同性恋立法管理论文

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[论文关键词]同性恋；必要性；可行性

[论文摘要]在国外，伴随着同性恋解放运动的开展，不少国家和地方政府已经用法律明确了同性恋者的权利和地位。针对我国同性恋者权益受侵害，同时又带来社会危害的现状，笔者主要从必要性和可行性两方面来论证为同性恋者立法，用法律来约束他们的权利对我国社会的稳定发展所具有的重要意义。

一、同性恋在历史上的社会地位

同性恋作为一种游离于主流文化之外的亚文化现象，在人类社会发展的各个阶段都曾存在过：古埃及人曾把喜好男色看得很正常；古希腊人认为同性恋与武德、理智、审美及道德等方面的某些美好品质相联系，因而特别推崇；我国远在商代就有“比顽童”的说法，还有“分桃而食”（春秋）、“龙阳君”（战国）、“断袖”（汉）等历史人物和故事的记载。

虽然同性恋现象从古至今都客观存在着，但在人类数千年的历史上，其社会地位却经过了复杂的变迁。总体说来，人们对同性恋的认识经历了三次转变[1]：

第一次转变使得同性恋从宗教意义上的罪人和法律上的罪犯转变为病人。根据《圣经》中的“原罪说”：同性恋是一种罪恶，它违反了婚姻是两性的结合、违反了生育和繁衍的原则，因而它应当受到歧视和惩处。早在公元4世纪，罗马成文法就明确规定同姓恋是违法行为，有些国家还规定同性恋者要受到长期监禁和苦役，甚至要用火刑、绞刑等方法处死。著名的神学、法学家圣·托马斯·阿奎那也认为同性恋是“违反天性”的行为，应该受到社会的谴责和法律的制裁。至此之后，随着基督教成为欧洲各国的国教，同性恋行为便被普遍地列为犯罪。直到19世纪，西方发达国家的精神病研究人员才把“同性恋”归类为疾病，认为它其实是一种性心理障碍。“同性恋”（Homosexuality）这一术语也是在这个时期（1869）由德国医生Benkert正式提出。

第二次转变是从认为同性恋是身体或心灵的病态，转变为认为它不是病，只不过是一种异于常人的违反社会行为规范的个人倾向。早在1948年，美国金赛博士的《男性性行为研究》报告中，他就对同性恋病理化的观点提出了质疑；50年代初，人类学家克利夫兰·福特和弗兰克·比齐在通过对跨文化人类行为的研究后，得出结论：“同性恋和异性恋都是文化训练的产物，人类原始的模糊状态中包含了同性恋和异性恋两种性倾向能力……将它视为与异性恋并行的正常的行为方式”[2]；1973年，美国精神病学会率先作出了将同性恋剔除疾病分类的决定；1994年，世界卫生组织也将同性恋从“ICD-10精神与行为障碍”分类名单上删除；2001年4月，在第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》中，我国也作出了类似的规定。至此，世界上大多数国家都完成了“同性恋非病理化”最为关键的一步。

第三次转变即是随着同性恋解放运动的发展和在许多国家合法地位的获得，人们认为它不过是一种与众不同的生活方式而已。遗憾的是：这一转变在我国还未实现。

二、为“同性恋者”立法的必要性

（一）社会现状

根据1991年至1992年上海中医院和一些香港学者在上海对2190例大学生的调查发现，男女大学生有过同性恋行为的分别占男女大学生总数的8.3%、9.2%。[3]李银河博士也曾根据国内外的权威调查推测出：在中国，同性恋者有3900万至5200万左右。[4]2004年12月，中国卫生部门的一项研究调查显示：处于性活跃期的中国男性同性恋者，约占男性人群的百分之二至四，以此估算，中国约有五百万至一千万男性同性恋者。这些数据表明：在中国社会确实存在着一定比例的同性恋者，而且，随着社会的发展，这个比例已呈现出上升趋势。

一般认为，同性恋者可能造成的危害表现为：[5]（1）同性恋者的性行为通常较为混乱，性对象多变，容易感染各种性传播疾病（包括艾滋病）；（2）在现有主流文化下，同性恋者大多具有道德罪感，其心理压力大，承受能力不佳，一旦遇到一些情感问题，容易表现出一些失控行为，如自杀、自伤、故意杀人、故意伤害等；（3）一些同性恋者为了满足自身欲望，会采取欺骗、利诱乃至暴力、胁迫等手段，严重侵害青少年的身心健康；（4）一些同性恋者在公共场所（包括监狱、劳动教养场所等）公然进行同性恋行为，同性恋者活动在一些地区屡禁不止，这些都严重败坏了社会风气；（5）同性恋本身给自己及其家属带来很大的精神痛苦，同性恋者所缔结的婚姻则更为不幸。

