养老保险并轨法律对策研究

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一、养老保险立法现状评析

人员流动可同时转移养老保险关系和个人账户储存额。再次，公务员事业单位工作人员原有保障机制陈旧、不统一，对机关事业单位的工作人员也是不公平的。长期以来，公务员和事业单位工作人员在年老的情形下，可以获得政府的物质帮助，但是各地区的养老金标准、比例并不统一。中西部地区公务员退休金拖欠并非个别现象。不同地区、不同部门的养老保障待遇差距大。[1]一旦公务员事业单位工作人员权益受损，无法从法律上找到依据。普通公务员对未来没有预期，安全感低。这都不符合我国一直倡导的依法治国的基本方略和市场经济体制的要求。在当事人的权益遭到损害时可以积极的寻求法律的救济，既有实体法的明确规定也有明确的救济程序。纵观世界上市场经济比较发达的国家，都建立了较为完备的法律制度，而且比较注重立法先行。通过立法实现机关事业单位养老保险制度的法制化已成为大势所趋。最后，为机关事业单位工作人员建立了职业年金制度，提高机关事业单位工作人员退休后的生活水平。减少了改革阻力，确保了改革的顺利进行。机关事业单位与企业养老保险双轨制问题虽已“破冰”，但养老保险立法尚不完善，还有诸多问题需要解决。2004年“人权入宪”以来，我国法制建设发展迅猛，在社会保障方面，《中华人民共和国社会保险法》的颁布施行，是我国社会保障领域立法的一个历史性的立法进步。但囿于目前的状况，《社会保险法》立足于国情，虽然有统一养老保险制度的意图，却认可单独立法。除此之外，无论是国务院的行政法规，还是各地区的地方性法规，其实都是将按照公务员法管理的单位、参照公务员法管理的机关、事业单位及其编制内的工作人员的养老保险办法进行单独立法。这是养老保险改革不彻底的表现之一。机关事业单位与企业养老保险基金的互济无法实现。而且，并轨后，养老金“双轨制”仍未完全破除，保障水平仍存在巨大差异，也就是“替代率”并未“并轨”。而这才是社会不满的根源。根据《关于机关事业单位离退休人员计发离退休费等问题的实施办法》［国人部发（2006）60号］的规定，在原制度下，事业单位职工退休时工作年限满35年的，退休时养老金待遇按本人退休前岗位工资和薪级工资之和的90%计发。有研究通过计算得出结论，在新制度下工作年限满35年，养老金替代率为73.6%，低于原制度90%的标准；但考虑职业年金后，养老金总替代率为124.1%，替代率不降反升。[2]也就是说，按照新制度，退休后的养老金收入竟然高于退休前的工资收入。根据《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》，机关事业单位的职业年金是强制性的，而在法律中，并没有强制要求企业为职工缴纳企业年金。也就是说，企业年金是企业自愿缴纳的。从2001我国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要，就提出的建立企业年金制度，到目前为止已经15年，企业年金的缴纳水平，也仅仅维持在一个较低的水平①。而机关事业单位养老保险改革职业年金一步到位，成为强制性必须缴纳的项目。即使不考虑职业年金，现有制度中的机关事业单位养老金的替代率也远高于企业的42.9%[3]替代率。在职时工资收入本就存在差距，而在退休后，由于机关事业单位的养老金替代率高出企业很多，导致收入差距的进一步拉大。养老保险制度是现代社会工业化发展的产物，该制度基于社会共济的社会价值观，其最初的制度理念之一，就是考虑参保人收入的情况，通过养老金替代率来实现一定程度的收入再分配，使低收入群体在年老时不致陷入贫困。养老保险法律制度改革的初衷是公平，但是现状是改革尚没有触及实质问题，没有实现公平的目标，却加剧了社会不公。因此，改革的难点是如何促进制度间的融合，借鉴英国、日本等国的做法建立全国统一的基础养老金法律制度。诚然，双轨制的形成有其特定的历史原因，我国企业养老保险制度与机关事业单位分离的产生与我国的经济体制转轨的关系十分密切。