谈利他性道德的法律激励

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社会需要利他性的道德行为，因为它们是“善”的，能使人们的生活更美好，所以社会需要借助各种手段，不断扶助、激励善德行为的出现。这其中，法律的作用不可忽视，思考道德问题不能忽略法律。法律与道德的关系一直是经久不息的争论话题，20世纪法学界对这个古老问题所作的最为引人注目的讨论，莫过于哈特(H．L．A．Hart)与富勒(LonL．Fuller)之间的论战，一个主张分离，一个强调结合，莫衷一是，但“分离说”与“结合说”在争论不休的背后仍都在坚持对法治的追求和对法律的忠实［3］。既然坚持法治，就必须直面惨淡的现实，法律该如何因应社会需要、促进利他性道德行为的不断涌现呢?面对当前所谓“道德滑坡”等问题，简单用法律进行强制以实现道德目标可能并非明智之举，但法律具有规范作用，通过法律对利他性道德行为进行激励，促进社会道德水准的提升既是非常必要的，也完全有可能的。美国法学家富勒(LonL．Fuller)曾提出愿望的道德与义务的道德两种区分，并对二者的作用及应对机制等问题进行分析。在国内法学界，对富勒法律的内在道德与外在道德理论研究颇多，而对其愿望的道德与义务的道德关注较少，不能不说是一种遗憾。本文认为，可以借鉴富勒的道德理论，分析利他性道德行为问题。

富勒:两种道德观

富勒认为:“当我们考虑各种类型的道德问题的时候，我们可以很方便地设想出某种刻度或标尺，它的最低点是社会生活的最明显要求，向上逐渐延伸到人类愿望所能企及的最高境界。这一标尺上有一个看不见的指针，它标志着一条分界线———在这里，义务的压力消失，而追求卓越的挑战开始发挥作用。”［4］这个指针以上的内容是愿望的道德，直至人类所能企及但尚未实现的最高境界，指针以下至最低点则是义务的道德。对于愿望的道德，富勒认为:“愿望的道德在古希腊哲学中得到了最明显的例示。它是善的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。”②愿望的道德是对完美境界的追求，是人们在现实生活中所希望并努力追求的更美好世界，义务的道德则更加现实。“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。它确立了有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。它是旧约和十诫的道德。”可见，义务的道德是社会生活所必需的，是维护一个有序社会正常运转的必要条件。既然有着两种道德，那么如何进行标准的划定(也就确定“指针”的位置)?第一种论式是:“为了判断人类行为中哪些是坏的方面，我们必须知道什么是完美的。”也就是通过理想的愿望道德来映证义务的道德。第二种论式则为:“我们能够知道并同意什么是坏的，这是一项经验事实。”即确定“什么是坏的”的共识是经验的结果，富勒把它定为一种也是依赖美好图景的“幻象”。富勒对这两种论式都作了辩驳:“这两种结论都是建立在这样一项假定的基础之上:我们无法知道什么是坏的，除非我们知道什么是完美的。或者，换句话来说，除非先接受一套全面深入的愿望的道德，否则我们无法理性地辨识出道德义务。这一假设有悖于最基本的人类经验。‘不准杀人’这一道德禁令无需以任何完美生活图景为前提。它只是建立在这样一个平凡的真理之上:如果人与人之间相互残杀，任何可以想象的愿望的道德都无以实现。”因而，富勒其实采取了一种经验主义的直观模式对待道德，对于两种道德的判断根据是基本的人类经验和直觉，如同胡塞尔所言，“自然的认识随经验而产生并停留在经验之中。”［5］当然，富勒最终认为，严格进行二者的明确区分没什么必要。放在法律规则语境下进行考量，可以发现富勒是在法律与道德“形式分野”但“实质结合”的语境下研究愿望的道德和义务的道德。从两种道德对人类行为的影响和所追求的目标来看，富勒所说的愿望的道德更接近于法律之外的“善”的道德观念的作用(富勒认为美学是愿望的道德最近的亲属)，带有明显的自然法特征;而义务的道德则更接近于实证法对人类行为的要求(富勒称义务的道德是法律的“表亲”，表明二者之间的近似性)。

