犯罪，在乙国则不属于政治犯罪；在此一时期属于政治犯罪，在彼一时期则不属于政治犯罪。这种状况使政治犯罪成为可以由各国根据其自身利益决定是否予以引渡的一种犯罪。从而，“政治犯不引渡”原则被世界各国视为国际引渡合作中的“安全阀”。

但是，在中国内地与港、澳、台地区间的移交案犯合作中，如果适用“政治犯不引渡”原则将会出现更多的负面效应。内地与港、澳、台地区同属一个主权国家，移交案犯的合作应该并且完全可以比国际引渡合作顺利得多、方便得多，各方亦应表现出积极主动的合作态度，这是符合“一国”原则的。内地和港、澳、台地区虽然实行两种社会制度，但在维护国家主权统一、领土完整、独立安全、民族团结和社会稳定等方面有着完全一致的意志和根本相同的利益，任何危及现存政权和政治统治秩序的行为，无论其发生在那一个法域都是对全中国人民根本利益的侵犯，都是对整个国家安全的危害，都是反中华人民共和国的行为，都应受到严惩。如果因为在基本社会制度、意识形态等方面存在差异，因而在对“政治犯”的一般看法上也存在分歧，从而把国际引渡中的“政治犯不引渡”原则也套用到区际案犯移交方面来，则势必给移交案犯的区际合作设置重重障碍，严重妨碍各法域之间合作打击刑事犯罪的活动，并且从根本上损害中国的国家利益和全中国人民的利益。在这一点上，绝对不可以把区际案犯移交同国际引渡混淆起来。政治犯罪，说到底是一种针对国家的犯罪，因此，在一个主权国家内部的区际关系中，是不应该出现在甲法域属于政治犯罪而在乙法域则不属于政治犯罪的情况的。

其二，不援用“政治犯不引渡”原则，符合“一国两制”的基本国策。有学者所以主张在内地与港、澳、台地区的移交案犯合作中要援用“政治犯不引渡”原则，是因为在他们看来如果不这样，案犯移交就会损害“一国两制”的基本国策。这种担心是善意的，但其根据并不充分。因为，在区际案犯移交合作中，我们已经确立了双重犯罪原则，被移交案犯的行为必须是依据有关各方的法律都属于犯罪行为，而不是仅仅表现其意识形态、政治主张、价值观念的一般言行，也不仅仅是依据某一法域刑法单方面规定的犯罪行为。对港、澳、台地区的居民而言，他们主张资本主义制度、按照资本主义的方式生活，是正常的、合法的，根本不涉及犯罪问题，也根本不存在将其移交内地进行审判的问题。同样，对内地居民而言，他们坚持走社会主义道路，坚持共产党的领导，按照社会主义的方式生活，不仅是正常的、合法的，而且是必须的。但是，无论哪一法域的居民，如果从事旨在反对和破坏本法域或他法域的社会经济和政治制度的行为，都是对“一国两制”基本国策的损害，都构成所谓政治性犯罪，无论其属于或处于那一法域，都应该予以严惩，在必要的情况下，则应进行案犯移交，而不应以所谓政治犯为由拒绝移交。这样，才不至于使国家和人民的利益受到损害，才不至于使各个法域的根本利益受到损害。在中国这样的以“一国两制”为基础的复合法域国家里，在对待区际刑事司法协助问题上，无论是认识方面，还是实践方面，都应该把“一国两制”作为总的指导思想和行动方针。因此，可以认为，在这种场合下的政治犯罪，首先的和主要的应该是严重危害“一国两制”的行为，是损害各个法域得以并存共处的政治基础的行为，因而也是被各个法域共同认定为犯罪的行为；同时，也可以认为，在中国的区际法律关系中，各法域刑法所规定的政治犯罪，都应以中华人民共和国的国家安全为侵犯的客体，各法域刑法规定政治犯罪的根本目的，都是为了维护中华人民共和国的国家安全。值得一提的是，1997年全国人大八届五次会议修订的《中华人民共和国刑法》把原刑法中的“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”，其主要理由之一，就是因为反革命罪作为一个罪名与“一国两制”相矛盾，而采用危害国家安全罪这个罪名，则符合“一国两制”的方针，并有利于开展刑事司法协助，有利于惩处有关的犯罪分子。[8](P87)因此，在中国区际刑事司法协助关系中，不援用“政治犯不引渡”原则，非但不会损害而且符合“一国两制”的基本国策。

其三，援用“政治犯不引渡”原则，不符合各法域对祖国应承担的法律义务。《中华人民共和国宪法》第52条规定：“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”，第54条规定：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”港、澳、台地区回归祖国后，在港、澳、台地区的法律上，一切危害国家主权和领土完整、危害中华人民共和国中央政府的行为也将构成应予惩罚的犯罪行为。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第23条的规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第23条也作出了完全相同的规定。毫无疑问，台湾在其回归祖国后，亦应承担这种义务。因此，各个法域都应该和必须通过自己的立法和司法行为，维护祖国的安全、独立和统一，在区际刑事司法协助过程中，内地和港、澳、台地区都不允许以所谓政治犯罪为由而拒绝移交案犯或给与庇护，否则，便是违背了它们对祖国应该承担的法律义务。