20世纪80年代开始的经济体制改革中进行了“利改税”，自此，国有企业的退休金不再由财政划拨，国有企业员工的年龄结构不同，导致企业负担不同。这一问题引起了各级政府的关注，在这样的背景下，退休费用的社会统筹机制开始在国有企业中进行试点。并逐步在其他所有制形式中推广，建立了社会保险制度。1991年《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》，改变了养老保险完全由国家、企业承担，职工个人也负担一部分。1995年的《国务院关于深化企业养老保险制度改革的通知》，1997年的《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，以及2005年的《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》继续了企业养老保险制度的改革与深化，至此始终没有关于机关事业单位养老保险制度改革的行政法规。而随着改革的深入，基于身份不同而导致权益的差距逐渐拉大，这种制度安排，有违以公平、正义、平等、安全为目的价值的养老保险法律制度的法理基础[4]，引起社会的广泛质疑，而且双轨制引发的社会矛盾日益尖锐。而目前的破除“双轨制”，只是消除了城镇居民养老保险制度上的不公平。王一认为中国目前的社会保障制度，以“职业身份”为基础，这种制度“不仅强化了初次分配形成的社会分层，同时也制约了社会权利的实现，”是我国养老保险法律制度的症结所在。[5]养老保险制度改革的终极目标，是建立全国统一的城乡居民基本养老保险法律制度，从“碎片化”改革为“大一统”的养老保险法律制度。在此过程中，首先要实现的是机关事业单位与企业养老保险立法的统一。养老保险双轨制所带来的不是单纯的政治、社会、法律或经济问题，而是制约中国整体经济社会发展的症结之一，因此，解决养老保险双轨制及由其引发的一系列社会问题，是我国经济社会进一步发展的重要一环。

二、养老保险制度中的法律问题分析

（一）立法理念和价值取向———公平与效率之争社会保障立法理念会直接影响到社会保障具体法律制度的设计。理念不明确，目标就无法明确。法律把追求正义和公平作为其终极价值，效率也是法律所追求的价值目标之一。因此，社会保障法中的公平和效率问题，是其建立和完善过程中不可回避的问题。回顾我国养老保险的立法过程，有助于我们认识我国养老保险立法理念的问题，为我国养老保险立法的进一步完善提供可借鉴的经验。新中国的养老保险立法始于1951年，政务院《劳动保险条例》，作为第一部社会保险法规，确定了国家-单位保障养老保险模式，养老保险的费用全部由实行劳动保险的各企业行政方面或资方负担，这一阶段养老保险的立法理念是公平，忽视效率，而且是一种平均化的公平，这在当时的社会经济条件下，是不可持续的。1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，养老金的来源有企业和劳动合同制工人缴纳，退休养老金不敷使用时，国家给予适当补助。这一阶段的养老保险立法只针对特殊的群体———劳动合同制工人，在养老保险立法理念上，走向了另一个极端，强调效率，而忽视公平。自20世纪90年代以来，养老保险立法数量增多，包括1991年《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》，1995年的《国务院关于深化企业养老保险制度改革的通知》，1997年的《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，2005年的《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》，2010年的《中华人民共和国社会保险法》，2014年的《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》，以及2015年的《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》等。这一阶段的养老保险立法力求公平与效率之间的平衡，不断扩大养老保险的覆盖面，并努力建立统一的养老保险法律制度。