法治视野下互联网广告

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自1994年10月美国热线网站开始互联网第一例网络广告以来，网络广告已经成为很多网站收入的主要来源，同时也带动了网络广告的不断发展和创新。随之，互联网广告的收益也直线上升，2005年美国网络广告收入达到125亿美元，2006年上半年猛增37％。市场调查公司易观国际《2011年第3季度中国网络视频市场季度监测》数据显示，2011年第3季度中国网络视频市场广告收入为14.8亿元人民币，与去年同期相比增幅达到139.0%，环比增长48.1%。可见，互联网广告已经成为了广告的一种重要形式，以其自身的优势和特点占据了广告行业的半壁江山。但其所带来的问题也是非常严峻，那么，如何规避其弊，发挥其利，为我国的现代化建设服务就显得异常重要。

一、互联网广告的界定

1.先进性。其较之于传统的广告形式，可以将文字、声音和画面完整地、逼真地结合到一起，可以供多人观看，也可以重复观看，而且易于保存。

2.广泛性。广告的者、经营者以及广告主都很难预料其所的广告被观看和拷贝的次数与人数，只要能接触到网络的人都能够看到广告的内容。

3.跨地域性。互联网广告传播的速度快、范围广，瞬间即可传播到世界的各个角落，并不局限于某个领域。

二、互联网广告的广告主、广告经

营者和广告的者的法律定位我国目前规范广告业的法律仍然是1995年实施的《广告法》，部分省、市有的制定了一些适用于地方的规范，比如，北京、浙江等地制定了适用于地方的广告管理的规范，除此之外并没有专门制定适用新形势下尤其是互联网广告的法律规范，这显然已不能适应日益壮大的互联网广告的行为规范。《广告法》在制定之初是针对传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。该法第二条之规定：“广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或个人。广告者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。”依照这样的规定，广告主、广告经营者、广告者的界定以及他们的职责显而易见，也是非常清晰的。而互联网广告的出现使得这三者的界限日渐模糊。首先，传统广告的操作模式里一般的企业不可能自己经营媒体而又自己的广告，但现在很多企业都在自己的网站中设计、制作、网络广告，则这家企业就集广告主、广告经营者、广告者于一身了。另外，由于互联网是开放的，建立主页以及主页的链接又是非常容易的，由此出现的信息都可能成为广告的一种形式。这种链接关系复杂，使得广告主、广告经营者、广告者三者之间的区分就更加困难。因此，现行《广告法》对广告主、广告经营者、广告者的定义和约束显然已经不能适应网络广告的现状和发展。

三、法治视角下的不当互联网广告的表现形式

首席执行官克拉默表示：“我们是不许做侵犯性太强的广告的。”格林博格表示：“互联网的表现从没有像现在这么稳定可靠。所有著名品牌在过去几年都进行了很好的尝试，网络广告已经得到了自己的份额。”不难看出，只要能为广告主带来经济效益，互联网广告的形式是在所不限的，难以兼顾效果、价格和网民利益，当三者发生冲突时，他们会选择效果而牺牲网民利益。所以，互联网广告的形式也是纷繁复杂的，笔者总结其形式及对用户的骚扰程度如下：1.在网页上方的标准旗帜广告，其对网民的骚扰程度为“*”；2.在网页上漂动的动画广告，对网民的骚扰程度为“****”；3.网页转换间隙的广告，对网民的骚扰程度为“****”；4.放在网页中部的大型长方形广告，对网民的骚扰程度为“***”；5.背后弹出式广告的价格，对网民的骚扰程度为“****”；6.弹出式广告，对网民的骚扰程度为“*****”；7.摩天大楼式广告（立起来的旗帜广告），对网民的骚扰程度为“**”；8.超级旗帜广告（是标准旗帜广告宽度的两倍），对网民的骚扰程度为“**”；9.前后衔接的广告（一名用户在网站中访问时只看到一个广告商的系列广告），对网民的骚扰程度为“**”。GartnerG2分析师加西亚表示：“在这种经济状况下，营销商希望减少浪费。所以，可计算性现在很重要。因为可以进行定向宣传而结果又可以测量，所以互联网是最适合这一标准的媒体。”