因而，从法律上关注这类特殊群体，不仅对其本人，对其家庭，而且对全社会都具有重要意义。

（二）法理依据

1.平等地关怀与尊重

德沃金在其名著《认真地对待权利》一书中写道：“政府不仅要关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重。这就意味着政府绝不能以某些公民更值得关心而有权获得更多的理由来分配各种利益或机会；绝不能以某团体中某些公民的美好生活概念比他人优越或高贵而限制自由。”[6]据此，针对社会上同性恋者受侵害、受歧视的现象，政府应当通过权力行为（尤其是立法行为）来赋予同性恋者与普通人同样的权利，不能因为同性恋者关于美好生活的概念（性取向）不符合一般人的评判标准就去限制其权利。

然而，个人利益与社会中大多数人的利益即一般利益并非总是一致的，一般利益的强大，足以使个人权利的要求落空。因此，在判断个人究竟是否有权利的问题上，德沃金又提出了一个著名的表述：“在对个人希望有或希望做的事情上，集体目标已不足以成为否认的理由时，或对个人所加的损失或伤害上，集体目标也不足以成为支持的理由时，个人就有权利。”[7]根据李银河教授的调查，人们不接受“同性恋”的理由无非就是觉得恶心，觉得这种现象不符合普遍的道德标准（虽然同性恋与道德无关）。然而，我们也不得不承认，同性恋爱、结婚并没有侵犯他人的合法权益，也没有扰乱公共秩序，更不会造成社会风气的道德沦丧。所以，“集体目标”（所谓的不符合道德标准）也不足以成为否认同性恋者权利的理由。正如有学者所指出的那样：“如一个人的所作所为不会影响他人的自由，那么他便享有这个权利。大多数人的喜恶不能作为否认个人权利的唯一立法依据……要认真看待少数人的权利；只要少数人的同性恋行为不有伤风化或损害社会秩序，就应予以宽容与保护，不诉诸刑法，舆论上也不予谴责，生活上不加歧视。”[8]

2．法不禁止即自由

“法不禁止即自由”原则是在古希腊的政治准则中最早得以表达。古希腊人把“法律之下的自由”视为城邦的基本要素，并从道德的角度加以奉扬。所谓“法律之下的自由”就蕴含着“法不禁止即自由”的要义。霍布斯在《利维坦》中认为，某些自由是依法律无明文规定而存在的，人们可自酌而行之；英国哲学家密尔在《论自由》中也规定了人类自由的三个领域：“（1）良心的自由，思想的自由。（2）生活方式的选择自由，它‘要求趣味和志趣的自由；要求有自由订自己生活计划以顺应自己的性格；要求有自由照自己所喜欢的去做，当然也不规避会随来的后果。’（3）个人相互间联合的自由。”[9]目前，我国还没有明确的法律条文对同性恋行为加以禁止，从法理的角度来说，既然法律没有明文禁止，同性恋爱、结婚又属于公民私权利的范畴，那么法律就应当对此给予宽容、国家权力也不应当不当干涉。

诚然，法律不禁止的行为，并非都具有积极的功利意义；有些法律不禁止的行为还可能导致消极的后果。但是，任何事情都具有两面性，有利必有弊，当利弊发生抗衡时，立法只能“两害相权取其轻，两利相权取其重”，针对其中的弊端，法律也只能尽可能地采取措施予以避免。

三、立法的可行性分析及建议

随着社会的发展、人们思想的转变，同性恋者的法制环境会越来越好：

首先，2001年4月中华医学会精神科分会颁布了《中国精神障碍分类与诊断标准第三版》（以下称《标准》），其中的同性恋者已不再归类为精神病人，这虽然比美国晚了28年，但毕竟是一种进步。《标准》的颁布不仅显示了我国对同性恋有了更为科学的认知，而且也为我国的司法实践提供了科学的理论支持。

其次，中国的立法通常会比较、考察国外法学界的做法。目前，世界上很多国家都对同性婚姻等问题做出了规定：荷兰《家庭伴侣法》规定，登记的同性伴侣将会和婚姻中的夫妻双方一样，在退休金、社会安全保障、继承和扶养方面享有同样的权利；德国的《生活伴侣登记法》规定，同性伴侣也可以在婚姻登记处登记结为“生活伴侣”，其社会和法律地位与传统的异性婚姻类似；芬兰的法律规定，登记注册的同性伴侣可获得部分同合法异性夫妻同等的权利义务关系。