梳理我国养老保险法律制度的发展过程，我们发现在公平与效率之间的选择，将直接影响到国民的养老保险覆盖面及水平，并影响经济与社会发展。在公平与效率之间究竟如何取舍，是养老保险立法的基础。新中国的养老保险立法理念不断的从极端到矫正到回归的发展过程，也反映了时代的变迁，以及对养老保险立法理念的认识与在认识。（二）养老保险立法不统一且层次低养老保险法法律制度的建立一直以来，是作为经济体制改革的配套措施，改革的过程也在“摸着石头过河”，往往是就事论事，没有确定的逻辑基础和理论定位。因此表现在具体立法上，养老保险立法的数量少且层次低。从狭义法律层级的立法，也就是由人民代表大会或人民代表大会常务委员会制定的专门的养老保险立法目前尚没有制定。养老保险基本法的缺位，导致我国养老保险制度缺乏稳定性、权威性。体系尚未完全建立。而西方发达国家在养老保险方面，都是立法先行，而且法律体系由多部法律支撑。比如，加拿大1927年颁布了《养老金法案》，在此之后，又相继实施了《家庭津贴法》《个人注册退休储蓄计划法》《养老金计划法》《私营养老金计划法案》《公务员养老法》《老年保障金法》《养老金计划投资委员会法》等。经过多年法律制度完善，已经建立了老年保障制度（OldAgeSecuri鄄ty）、加拿大/魁北克养老金计划(Canada/QuebecPensionPlan)和私人养老金（PrivateSaving）多层次的养老保险体系。前两个层次的养老金计划覆盖率在95%以上。基础养老金由政府财政负担。[6]作为由人民代表大会或人民代表大会常务委员会制定的唯一的一部有关社会保险的立法，《中华人民共和国社会保险法》中对养老保险有所规定。《社会保险法》立足于国情，但囿于目前的状况，虽然有统一养老保险制度的意图，却认可单独立法。在养老保险法律关系中首先应当明确主体。《社会保险法》第10条规定，职工必须参加养老保险。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险。公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。该条对于公务员授权由国务院规定，也就是社会保险法不适用于公务员，而且也没有规定事业单位工作人员的养老保险办法。也就是说，社会保险法主要是针对企业职工的，这使社会保险法实际上沦为劳动保险法。社会保险法的保险主体本应是全体社会成员。但《社会保险法》第10条第3款规定：“公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定”。也就是授权由国务院单独立法。从1991年至今国务院的关于养老保险的行政法规，有20多部。其中，从1991年至2006年大多都是关于企业职工养老保险的决定、批复、通知等。这种立法现状导致了法出多门，相互矛盾的问题，影响了养老保险制度的可持续性。目前我国机关事业单位养老保险制度才刚刚起步，尚没有由人大或人大常委会制定的法律。其他层次的立法包括国务院从2015年以来制定的行政法规。2015年1月国务院了《关于机关事业单位工作人员养老保险制度的决定》，明确了改革的目标与原则，但统一的养老保险法律体系尚未建立。（三）国家义务主体的地位不明确在承担养老保险义务方面，我国政府进行了诸多的努力，取得了一系列的成就，但与经济发展的要求和人民的期望之间还存在差距，政府义务主体地位不明确。一是相关法律规定对于政府作为义务主体承担的义务并不明确。我国《社会保险法》第5条第2款和第3款规定，“国家多渠道筹集社会保险资金。县级以上人民政府对社会保险事业给予必要的经费支持。国家通过税收优惠政策支持社会保险事业。”第13条规定，“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴。”这两条中缺乏明确的责任条款，经费支持、税收优惠、补贴的比例和标准，仍需通过其他立法加以明确。二是养老保险立法不统一，导致整体养老保险出现碎片化、待遇不公的状况。国家作为养老保险的义务主体，应当为全体社会成员提供公平的养老保险，建立统一的养老保险法律制度。