四、《广告法》局限性的理性思索

1995年的《广告法》以凸显其局限性，很难适应飞速发展的互联网广告业的发展，无法应对出现的一系列问题，出现了没有全国性法律规范的庞大的互联网广告市场的尴尬局面，笔者认为，其尴尬局面主要体现在以下几个方面：

1.缺乏有效的事前审查机制。广告事前审查机制，即广告前审查制度，它能有效将种种可能引发事端的虚假广告抑制在萌芽状态，是世界各国广告行业普遍采用的审查措施。它是指广告经营者、广告者在承办广告业务中依据广告管理法规的规定，在广告之前检查、核对广告是否真实合法，并将检查、核对情况和检查结论、意见记录在案，以备查验的活动。这对规范传统广告能起到防患于未然的作用，但对互联网广告却无能为力，因为，互联网广告是集广告主、广告制作者和广告者于一身，很难进行事前审查。

2.对虚假广告的事后救济难以实现。所谓虚假广告，指的是广告主利用虚构的事实进行广告，以骗取消费者对其产品或者服务的信任，陷入对商品或服务的错误认识，因错误的认识可能做出非出于其本意的行为，从而成为购买其商品或者服务的潜在顾客。由于互联网广告的广告主、广告的制作者和者集于一身，所以，用户看到的广告能够了解其内容和产品或服务是什么，但很难知道是谁的，即便出现了虚假广告，用户也很难追究广告者的责任。因为是否了虚假广告将变得无法界定，这不如传统广告的者那么清晰，责任主体非常虚幻。

3.隐蔽性广告大行于道。隐蔽性广告是采用公认的广告方式以外的手段使公众产生误解的广告。其主要存在于BBS、关键词搜索、网络新闻以及邮件广告中。用户无法屏蔽，亦无法拒绝。

4.侵权广告比比皆是。各类未经允许使用名人肖像的广告、违反行规的广告以及使用不堪入目的低级下流的照片的广告已经严重侵犯了肖像权和隐私权以及网络使用者的合法权益，扰乱了网络的知识性和趣味性，同时也侵犯了用户通过网络获取所需资料的合法权益，尤其是对未成年人身心健康造成不利影响。

五、解决的对策

1.加强立法。鉴于《广告法》的滞后，笔者建议，通过制定法律的形式对互联网广告加强法律层面的规范，吸收发达国家该类问题的立法，结合中国的实际，以社会主义法治理念为指导，制定出符合中国国情的广告法。全国一盘棋，加强宏观上的调控。同时，也应该制定出行政法规和各地方应该制定出符合本地区情况的地方性法规，对不当互联网广告加以规制。

2.加强政府的监管。各级政府部门应该分化出专门监管互联网广告的部门，引进专业性人才，对该类广告时刻加强监管，一经发现，严惩不贷，肃清各类不法广告，规制互联网广告市场，维护用户的合法权益。有执法部门的强有力的监管保障，必能还用户一个洁净的互联网。

3.加强行业监管。加强行业内部的监管也是解决该类问题的必须手段，也是加强行业自律的基本要求。行业内部应该加强对互联网广告的规制，明确广告主、广告的经营者和广告的者的任务和责任，从源头上杜绝虚假广告和各类违法广告的出现。

4.加强群众监督。群众的监督从来都是一个行之有效的监督手段。互联网也不例外，通过各种形式的有奖举报，鼓励用户坚决抵制不当广告，一经查实严惩不贷，让群众感受到监管部门打击各类虚假广告和违法广告的信心和决心，势必激发其积极性。

5.加强国际合作。和国际上对该类问题解决比较好的国际组织加强合作，学习他们的先进经验，参加一些抵制不良广告的国际条约或公约，以此为平台，加强国内的互联网广告的规制。笔者认为，如果能根据以上的建议加强对网络广告的监管，必将能还用户一个干净的、美观的和让用户受益的互联网。