从严格意义上讲，目前只有在荷兰和比利时承认同性婚姻，其他很多国家只是赋予同性伴侣不同程度的权利，虽然有些国家的规定已与异性婚姻伴侣的权利十分接近，但并没有使用“婚姻”这一概念。李银河教授针对同性婚姻的这一问题曾提出过两个方案：一是修改婚姻法的个别字句。凡是出现“夫妻”两个字的时候就改成“配偶”，第一次出现配偶这个词的时候加一个括弧（性别不论）。另一个方案是搞专门的同性婚姻法案。相比较而言，笔者认为，第二个方案更具有合理性：

首先，人类社会从古至今，都是在男女结合的婚姻制度下繁衍，尽管随着社会的发展，“婚姻”这一概念逐渐淡化了宗教色彩，但是，世界各国无论信仰如何，都没有改变一男一女结合的婚姻定义。对于我国这样一个传统思想根深蒂固的国家而言，社会上绝大多数人还不能接受同性婚姻这一现象，如果国家强制用一部《婚姻法》来同时调整同性婚姻与异性婚姻，势必导致绝大多数人的抵制。所以，从我国的文化土壤出发，在大多数人还未接受同性恋现象之前，不宜用婚姻法来调整同性伴侣之间的关系。

其次，《婚姻法》中的某些权利义务也是不宜赋予同性伴侣的，其中最为典型的就是有关“收养子女”的规定。笔者认为，同性家庭对子女的成长极为不利。曾有研究结果表明：同性恋者主要受童年环境、青春期经历、环境因素等方面的影响而造成性取向出现偏差。长期与同性恋者亲密相处的子女，其身体、情绪必将受到严重影响，这些子女甚至会认为同性恋是很正常的现象，久而久之，这些本不该具有同性恋倾向的人便成为又一批同性恋者。此外，在目前的社会背景下，由于主流文化对同性恋仍然持排斥态度，而这种排斥或多或少地会影响到子女，使这些子女在受教育、就业等方面受到歧视。这些歧视对子女自身而言，将会造成其人生观、价值观的扭曲，对社会而言，便造成了犯罪、社会秩序混乱的根源之一。

综上所述，国家应权衡各方面的利弊关系，本着对“同性恋者的权益”采取“不歧视更不提倡”的态度，制定专门的《反歧视法》，其内容至少应当包括：第一，明确《婚姻法》中的有关规定不适用于同性伴侣之间，除非《反歧视法》有明确规定；至于同性婚姻，该法也应设置专门的“婚姻篇”，规定同性伴侣在结婚、离婚、财产等方面的权利义务关系；第二，设置专门的“人格篇”，明确规定同性恋者的人格不受歧视、个人隐私受保护等权利，具体地来说，也即同性恋者有权同普通人一样，公平地获得学习、劳动就业、参加社会活动等权利。禁止任何单位、组织、个人以任何方式对同性恋者进行侮辱；各类传播媒体不得恶意披露某同性恋者以及其他可能推断出该同性恋者的资料；第三，由于同性恋毕竟不是婚恋关系的常态，所以，从人类繁衍、社会发展的长远利益出发，国家应在此法中设置专门的“防治篇”，明确规定对于自愿治疗的同性恋者，有关卫生部门应给予一定的优惠；有关单位特别是学校、军队、监管场所等也应加强防治、宣传措施，从源头上尽可能减少同性恋者的人数。至于现实生活中大量存在的同性性犯罪无法可依的情况，立法机关应出台相应的刑法解释。对于此，《反歧视法》没有必要设置专门的一篇来调整，原因在于该法仅是规定同性恋者的民事权利义务，并不涉及刑罚领域，而且如果在该法中规定刑事责任，势必削弱刑罚的统一性和威慑性。

[参考文献]

(1)李慧波．国外同性恋者生存状态和法律地位(J)．电脑校园，2001（4）．

(2)何东平．同性婚姻合理性的研究(J)．乐山师范学院学报，2005（8）．

(3)刘达临．中国当代性文化(M)．上海：上海三联书店出版社，1995：113．

(4)李银河．同性恋亚文化(M)．北京：中国友谊出版公司，2002．

(5)王延光．同性恋与艾滋病预防对策(J)．浙江学刊，2001（1）．

(6)R.Dworkin,TakingRightsSeriously,HarvardUniversityPress,1978,page272.

(7)同上，page298.

(8)党永辉，等．刍议中国同性恋的立法(J)．中国性科学，2005（9）．

(9)王人博，程燎原．权利及其救济(M)．济南：山东人民出版社，1998：230．