但是目前的情况是，就本文所研讨的范围，机关事业单位与企业的养老保险法律制度存在明显的不同，《社会保险法》第10条第3款规定：“公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定”。也就是授权由国务院单独立法。从法律上，承认双轨制。正因为如此，机关事业单位与企业的养老金存在很大的差距。“有研究统计，2013年事业单位退休人员月均养老金是企业退休职工的1.8倍，机关退休人员月均养老金水平是企业退休职工的2.1倍。”[7]根据中央财经大学社保系主任褚福灵的测算，2011年我国企业的养老金替代率为42.9%，低于55%的国际警戒线。而1995年至2002年中国事业单位和机关单位的养老金替代率总体维持在92%～107%的水平。[3]（四）法律运行中的背离与扭曲机关事业单位养老保险单独立法使本就碎片化的养老保险制度，通过立法进行了固化，但实际上，这是我国改革过程中应尽力避免的。因为，如果机关事业单位与企业实行单独的养老保险制度，当机关事业单位与企业的人员流动时，就会存在制度衔接的问题，而这将会是一个非常复杂的技术问题，因此，统一是实现人才优化配置，以及实现社会公平的题中应有之义。2013年3800万人弃缴养老保险曾引起社会的广泛关注，而在分析其原因的时候，其中有很大的一部分是因为养老保险的衔接问题。这样的制度设计，岂不是雪上加霜。当然实现统一的改革并不是一蹴而就的，难度非常大，政府也在为统一积极地努力，并取得了一定的进展。我国养老保险覆盖面仍然比较低，根据人社部的《2015年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，我国2015年末参加基本养老保险的人数仅占人口总数的约66%。在养老保险双轨制下，我国企业不缴、欠缴养老保险费的现象比较常见。仅以北京市为例，2002年社保情况专项审查发现，存在少缴社保费的企业占审查总数的61%。[8]《社会保险法》第63条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构限期缴纳或者补足；并可查询其存款账户，申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。《劳动法》第73条规定，劳动者退休后，依法享受社会保险待遇：社会保险金必须按时足额支付。《社会保险费征缴暂行条例》缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，要承担相应的法律责任，包括责令限期缴纳、缴纳滞纳金、罚款等。尽管有以上法律法规的明确规定，企业不缴、欠缴的现象还是屡见不鲜。地方政府为减轻本地企业的缴费负担，放松管制，纵容逃费。这就需要相关政府机关加大监督检查的力度，加大法律的执行力度。2015年1月《关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》，实现了制度上的并轨，但待遇之间的巨大差距并没有改善，对此，《决定》给出的方案是，先制度并轨，同时在增量改革逐渐解决待遇水平差距的问题。但其实这就导致本就不堪重负的养老保险缴费雪上加霜。

三、完善养老保险法律制度

（一）确立公平的立法理念关于养老保险法的立法理念，很多学者支持公平与效率相结合的原则。认为效率，体现在结合各地实际因地制宜地确定养老保险法律制度的内容、形式和标准等。还有的学者认为，福利国家保障项目多，待遇标准高，是因为只注重公平，而忽略了效率导致福利病。其实，标准高不意味着更公平。西方福利病的产生不是因为更加注重公平，而是因为与经济发展水平、总体状况不相一致。在确立了高标准之后，国家经济增长却放缓，同时，老龄化等一系列问题产生。养老保险法的目的价值中，公平的位阶高于效率。作为二次分配的手段之一，养老保险法应更加注重公平。标准的确定应与经济发展阶段相一致。而养老保险法的内容和形式则应更加注重公平。养老保险法的公平性，体现为在社会成员之间进行横向收入调节，为低收入的公民提供基本的生活保障，实现社会共济。