比较:两种道德的差异

由于两者道德观之间存在差异甚至冲突，所以人类社会对两种道德以及相应的行为要求就形成了不同的评价标准。

1．行为要求不同:高与低两种道德对应的行为要求不同，愿望的道德尺度指向较高，而义务的道德尺度指向较低。“我可以在一种关于什么有助于达致完美的极不完备的观念的基础上知道什么是不好的。所以我相信同样的道理也适用于社会规则和社会制度。所以，我们无需尝试断然宣布完美的正义是什么样子，也可以知道什么是显失公允的。”(富勒，第15页)义务的道德是低要求的道德，可以帮助法律决定某一行为是否应在法律上加以禁止。“义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为。不同之处仅仅在于，法律在禁止这些行为时应区别行为本身的严重程度和危害大小。”［6］基于基本的社会需要和常识观念，人们可以做出对义务道德的判断，这是一种较低的行为准则要求，而愿望道德更体现为一种更高的美好期望，一般不提出具体行为要求。

2．社会作用不同:生活更美好与基本秩序愿望的道德是使生活更美好的一种道德，但法律没办法强迫一个人做到他能够达到的最优良的程度，愿望的道德实现不了不会影响人类社会基本秩序的维持。义务的道德是以维护人类基本生存秩序为目标，所以“它不会因为人们没有抓住充分实现其潜能的机会而责备他们。相反，它会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们。”人们如果离开义务的道德的约束，其行为的任意性将对社会群体造成极大的危害。

3．内在经济理念不同:边际效用与互惠富勒从经济学的角度分析了愿望的道德和义务的道德。富勒认为愿望的道德好比是经济学领域的边际效用。“愿望的道德涉及到我们最好地利用我们短暂生命的努力。边际效用经济学关注的是我们最好地利用我们有效的经济资源的努力。”所以，愿望的道德和边际效用最终不得不在现实中通过“平衡”来在一定程度上加以实现———不要太多，也不要太少。而经济学中的交换同义务的道德之间存在紧密的联系，要确立义务和交换之间的亲缘关系，需要到互惠关系中寻找。“没当一项对义务的诉求需要为自己寻找正当化理据的时候，它总会求助于某种类似于互惠原则的东西。”

4．法律评判结果不同:奖励与惩罚在追求愿望道德过程中，奖励和表彰具有更重要的地位，但奖励和表彰的实现比惩罚要困难的多。因为“一个人越是接近于人类成就其所能达致的巅峰，其他人便越是缺乏资格来表彰其成绩。”虽然表彰和奖励对于道德上成就极高的人来说很难与对罪恶之人的惩罚相对称，但不代表不需要表彰和奖励，奖励表明了人类对善行的尊重和鼓励。相应的，“可以理解的是，在义务的道德中，惩罚应当是优先于奖励的。我们不会因为一个人遵从了社会生活的最低限度的条件而表扬他或者授荣誉给他。想反，我们不会去惊扰他，而将注意力集中在未能遵从这些条件的人身上，对其表示谴责，或者施以更有形的惩戒。”因此富勒认为通过愿望道德观念对事件作出的裁断对法律不具有直接意义，“法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。要寻找可行的裁断标准，法律必须转向它的‘表亲’———义务的道德。”这种态度也是法律的一种经济选择结果。“对于社会危害性轻微、却要耗费大量控制成本(才能遏制)的行为，法律会显得无能为力，法律不得不将这类行为推诿给道德。”［7］

5．处理两种道德实践的程序不同:宽松与严格对于涉及愿望的道德与义务的道德的实践问题，在处理程序上的要求不同。“从总体上说，为施以惩罚而确立的程序同为颁发奖赏而设立的程序之间存在巨大的差异。在涉及惩罚或剥夺权益的场合，我们会用正常程序这样的程序保障来约束决策，这些程序设计往往是精细巧妙的，而且我们也可能(对决策者)赋予一项向公众承担说明责任的义务。而在授予奖励和荣誉的场合，我们则满足于更加非正式的、缺乏监督审查措施的决策方法。”因此，体现义务道德要求的法律规则非常重视程序就属于必然，而奖励对程序的要求则宽松得多。“存在这种差异的原因是非常清楚的。在涉及惩罚和权益之剥夺的场合，我们是在人类成就的较低层次上运作，在这里，只要加以留意，一项不良行迹就可以被比较确定地辨识出来，而对之进行裁断的形式标准也可以确立起来。在适于颁发荣誉和奖励的场合，如果用适合于一件法律诉讼之审理的程序来约束一项基本上是主观的和依凭直觉的裁断，我们便会觉得没有太大意义，或者在很大程度上是装腔作势。”从两种道德与法律规则的对应程度上看，愿望的道德是法律之外“善”要求，一般只有实体性内容，较少存在程序规范，面对实践问题，只能采取宽松的处理程序。义务的道德与法律规则具有明显的重合性，而法律则有实体和程序两方面的规定，涉及义务道德的实践在处理程序上必然严格。

