公司治理结构

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一、D&O保险的产生和发展

20世纪20~30年代，美国证券市场上不断暴露出公司丑闻，中小股东屡受侵害，证券市场处于低迷。为规范公众公司的上市行为，强化信息披露制度，保护中小股东的利益，美国分别于1933年、1934年颁布《证券法》和《证券交易法》。两部法律的出台及其后判例法中建立的诉讼程序，证券诉讼成为投资人保护自己利益的便利工具。这一诉讼机制的设立，加强了对公司经营管理的监督和制约，对健全公司治理结构有相当重要的作用。但由于证券市场固有的“噪音”和投资者的非理性预期，证券诉讼极易被滥用。董事和高级管理人员即使审慎地为公司、股东之利益行事,亦难免会因某些行为或过失而被诉，承担个人财产责任。虽然证券市场不断暴露公司丑闻，但不可否认大多数公司的董事等是勤勉和无辜的，这些董事等会因此而厌恶风险，拒绝高风险但同时是高收益的项目，从而降低公司绩效。为平衡权利义务，激励董事等创新，除在防止诉权滥用方面制定相应的对策之外，美国法律允许公司对受诉董事等进行补偿或者为其购买保险。精明的保险商劳合社立即推出其新产品D&O保险。

D＆O保险在美国推出之前，几乎所有的州都同意公司对其董事和高级职员因在公司中执行职务的行为被诉事件中胜诉时进行补偿，但很多州都反对公司在败诉时进行补偿。所以D＆O保险推出时，在一份保险单中承包两种责任。一是董事和高级职员个人责任（A险），指被保险人因其在保险期间内的职务行为、或仅因其职位，在保险期或发现期内首次遭受合同中定义的任何“索赔”而蒙受损失中不能由公司补偿的损失。由保险公司进行全额赔付；二是公司补偿责任（B险），指被保险人遭受上述“索赔”后，其公司被许可或被要求对他们损失进行的补偿。由承保人对公司的补偿支付扣除公司保留额（免赔额）后进行赔偿。承保人一般是进行B险赔付，让被保险人所在公司承担免赔额部份损失，较少进行A险赔付。除非公司不能支付或者行为被禁止补偿但并不是除外责任中行为。

D＆O保险推出之初，市场需求平淡。一是证券诉讼时间长，费用高，投资者用此救济的不多，董事等未感觉到其潜在的被诉乃至承担责任的风险。二是投资者对其在公司治理中的监督作用认识不足。但20世纪70年代的石油危机，美国证券市场再次低迷，公司丑闻不断暴露，证券集团诉讼案件数量猛增，投资者开始寄望独立董事制度，在广泛推行独立董事制度时也认识到D＆O保险的监督作用。随着保险商对D＆O保险制度的完善，私人公司和非赢利机构也开始购买，D＆O保险快速发展，现在美国90%以上的上市公司都购买了D＆O保险。

二、D&O保险在公司治理中的作用

股份有限公司制度的诞生具有划时代的意义，但这种制度设计中，最大特征就是公司所有权和经营权分离，由此产生了委托关系。为防止股东权益被侵占，各国都强调完善公司治理结构，建立审计人、外部独立董事等监察制度防止经营者滥用权力。首先，以法律强制性规定公司董事等的法定义务，如董事的忠实义务、注意义务等,并对董事违反义务的法律责任予以规定；其次,赋予股东、债权人及利益相关者各种权利及相应的救济措施,如:股东代表诉讼、证券诉讼等。这些制约机制可以使董事和高级管理人员更加积极、审慎地经营管理公司,防止其滥用权力损害公司、股东及相关者的利益。但同时也产生一些消极作用，一方面，法律对经营者义务和责任的要求促使董事、高级管理人员积极参与公司的经营活动,但经营者的行为越积极,则越有可能因过失致人损害；反之,经营者如不积极参与公司的经营管理,则本身就可能构成对其注意义务、勤勉义务等条款的违反。他们处于一种“两难”的处境，可能采取中庸办法，不求上进，丧失企业家最基本的创新精神。

另一方面，股东、债权人等为其个人的利益可能滥用法律赋予的诉权，尤其是证券诉讼，而证券诉讼审判期间一般长达3～5年，参加诉讼费用很高，严重威胁董事和高级管理人员的自由和财产。董事和高级管理人员的被诉行为都是为公司执行职务的行为，如果公司不对他们进行保护，无疑会挫伤其积极性。但公司提供的补偿一般不足且没有保障，使董事和高级管理人员产生很大的后顾之忧。要消除这些消极作用，除了在防止诉权滥用方面制定相应的对策之外，还应建立一套保护董事和高级管理人员的措施，D＆O保险产品的推出，解决了上述“两难”问题，公司通过购买D＆O保险，可以降低其董事和高级管理人员财产的潜在风险，消除他们的后顾之忧，使他们敢于开拓，勇于创新，国外学者认为公司购买D＆O保险是公司治理机构和一种优化。