因此，建立统一的养老保险法律制度是法律理念与法律原则的要求。养老保险立法应涵盖所有社会成员，以使所有的社会成员都能公平的充分的享有养老保险权益，尊重和保障人权。这既是我国《宪法》，也是我国加入的国际公约赋予的每个公民的基本权利。现有的养老保险法律制度还有很多的问题。其中不同行业区别对待是我国养老保险法律制度中的问题之一。而问题的关键不在于养老保险法律制度是否并轨，而在于养老保险法律制度的规定是否导致不公平。前已述及，养老金双轨制不仅在我国存在，在世界其他国家也有存在，郭磊博士、潘锦棠教授通过对116个国家和地区养老保险制度进行分类，发现这其中有103个国家和地区实行的是养老保险“双轨制”。[9]但并轨的目的是为了实现社会公平。适度的差异是可以承受的，但养老金待遇差距过大则导致了一系列的社会问题。首先，引发企业退休及在职职工的不满，导致社会矛盾加剧。在社会保障部门接待的上访事件中，很多与养老待遇差距过大有关。其次，也阻碍了统一的劳动力市场的建立。由于企业与机关事业单位的养老保险制度的巨大差异，导致劳动者变换工作时，养老保险无法衔接，阻碍了人才的合理流动，劳动力市场严重扭曲。再次，由于机关事业单位养老待遇高，造成财政负担越来越重。机关事业单位工作人员由于具有强大的话语权，不仅获得就业安全，还可享有较高的工资与福利。[10]也有学者对沈阳市养老保险制度中的不同群体的缴费和待遇通过基尼系数和变异系数的测算，发现养老保险制度不公平主要原因在于机关事业单位工作人员的养老保障待遇远远高于其他群体。[11]在不同的社会条件和背景下，公平抑或效率优先的理解，有所不同，如果把社会保障看成是独立的法律制度，那么当然是公平优先；如果把社会保障放在整个经济制度中，那么效率就成了重点。就目前中国的情况来看，阻碍经济效率的因素之一就是欠缺公平的分配机制。因此，在理解社会保障法中的公平和效率的问题上，笔者认为应从社会保障法自身出发，坚持公平优先，甚至在某些情况下，可以牺牲暂时的效率以实现社会的和谐、经济的持续发展。效率和公平是可以统一的，并且正确处理好效率与公平的关系可以促进效率和公平。正如郑功成所言，“缓和社会不公平、创造并维护社会公平，是社会保障制度安排的基本出发点，也是社会保障实践的基本归宿”“社会保障要以维护并创造社会公平为原则，并非一定要以不讲效率为条件”“只有最大限度地发挥出社会保障资源的效率，才能更好地实现社会公平并促进社会进步”。[12]（二）促进养老保险法律制度的融合：从“碎片化”到“大一统”2015年1月，国务院的《关于机关事业单位工作人员养老保险制度的决定》，是从“碎片化”向“大一统”发展迈出了历史性的一步。但要具体的实施、改革养老保险法律制度中存在的问题，还有很多需要注意的地方。双轨制引发的矛盾日益突出的情况下，笔者认为应当建立机关事业单位与企业工作人员统一的养老保险法律制度，适时地制定统一的养老保险法。在改革的基础上，制定统一的养老保险法。建立公平的养老保险制度，所谓公平，一是要实现养老保险的全覆盖；二是养老金与之成正比。统一养老保险的目标已经确立，但养老保险法律制度的统一并非一蹴而就。在法律制度的构建中，要注意打破基本养老保险领域内，企业与机关事业单位人才流动的壁垒，需要健全相关法律，确实保障人才流动没有养老的后顾之忧。虽然，现阶段机关事业单位单独立法，无可厚非，但是相关配套法律制度，要注意养老保险待遇法律规定的协调与衔接。避免新制度中人才流动的阻力加大。目前，企业养老保险费逃费现象较为严重，原因在于：缴费压力大，效益不好的企业缴费乏力，社保机构为了保持基金平衡，提高费率，导致效益较好的企业也无力支付，使保险费征缴陷入恶性循环。[13]因此，需要降低养老保险费率，而要从根本上解决问题，还要实现养老保险立法、制度、待遇的真正统一。（三）完善养老保险立法中国社会养老保险法律制度建立晚于西方发达国家，而且，目前又遭遇人口老龄化压力。因此，养老保险立法完善是十分迫切的。虽然，中国2010年颁布了《中华人民共和国社会保险法》，可以说是中国养老保险立法的一个进步。但是，仅有该法是不能满足目前养老保险立法的需要的。