定性:利他性道德行为的归属

在富勒的理论中，两种道德虽然无法进行明确的界限划分，但两种道德领域的紧张关系还是会存在的，“如果义务的道德向上伸展出它的恰当领域，强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。如果愿望的道德侵入义务领地，人们就会根据他们自己的标准来权衡和限定他们的义务……”也就是说，如果将义务的道德扩大到不应有的程度，社会将失去自由和活力，本来是人们自愿的权利，却不得不去做，法律就会严重侵害个人的自由领域;相反，如果全部以愿望的道德来调整社会，看起来会形成美好的理想，但实则导致混乱，因为每个人的愿望标准不同。而且，还有可能导致国家是以非常不切实际的愿望去指导法律，形成无法实现的义务，导致人们对法律的厌恶并最终使法律形同虚设。在面对具体社会问题时，两种道德的冲突会明显展现出来，比如面对“见死不救”这样的事件时，社会对“见死不救是否应该入罪”展开了讨论。主流观点分两种，支持入罪的人认为:见死不救的屡见不鲜表明，这一社会问题仅靠道德约束已收效甚微，需要有强制性特征的法律来加以惩治这种对社会危害程度很大的现象。反对入罪的人认为，不应该把道德问题上升到法律层面，见死不救在很大程度上属于道德问题，将其法律化既不符合法律的本质与目的，也会增加执法成本。从富勒的两种道德观念来说，主张入罪的人其实是以义务的道德要求利他性社会行为，而反对入罪的人则坚持愿望的道德观念。那么，利他性的道德行为应该如何定性呢?利他性道德行为本身对于实施者可能带来损失，也可能不产生损失，但这类行为对人类基本社会秩序不会形成危害，和“禁止杀人”明显具有不同的社会效果。所以，相对于国家或社会总体的恒定利益来说，利他性行为是有益的社会行为，利他性行为越多越好。因而，这类行为应该是让人类生活更美好的行为，也就是说，利他性道德行为应该属于愿望的道德范畴。反过来说，如果利他性道德行为如果变成一种义务，则会与常规的法律权利、义务观念产生冲击，并可能由于义务的严苛而导致人们不履行义务，替代以其他逃避行为。如同富勒所说，“我认为去找那枚指针的准确位置是社会哲学的一道难题。如果它被定得过低，义务的概念本身便会在只适合于较高层次的愿望道德的那些思维模式的影响下解体。如果这枚指针的位置被定得过高，义务的严苛性就会升高到窒息追求卓越的强烈欲望的程度，并且用真正有效的行动替换了常规性的尽义务的行动。”回到本文开头提出的一些争议话题，社会主体不管是对于见义勇为的提倡，还是对见死不救的谴责，更多都是在社会生活应更美好的目标下提出的，社会所追求的乃是超越法律的“愿望的道德”，这种道德目标通过社会对利他性道德行为的渴求和鼓励而反应出来。因此，利他性道德行为应该划入愿望的道德才更有利于法律与道德关系的衔接，更有利于设计具体的激励机制。

必要性:通过法律激励利他性道德行为

“了解什么是应当做的事，什么是合乎道德的事，这并没有为做此事提供任何动机，也没有创造任何动力;动机和动力必须来自道德之外。”［8］我们需要让生活更美好的利他性道德行为，但这种为了目标不能仅在道德内部寻找动力，必须超越道德，走入法律。基于两种道德的区分，如果社会问题涉及义务道德层面(因为法律是人类行为的“底线伦理”)，法律可以强迫，于是就有了对犯罪的惩罚。相反，对于愿望的道德，比如利他性道德行为，则不可以强迫，而应该激励，法律应该实施相应的奖励机制鼓励愿望道德行为的出现。理由如下:

