电子信息技术协议与专利权之我见

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摘要：通过阅读大量的电子信息技术课外读物，并结合课程中关于电子信息技术方面的知识点，使我理解电子信息技术必需有相关的协议给予保护，才能产生创新的动力，其中最重要的是对专利权的保护，近年来，我国电子信息技术发展迅速，亟需强化对电子信息技术专利权的保护，本文我将探讨电子信息技术协议与专利权的关系。

关键词：电子信息技术；技术协议；专利权；推广应用

一、电子信息技术协议与专利权关系

通过高中的学习，我明白专利权的授予一般要符合三个基本条件：即具有发明性新的，在工业上能应用。一般符合这三个条件的将被授予专利的独占许可使用的权利、许可他人使用的权利以及转让专利的权利。那么是否符合这些条件的专利是否度可以被授予专利且具有这些权利？如果这些专利权和其他权利发生冲突，或者是和其他领域的理念发生冲突，该如何处理？下面我们将重点解决这个问题，实际上《与贸易有关的知识产权协定》对此有一个概括性的规定，这些规定体现在法律的条文里面，且我国也是沿用这种规定，大同小异，并没有明显的改动。对于在实践中的专利的判定一般有五个实质要件：专利的客体、新颖性、实用性、非显而易见性好可实施性。对于那些不可以授予专利的情形又分为的两种情形：一是直接规定不能授予专利的情形，二是基于在契约性专利使用中对反竞争性行为的控制，这包括对贸易产生不利影响、对技术的转让与传播产生妨碍。基于以上对专利法的分析，电子信息技术协议虽然符合被授予专利的三个基本条件，但是在应用的过程中会产生这样一个问题：即如果对电子信息技术协议授予专利，将会造成垄断，但是这种垄断的形成并不是一开始就有的而是被授予专利之后才开始形成的。

二、电子信息技术协议搭载其他专利

电子信息技术协议不只是使用一种专利而是使用多种专利来实现产品的性能，而如果要实现这些产品的性能必然要使用这些专利的组合，因此在专利诉讼中并不是起诉其单一的违反某一项专利，而是众多的专利的组合，如苹果诉三星的专利侵权即使如此。专利池是一种集体形式的不同的交叉许可的专利许可和开发。因此，对转让技术的知识产权许可的集体豁免条例是不适用的，因为涉及两方以上当事人，建立专利池许可协议本身是分开的。只有很少的情况下，这种许可才可以涉及到专利池内的专利，但是专利池可以创造可观的效益，通过整合互补的技术和帮助清除专利阻塞从而实现专利使用的最大化，特别是，当他们帮助第三方寻求一个复杂的技术许可证时，这会节约交易成本。而在与对手竞争的问题，基本上可以出现在三个层面上：创建专利池成员之间可能会减少竞争；发展替代技术；进一步的规定在池成员和面对面的许可条款第三方之间的协议可能是反竞争的。而在评估专利池的优劣时，几个显着区别是很重要的：首先，技术是互补的，如果出现技术的替代品，可能会出现更大的竞争，第二，如果一个专利的技术，对专利池来说是必不可少的。其将会处于主导地位而使得其他专利成为其附庸，专利池中的专利互补性是很重要的，第三，许可协议的补充规定必须以专利池为目的，二者缺一不可。最后，第三方许可证的许可条款必须是公平和非歧视性的经常涉及到专利池系统技术，至少需要建立事实上的标准。而且必须要受到审查。这一点同样可以拿苹果和三星的专利诉讼来说明，苹果三星在很多方面都存在合作。比如三星一直在为苹果的Mac电脑提供存储设备和固态硬盘，以及iPad、iPhone等设备的A4、A5芯片，也同样是三星代工的，实际上苹果和三星的都有各自的专利池，并且在很多领域里面存在着专利的交叉许可，因此这次三星也反诉了苹果侵权。同样，在电信领域内的具有相同领域的公司之间会互相许可自己的专利以达到共赢，因为互相之间都有对方没有的专利，从而借助对方的许可来强化自己的专利池，这些这个领域内的惯常做法，在之前的思科诉华为一案也是如此，华为通过反诉而最终达成了双方的和解。这种专利池效应对专利技术来说是有收益的，但是当电子信息技术协议搭载专利技术时，将会使得电子信息技术协议的垄断更为坚固，而且在许可的时候需要被许可者更多地费用，这就阻碍了技术的创新与传播。