具体来说，在立法上应坚持以下原则：公平与效率相结合原则、普遍性和区别性相融合的原则、权利保障原则、与经济协调发展原则。理顺现有法律、行政法规与地方立法，以及各地立法相互之间的关系，进一步扩大养老保险的覆盖范围。由于我国长期以来形成的双轨制的养老保险模式，地方立法在一个相当长的时间内还将占有重要的地位，作为养老保险法律体系的重要组成部分，这就要求我们必须理顺各层次养老保险地方性法规和地方政府规章的关系。化相互矛盾、相互冲突的法律条文于逐渐一致与统一。中国在积极推进养老保险覆盖面的扩大。2005年，《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》中明确规定扩大基本养老保险覆盖范围，并认为当前及今后一个时期工作的重点是，非公有制企业、城镇个体工商户和灵活就业人员参保工作。从2010年1月1日起，《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》也开始施行。但是，立法层次较低，权威性不强，因此，应提高立法层次。（四）明确政府的养老保险义务政府是养老保险法律关系的主要义务主体；政府是社会保障权的主要义务主体。社会保障权是公民的一项基本权利，是一项宪法权利。它要求：其一，强制性是法的本质属性之一，应以法律的形式确定公民的社会保障权利，避免以政策的形式出现。通过立法规范社会保障执行者的职责和参保者的权利和义务，法的强制性是主体行使权利和履行义务的监督者。其二，国家应采取相应的措施保证公民实现社会保障权利。通过立法，国家在一定的条件下为公民提供社会保障具有约束力，社会保障是典型的公共产品，在消费过程中具有非竞争性和非排斥性。“当我们提出社会保障权之时，就意味着社会保障法律关系中的义务主体是国家。”[14]这一点已经成为迥异的各国社会保障制度中的一点共识。诚然，对于这一“共识”是经过了一个发展过程的。国家以权力为其存在的基础，这一点毋庸置疑，但是，对于权利的来源的理解则有很多种理解。最早的对于权力的来源的学说，认为国家的权力来自于上帝的授予。但是，在民族国家兴起之后，这种观点再无立足之地。之后法国思想家布丹提出国家主权论和意大利政治思想家马基雅福利提出绝对君权论等理论，两者都认为主权属于国王而不是教会。之后，自然法学派的一些学者提出契约主义的理论，他们的观点虽然有所不同，但是其本质都是认为权力来源于人民。社会契约主义理论对于国家权力来源的解答对于资产阶级革命反对封建专制起到了重要的作用。其为当时“英、美、法等资产阶级国家的建立提供了‘宪法法理学’”依据，英、法、美等国家“宪法的产生又为国家权力寻找了法律上的正当性。”[15]20世纪70年代，西方社会经济滞涨促使市场自由主义者的理论受到重视，他们反对国家对市场的干预。在这一阶段，社会保障领域的福利国家紧缩思想认为，国家没有义务对个人提供保障。19世纪末，国家消极义务主体的身份被撼动，源于当时特殊的政治、经济环境。一方面，资本主义工业化导致其自身无法避免的经济危机的产生；另一方面，无产阶级为了自身权益进行不懈的斗争。而两次世界大战催化了“共识”的产生。20世纪以来这种“共识”不断得到传播和强化。作为社会成员，在宪法确定的范围内都有权平等的享有。不应因种族、民族、肤色、性别而有任何歧视；也不应因身份、地位的不同而存在差别。这是社会保障权平等性的体现。在养老保险法律关系中，国家应建立公平的养老保险制度；承担财政责任和出资义务。《社会保险法》第20条规定，“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。”这里仅仅规定政府了公共资金投入责任，而投入多少则没有具体的规定。如前所述，世界各国养老保障制度的设立，大多采取由国家、单位和各人三者合理负担的形式。应通过《社会保险法实施细则》具体的规定政府的投入的数额。虽然《劳动法》《社会保险法》等法律法规已对不缴、欠缴养老保险费的法律责任进行了明确规定，但是，由于较为原则，因此应通过立法明确政府各级机关对不缴、欠缴养老保险费的监督检查义务，徒法不足以自行，还需监督各级机关的执行工作。

作者:林俏 单位:大连海事大学