1．对利他性道德行为不能进行法律强制如果使利他性道德行为成为法律的基本义务，是否会促进利他性道德行为的广泛出现呢?显然，如果将利他性道德行为纳入法律要求，则必须符合法律的构造要求，而法律讲求权利义务的一致性。如果法律就对“潜在”利他性行为人施加了明确的义务，那么相应地，行为人应该享有的权利如何界定?行为人不履行义务又该如何认定责任的构成并实施惩罚?法律的实施成本会不会因此而过大?以“见死不救”为例进行分析，救助人在实施积极救助行为时，如果可能会危及到自身的生命健康和安全，那么这种危险程度为多大时救助人必须实施救助?这种程度在当时紧急情况下一般是难以把握和预见的，导致的结果必然是这样的法律无法得到遵守和执行，甚至可能使临近现场的人因为害怕承担法律责任而更努力逃离现场，结果反而导致更多的“见死不救”。法律的实施需要社会基础，“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”［9］所以，如果对利他性道德行为立法，变成强制的法律规则，基于法律的权利义务一致性，这种法律很难具有社会基础。“如果法律中被承认的道德戒律被确立地与日常行为的动机和模式相距太远，那么，它们不是令人窒息就是空想的东西。”［10］

2．法律激励符合公正与互惠的要求利他性道德是对人的“更高尚行为”的要求，具有很强的义务色彩，但这种义务却缺乏对应的权利条件。因此，基于个人对权利的重视和社会生存的公正与互惠性要求，为了使社会生活“更美好”，必须改变这种义务的“单方性”。“首先，公正表现为对等性，”而且，“公正进一步表现为互换性。”［11］当法律设计了相应的激励机制，人们实施利他性道德行为时，可以有相应的权利期待。社会中的权利义务总体具有对等性，法律激励就体现了法律在规范利他性道德行为时所追求的公正价值，最终实现社会的总体互惠。“从这种广泛的意义上讲，义务这个概念本身就蕴含着某种互惠概念，至少就每一项对社会或另一位负责任的个人负有的义务来说是这样。”

3．符合个体利益的经济平衡交易是一个中性概念，表明了利益转换，用贝克尔的观点，人类行为就是交易的展现，“所有人类行为均可以视为某种关系错综复杂的参与者的行为，通过积累适量信息和其他市场投入要素，他们使其源于一组稳定偏好的效用达至最大。”［12］从经济学的角度看，利他性道德行为是容易形成帕累托最优状态的一种社会行为，因为实施行为的人可以在自己的利益没有受到损失的情况下，促使了收益人利益的增加。但利他性道德行为也可能会带来行为人自身利益的损失，基于理性人的假定，必须进行相应的补偿才有利于行为人利益的平衡。从经济学来看，利他性道德行为的实施者、接受者以及国家之间存在着利益的交换。一方面，实施者的利他性道德行为对于社会秩序的稳定具有积极意义，这样国家或社会整体利益得到增加。另一方面，利他性道德行为的实施者与接受者之间，实施者用自己时间、生命、财产利益换取了接受者生命、财产、安全等利益的保障。很明显，利他性道德行为的实施者更多是付出，而没有相应的收益，存在成本与收益的不平衡。因此，政府通过法律进行激励，换取利他性道德行为就具有利益平衡的作用。

4．法律激励体现了法律对道德的促进作用虽然法律和道德在表现形式、调整范围、调整方式与调整结果等方面存在差异，但不代表法律和道德没有任何关系。法律和道德作为社会规范本身就具有重合性和制约性，而且，法律还可以促进道德的进步。“道德通过正当性评价，推动和引导法的废、改、立及实施;法则通过立法和事实，促进道德的完善，制约道德或不道德行为均不得越出社会基本秩序许可的范围。”［13］通过立法赋予道德原则和要求以法律支持力，通过法律实施活动可以弘扬一定的道德原则和道德观念。在利他性道德行为问题上，通过国家激励机制的法律化，可以避免各地政策性激励的随意性，强化社会公众对利他性道德的潜在心理，发扬传统的道德观念，稳定、扩大利他者的群体范围。

回应现实:法律激励的可行措施

1．树立回报观念整个社会首先应该树立一种“回报”观念，对利他性道德行为，应该更加关注回报问题。在现实社会中，当利他性道德行为的受益人面临“被救助”的需要时，其存在强烈的寻求帮助的动机，当受益人获得帮助和利益满足之后，对于利他性道德行为的实施者，不管是由受益者本人还是由政府，进行精神或财产回报，都是完全必要的，也是可行的。中国传统文化中“滴水之恩，涌泉相报”其实是这种回报观念的完美体现。树立回报观念，不会给社会带来很大成本却可以极大地动员公众的道德热情，这样不仅为社会带来很大的收益，同时可以激发更多善行。

