被派遣劳动者社会保险权论文

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一、问题的提出:保护被派遣劳动者社会保险权利的必要性

(一)社会保险权利:三方博弈的俎上之肉

在直接用工中，除由劳动合同确定用人单位的私法义务之外，保障劳动者的社会保险权利属于用人单位的公法义务。用人单位与劳动者建立劳动关系，即有义务为劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费，并为之代缴应由劳动者缴纳的社会保险费。同时，社会保险费的征缴主体负有法定职责，以行政权力监督用人单位切实履行其义务。此外，一元化的工会体制保证了用人单位劳动者集体行动的力量，相对于被派遣劳动者而言，实践中劳动者通过工会维权更有效。简言之，在直接用工中，劳动者社会保险权利救济存在均衡的利益博弈后果，并因各方主体法定权利义务的明确性和救济程序的可操作性而获得了相对稳固的保护。用人单位的此项公法义务却在三方构造的劳务派遣法律关系中以各种方式得到规避，劳动者应有的社会保险权利沦为“虚置权利”。劳动关系中雇佣与使用的分离，解构了被派遣劳动者的社会保险权利。基于降低用工成本这一表面上的合法理由，劳务派遣的“逆法繁荣”存在当然的利益动机。在这场饕餮盛宴中，用人单位和用工单位合法瓜分了被派遣劳动者的社会保险权利，其吃相难看。现行《劳动合同法》规定保护被派遣劳动者社会保险权利的义务由法定用人单位的劳务派遣机构承担，却事与愿违。表现之一:“劳务派遣单位为了降低成本，对被派遣劳动者多采取不缴社会保险或者降低缴费基数的做法，减少社会保险费的缴纳，侵害了被派遣劳动者的社会保障权。”表现之二:有文章通过样本统计分析，发现劳务派遣用工形式对农民工工资的影响差别较小，但对其社会保险则有负面影响，即劳务派遣会降低社会保险的参保率。其原因是派遣机构为降低成本，保持对非派遣工的优势，而缴纳社会保险是除工资之外最大成本开支。表现之三:异地缴纳社保问题，即利用异地派遣，将社会保险关系移至落后地区从而降低缴费成本。“异地社保”是劳务派遣企业赚取额外利润的重要途径，也是派遣企业之间的低价竞争策略。为追逐最大化利益，用工单位也采取跨地区劳务派遣的方式降低社会保险成本。在派遣用工中，用工单位不必为被聘用人员提供各种保险和福利待遇，而交由劳务派遣机构承担。劳务派遣协议终止，用工单位也不必承担被派遣劳动者就业安置的义务和支付经济补偿金。用工单位通过牺牲被派遣劳动者的社会保险权利来规避风险，而被派遣劳动者的社会保险权利被这样的“太极推手”消磨殆尽。

(二)社会保险权利救济:破解劳务派遣难题的关键

学界对劳务派遣的经济合理性已有共识，也不约而同地发现劳务派遣被滥用的事实。如何有效规制这一问题，现有观点多集中于劳务派遣适用范围和行业监管问题，在严格管制和有效管制之间争执不下。也有学者跳出这一思维局限，指出“堵”和“疏”都只在治标上发挥作用，而被派遣劳动者的社会保险权利救济才是潜在的巨大风险。也有其他类似观点认为，解决劳务派遣滥用问题，不在于明确“三性”原则和行业管制，而在于被派遣劳动者同工同酬权利的保障。该观点把社会保障权纳入同工同酬权利范围，其说服力自不待言，然法理上似有值得商榷之处。但可以确信，社会保险权利救济是解决劳务派遣被滥用的治本之策。被派遣劳动者的社会保险权利救济，是对市场机制调节劳动力资源配置的尊重，对市场规则积极性的承认和保护，也是经济法保护社会竞争法益的表现。保护劳动者的社会保险权利，就保护了另一经济法法益———经济领域中的社会公平。将被派遣劳动者的社会保险权利纳入同工同酬权利保护的思路，仅关注劳动法的视角。笔者认为，社会保险权利救济，与同工同酬权利保护，构成劳动者权益劳动法和社会保障法保护的双重视角，可以更好地实现被派遣劳动者的权利保护。同时，社会保险权利救济可以解决我国引进劳务派遣制度的“南橘北枳”现象。考察劳务派遣制度的产生和发展，为何该制度在西方国家能够起到积极作用，而引入我国却导致了实践中的乱象?此种“南橘北枳”现象果真源于我国的特殊国情吗?仔细梳理劳务派遣的域外经验，笔者发现，问题的症结在于法律是否有效保护了被派遣劳动者的社会保险权利。无论对劳务派遣采取管制还是放任态度的立法例，均通过立法实现对被派遣劳动者社会保险权利的保护，而我国在此方面则有缺失，这才是劳务派遣在我国被滥用的根本原因。若能有效解决社会保险权利救济问题，劳务派遣被滥用的现象必可得到有效遏制，劳务派遣也会实现健康有序的发展。