三、关于“死刑犯不引渡”和“本国国民不引渡”原则

所谓“死刑犯不引渡”，是指当被请求国有理由认为被引渡人在引渡后可能被判处死刑时，则不予引渡。它是第二次世界大战以后，由于废除死刑运动和人权的国际保护运动的影响而在国际引渡实践中产生的一种限制性原则，现在愈来愈受到各个国家和国际社会的重视。在许多国家，包括一些仍然保留死刑的国家，“死刑犯不引渡”原则已经在立法和司法实践上得到承认，甚至“是比较严格的‘刚性’禁条”。[9](P104-P108)1957年《欧洲引渡公约》第11条规定：如果要求引渡的罪行，根据请求国的法律可以处以死刑，而被请求国的法律对这种罪行则没有规定可以处以死刑或者通常不执行死刑者，被请求国可以拒绝引渡，除非请求国作出能使被请求国满意的保证，即死刑将不予执行。1990年联合国《引渡示范条约》第4条也把按请求国的法律作为请求引渡原因的罪行应判处死刑规定为可以拒绝引渡的理由之一，“除非该国作出被请求国认为是充分的保证，表示不会判处死刑，或即使判处死刑，也不会予以执行”。可见，在国际引渡实践中，“死刑犯不引渡”已经成为一种普遍的趋势。

但是，我们认为，“死刑犯不引渡”原则不宜援用于中国内地与港、澳、台地区之间移交案犯的问题上。因为，首先，中国各法域对待死刑的态度基本相同，除香港已宣布废除死刑外，其他法域都保留死刑。如果援用“死刑犯不引渡”原则，对于应判处死刑的案犯不予移交，则势必严重妨害各法域之间的刑事司法协助关系，动辄出现拒绝移交、拒绝合作的情形，致使罪犯逍遥法外或者使其不能受到应有的严厉惩处。这在同一主权国家内部的各个法域之间的合作关系上是不应该发生的。其次，虽然刑法中规定了许多可以判处死刑的罪名，但是并非触犯此类规定者都要判处死刑。关于死刑的判决尚需经过进一步侦查、审理的过程，在充分考量有关事实和证据的基础上才能够最后作出。要在此之前判断案犯所犯罪行是否应判处死刑是不现实的，而在非犯罪地的被请求方要依据请求方的法律判断该案犯是否将被判处死刑，也是不容易的。最后，无论依据哪一个法域的刑法，凡是可以被判处死刑的犯罪，都无疑是属于那些罪大恶极、危害严重、不杀不足以平民愤的犯罪，是属于那些对国家安宁、社会稳定和人民生命财产构成严重威胁和重大损害的犯罪，这种犯罪无论发生在哪个法域或直接针对哪个法域都应该受到严厉惩处。在惩处这些犯罪的过程中，各个法域理应密切配合，加强合作，岂有借故拒绝移交案犯之理？

所谓“本国国民不引渡”(Non-ExtraditionofNations)，是指一个国家基于属人管辖原则，优先对本国国民拥有刑事司法管辖权，因而即使其本国国民的犯罪行为是在国外实施的，也应由其本国行使司法管辖权，而不将其引渡给有关外国。这种做法的一个基本考虑是为了保护本国国民。但是，即使在国际引渡当中，这种做法也没有被普遍接受。英美法系国家基于属地管辖原则，认为犯罪人应该在犯罪地接受审判和处罚，以便使当地受到犯罪侵害的秩序和正义得到恢复和伸张，因而它们的引渡立法以及相互间的引渡条约一般不禁止引渡本国国民。中国与外国签订的双边引渡条约中均包含有关于拒绝引渡本国国民的条款，尽管在具体的规定上可以分为绝对拒绝和相对拒绝两种情形。[9](P94-P97)但是，我们认为，在中国区际案犯移交活动中不宜援用国际引渡中的“本国国民不引渡”原则。因为，一方面，一些国家所以在立法或条约中确立“本国国民不引渡”原则，主要是担心本国国民在外国法院受到不公正的审判，也不愿意让本国国民在异国他乡的监狱中服刑。而中国内地与港、澳、台地区的居民，均属于中华人民共和国国民，当其犯罪的时候，无论在哪个地区的法院受审，都不存在因国民身份的不同而与当地居民区别对待的问题。这种以国民身份标准而确立的原则，显然不适合于一国内部各个法域之间的案犯移交。另一方面，实现公正审判的一个基本前提是事实清楚、证据确凿，而将案犯移交给犯罪地的法院进行审判，使其在犯罪地法院参加诉讼，会有利于对案件的调查取证，有利于查清事实真相，有利于控辩双方在事实和法律两方面展开有理有据的充分较量，因而更有助于实现公正审判的目标。至于在他法域服刑的问题，在必要的情况下，则可以通过被判刑人移管合作的办法来解决。同时，在区际案犯移交合作中不援用“本国国民不引渡”原则，并不意味着一旦本地居民在另一地区犯罪或本地居民对另一地区政府或居民犯罪都要移交给另一地区法院审判。经过双方协商，也可以通过刑事诉讼移管的方式而由案犯所属地区法院来审判。在国际引渡合作中，为了防止“本国国民不引渡”原则可能给案犯带来的不应有的庇护，已逐渐形成了“或起诉或引渡”的原则，这也可以作为解决区际案犯移交过程中的有关问题的借鉴。

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