2．设立官方奖励机制由于利他性道德行为的根本特征是体现了愿望的道德，是使整个社会更加美好的行为，因此，本文倾向于在对见义勇为等利他性道德进行奖励时，首先由政府、公益基金会等社会公共机构作为第一责任人，由政府或公益组织等对利他性道德行为实施者进行精神或物质嘉奖，如果涉及对其他加害人的追偿，再由政府或公益组织等代为向侵害人索赔。如同有学者所言，“见义勇为的公共性、公益性价值，决定了见义勇为风险责任承担，应是一种社会公共责任的分配。”［14］这种做法的好处是，一方面可以解决利他行为的受益者不愿承担或无力承担利他性道德行为的成本问题，让潜在的利他性道德者没有后顾之忧;另一方面，由政府或公益组织等代为向侵害人索赔，有利于降低受益人或利他性道德行为人的诉讼成本，提高诉讼效率。而且，由政府或公益组织对利他性道德行为人进行嘉奖也表明了国家对义举的积极、肯定评价，有利于社会良好道德风尚的形成。

3．法律应选择促进性规范对利他性道德行为绝对不能实施强制，但这不是说法律不可以涉及利他性道德行为。立法者在对利他性道德行为进行立法时，可以选择“促进性规范”，比如，法律鼓励陌生人对受难者进行救助，陌生人可以选择“救助”或者“走开”，法律奖励救助者，但法律不惩罚不救助者。选择促进性规范，既为进一步实施法律激励机制提供了法律基础，又避免“强制性规范”带来的司法实务上的操作困难。“尽管报恩是一件非常值得尊敬的事，但如果这么做是强制性的，它就不会如此受尊敬了。而且所有的法庭加起来也够执行这一项法律，因为根据情况权衡恩惠的高低是非常艰难的。”［15］

4．具体处理上坚持宽松、豁免原则首先，相对于惩罚违法犯罪行为，对利他性道德行为进行奖励时，在认定程序和标准上应该比较简约、宽松，虽然这可能会导致某些人实施虚假行为，通过欺诈获得奖励，但为了鼓励社会道德风气的提升和改变，这种成本应该是社会必须容忍和接受的。其次，因实施利他性道德行为导致可能的侵权时，在责任认定上也应该坚持责任豁免原则。当然，完全的责任豁免可能导致不负责任的行为，反而不利于保护受益人的利益。但从各国立法来看，为了鼓励超越特殊关系的人之间的利他行为，各国法律陆续赋予利他者宽松的责任豁免权，比如《法国民法典》给与救助人“有限制的豁免权”，即要求救助人达到通常人应尽到的注意为限。本文认为，我国在通过立法鼓励利他性道德行为时，可以赋予利他性道德行为人有限制的豁免权，这样一方面可以消除社会隐忧，鼓励并保护利他性道德行为人，另一方面有利于受益人真正获得帮助或救助，避免处于道德目标但却适得其反的非理性行为。

5．进行道德宣传和精神鼓励进行道德宣传和精神鼓励是一种自然的义务。“对于奉献自己、为人类作出贡献的人，其他人有义务不在他们光荣努力的道路上唱反调和设置障碍。进一步讲，即使没有其他的方式回报贡献，至少应该高度评价他们的贡献，宣传他们的美名，以此作为对努力的主要回报。”［15］人们常说“榜样的力量是无穷”的，这是社会心理的从众特征。对于利他性道德行为进行宣传和精神鼓励，既是对行为人的一种肯定，也是一种社会风气的号召。

结语:不可忽略法律的作用

法律与道德的关系是个老问题，在法治社会语境下，法律已然成为了社会主体的行为规范，法律不能回避社会道德问题。面对社会的道德危机，采取虚无主义的“法律无用论”肯定不行，但让一切道德问题都进入法律，走向“法律万能主义”同样不可取。所以，面对社会对利他性道德行为的渴求，必须正确发挥法律的作用，不可以忽略法律，也不可以用法律代替道德，但法律可以激励道德行为。

作者：王方玉单位：华侨大学法学院