Holderness(1990)认为，公司购买D＆O保险可以从以下几个方面监督和影响经营行为，有利于完善公司治理结构，保护公众公司的股东利益。（1）股东通过购买D＆O保险可以对董事等全面了解。承保人在签发D＆O保险的保单前，要对被保险人进行全面调查，此程序可以给股东提供一个不可予以保险的董事名单；（2）公司购买D＆O保险可以加强董事的相互监督。D＆O保险的特点是补偿所有董事，个别董事的违法犯罪会对董事会整体产生负面影响，这会激励董事密切监督相互的行为；（3）公司已有的D＆O保险，有利于公司招募外部独立董事。在美国的实证表明，公司没有购买D＆O保险对公司能否吸引合适的外部独立董事产生负面影响(Priest,1987)；（4）承保人在诉讼程序中发挥监督作用。承保人接到索赔通知后，将对引起索赔的董事的行为进行全面的综合调查。虽然D＆O保险宗旨是为了保护公司的董事和高级职员的私有财产，但其完善的设计中内含了对公司经营行为的监督作用。D＆O保险的监督作用可以说明为什么大公司和股东分散的公司购买D＆O保险的要求较高。而在当今公司治理加强无形监督，强化事后监督的趋势下，D＆O保险无疑是完善公司治理结构的重要技术。

Fama（1993）认为董事会组成是公众公司的重要监督机制，外部独立董事是近年来公司治理机构的精巧设计。外部独立董事对股东的主要义务为两方面：一是审批公司执行董事提出的新项目；二是激励、监督和评价执行董事在现有项目中的经营行为。那么，上述D＆O保险的监督作用是否会替代董事会组成的监督作用。笔者认为，董事会组成和D＆O保险在监督机制中不是相互替代，而是相互补充。其一，因为D＆O保险的目的是补偿所有董事，承保人为降低赔付的风险，从外部独立董事的义务和作用考虑，会要求公司有足够的外部独立董事，外部独立董事在“独立”的立场进行监督使董事会监督的可信赖程度更高；其二，由于D＆O保险在公司治理结构中的监督作用，外部独立董事面对股东对其在公司治理中作用的热切期望，可以将部份专业监督责任转移给D＆O保险的承保人（一般是监督专家），从而外部独立董事可以更加专业于审批项目或评价执行董事；其三，承保人承担部份监督责任后又会要求公司有足够的外部独立董事，而已有的D＆O保险有利于公司招募合适的外部独立董事。由于各自的义务或合同中明确了监督的内容，不会出现监督的真空，反而加强无形监督。

我国目前正在酝酿修改公司法规，目的是完善治理结构，加强对公司受托人和经营者的约束。公司治理的趋势是事后监管，让经营者充分发挥其才能，而事后监管的约束必须通过金钱惩罚才有效。2002年诺贝尔经济学奖获得者丹尼尔·卡纳曼（DanielKahneman）指出，失去一元钱的负效用的绝对值远远大于得到一元钱的效用。加重公司违法和犯罪的个人民事赔偿责任，提高机会成本已为发达国家完善公司治理结构的重要途径。我国在进行公司法规修改时也应采用。同时，针对证券市场不断暴露的公司丑闻，应尽快赋予投资者足够的救济途径，如引进股东代表诉讼、证券集团诉讼等，增强投资者的“主人意识”，激活长期低迷的证券市场，以促进经济的发展。为保护众多无辜的董事等，也应建立董事等利益保护机制，如允许公司购买D＆O保险等，以平衡其权利义务，激励其创新经营。D&O保险对董事等激励和监督并举，在我国当前公司法规不完善的情况下，引进D&O保险对完善我国的公司治理结构，激活证券市场具有重大意义.

参考文献：

1．Fama，E．F．andJensen，M．Separationofownershipandcontrol．JournalofLawandEconomics26，P301-325，1983．

2．Holderness，C．G．Liabilityinsurersascorporatemonitors．InternationalReviewofLawandEconomics10，P115-129，1990．

3．青木昌彦，钱颖一．转轨经济中的公司治理结构．中国经济出版社，1995．

4．高如星，王敏祥．美国证券法．法律出版社，2000．