三、电子信息技术协议得到专利的许可造成垄断

专利的许可分为自由许可和强制性许可，其中自由许可又可以分为独占性许可和非独占性许可。那么对于专利许可和电子信息技术协议的许可是不是一回事，将会在这个小节进行讨论。首先要明白是即使得到了专利权人的许可，并不代表专利的使用就能进入共有领域的范围，但是如果一项专利得到了强制许可，这种强制许可如果是因为违反专利制度的基本原则的话，其就能得以在公有领域内传播，相反，如果这种许可只是针对特定的人的话，那么这样的许可就只能在许可人和被许可人之间以许可协议的方式出现。一般像网关协议或者路由协议方面的就是通过相互之间的许可使用，这不同专利许可。这种协议更像一种行业建立起来的标准，为了更好地促进信息的交流而产生的一种标准，但是如果这种标准被某些私人的公司掌握，并把它申请为专利的形式，那样造成的结果将会是一个行业内的垄断。和以往不同的是，随着专利法的出现，专利的排他性使用给专利权人带来了丰厚的利润，从而更多的是利用已有的专利许可他人来进行实施而从中获取利益。如果是一个专一的技术专利的时候，是否要给以他人许可完全可以由专利许可人来决定，但是当这种标准涉及到行业的标准，或是为了某一个共同的目的而产生的行业联盟时，这种标准就显得尤为重要，它会妨碍技术的进步以及创新，为了摆脱这种困境，一般都会是对其进行强制许可从而实现专利同标准分离，使其进入公共领域内为大家所共用，但同时摆在面前的另一个难题就是当有些电子信息技术协议还没有成为一个行业的标准，但是其使用的领域已经造成了垄断的时候该如何处理？比如思科的电子信息技术协议，如果认为其为思科专有，那么将会排除其他的电信商，如华为（以后也许还会有更很多）对这些领域的参与，并且由于其电子信息技术协议的使用将会使得他人难以介入，因此寻求许可这个时候就会出现，华为将会寻求思科对其电子信息技术协议的许可来进入这一块领域，但同时又会出现两种情况，一是思科出于利益的考量将不会允许这样的许可；二是在得不到许可的情况下，华为将会利用其电子信息技术协议生产自己的产品，比如路由器等等。这样就会引起侵权而被起诉。那么接下来的一个问题就是这样的情况能算得上是违反专利权吗，这符合专利权的基本精神吗？

四、电子信息技术协议的衍生创新受到限制

衍生创新是指不能在不使用现有的创新。根据目前的专利法律制度，如果衍生工具创新的第一个发明专利持有人不同意申请专利。然而，专利的衍生创新需要第一个发明专利持有人的同意，而这又往往制约着其创新。现在，TRIPS协议设想了一种特殊的机制，根据非自愿许可原则而授予创新者对于衍生产品的发明，从而带来了一个“重要的技术进步具有巨大经济意义。”这些体现TRIPS协议第五节的第30条和第31条，许多专利制度一直遵循此种规则作为其例外原则。TRIPS中,在专利法规定下的第二发明人被授予强制许可的条件是因为衍生专利的创新表现。此外，在这种情况下，第一个创新者同时会享有一个创新的专利衍生产品的交叉许可。这一机制旨在鼓励谈判，并创造一个市场；在电信领域、网络以及软件方面，从单纯的审美和智力创作到表达的形式：即代码是在功能上与第二发明人以这样一种方式共享的物质，但这需要第一个创新者的许可。可专利计算机实现的一个指令允许计算机软件的可专利性，但也留出了空间让其作为版权保护，这种重叠的保护破坏了以更激烈的竞争为导向。至此我们可以看到衍生创新实际上就是一个先前专利的强制许可过程，只不过这种过程发更多的是需要专利法的规范，否则的话就会阻碍创新或者损害先前专利拥有人的权利，那么如果以上可以成立的话，对于电信领域内的电子信息技术协议是否也具有这一特征，这种电子信息技术协议只是创新的一个节点，因此需要强制许可来让利用者在这个基础上创造更多的创新。这也是在电子电子信息技术领域和其他领域的不一样，这些产品的出现不能凭空产生，不能只是独立的出现自己的功能，也不能像软件那样，自己独立开发一款游戏就可以投放到市场上去，这是独立的，不需要他人许可的，而电信领域则不同，电信领域最大的一个特征就是：互联互通。这种互联互通就决定了电信领域内的很多创新和发明不能简单地加以专利化就可以了，这样只会造成公有领域的范围被专利不断吞噬，而专利的触角也越来越长，这种越来越多的触角更多的却不是为了保护其权利不被剽窃，而是为了获取高额的垄断利益，拒绝创新，拒绝后来者的利用前人已有的基础来走的更远。而电子信息技术协议正是如此，因此电子信息技术协议与衍生创新的关系就是电子信息技术协议阻碍了衍生创新。在衍生创新中不得不提的就是反向工程，这个问题有争议，目前有两种观点：一个就是反向工程是违反知识产权法的，在专利领域就更不能使用了，这个观点在吴汉东教授的《知识产权基本问题研究》中有所提及；而另一个观点就是这是合法的，只要反向的是合法的从市场上买来的产品。

作者:刘慧滢 单位:长沙市第一中学

参考文献:

[1]陈荣,唐永林,严素梅.建立专利预警机制减少知识产权纠纷[J].科技情报开发与经济.2006(06)

[2]杨海江.技术标准与专利保护刍议[J].电子知识产权.2006(01)

[3]乔桂银.我国知识产权方面存在的问题及对策思考[J].前沿.2005(12)