(三)生存权保障:被派遣劳动者权利保护的根本路径

生存权是指为维护人的生命、人格尊严和自由，个人享有获得生存手段以维持最低限度的物质和文化生活的权利。社会保险权的权利基础是社会保障权，后者是指社会成员在遭遇年老、疾病、工伤、失业等情形时从强制建立的社会保险基金获取津贴以维持其基本生活水平的权利。生存权、社会保障权和社会保险权三者之间是包含与被包含的关系。生存权保障是社会保险法的基本原则，体现在劳务派遣法律关系中，即指被派遣劳动者在获得工资报酬的同时，满足法定条件时应当获得社会保险待遇支付。从生存权保障的视角分析，我们会发现用人单位和用工单位为降低成本而牺牲被派遣劳动者的社会保险权利的行为或合同安排，不具有合法性。在保障生存权、构筑社会安全网的社会整体利益面前，任何经济效率方面的抗辩都不能成立。劳动者的社会保险权利直接来源于法律规定，是社会法属性的体现，这要求国家介入劳动者人身权利的保护，为劳动者提供有尊严的劳动基准。因此，保护被派遣劳动者的社会保险权利，不仅应当从劳动法的视角审视劳务派遣法律关系中的三方权利义务配置，更要从社会保险法的视角探讨劳务派遣情形下社会保险法律关系的特殊性，对劳务派遣合同安排弱化公法义务、损害劳动者社会保险权利的问题进行分析，并提出有针对性的解决办法。这样才能实现劳动法与社会保障法的有效衔接，从而保障被派遣劳动者的基本社会权利不因用工方式的差别而受到损害。

二、被派遣劳动者社会保险权利救济的法律问题

(一)雇主责任制度失效

在权义关系范畴方面，学界重点关注劳务派遣的雇主责任分配问题。主流观点认为，派遣单位与用工单位的权利义务不对等，责任划分不明确，是劳务派遣异化为规避法律责任手段的主要原因。劳务派遣使雇佣劳动与使用劳动相分离，核心法律问题是如何在用人单位和用工单位之间配置劳动保护义务和责任。学界对此问题形成了“用人单位承担说”、“用工单位承担说”、“用人单位和用工单位共同承担说”等不同观点。《劳动合同法》允许用人单位和用工单位在劳务派遣协议中约定社会保险费的数额、支付方式及违约责任，同时也规定了用工单位违反该法有关劳务派遣规定致被派遣劳动者损害时，劳务派遣单位与用工单位的连带赔偿责任。此外，该法还规定了劳务派遣单位、用工单位违反劳务派遣规定的行政处罚。这样的安排固然回应了此前学界的呼吁，但也存在一些模糊性，可能不利于保障被派遣劳动者的社会保险权利。具体而言，法律允许用人单位和用工单位约定社会保险费用的分担，可能的选择有以下两种:(1)由用工单位承担社会保险费并支付给派遣机构，派遣机构负责办理社会保险登记和缴纳社会保险费。由于劳动者是为用工单位提供劳动，故社会保险费实际上来源于用工单位，这是实践中的大多数做法。(2)由派遣机构承担社会保险费，并负责办理社会保险登记和缴纳社会保险费，用工单位无须承担相关义务。这种合同约定是可能存在的，原因是某些地区的劳务派遣业竞争激烈，一些派遣机构不惜以承担社会保险费的支付为对价来赢得订单。如果是第一种合同安排，可能会产生下列问题:其一，派遣机构迟延履行、不完全履行或逃避缴费义务。由于社会保险费的承担义务和缴纳义务分属用工单位和用人单位，派遣机构获得社会保险费用和缴纳社会保险费之间存在时间差，实践中出现派遣机构故意迟延办理社会保险，利用时间差谋取额外利益的情形。同时，实践中有派遣机构采取就低不就高的缴费基数或选择性参保的策略，从社会保险费中牟利。另外，用工单位向派遣机构支付的社会保险费数额不菲，若派遣机构卷款潜逃，则不仅劳动者的社会保险权利得不到及时实现，用工单位也会因此负担连带赔偿责任，有失法律的公平性。其二，用工单位社会保险费用的承担义务约束力有限。在直接用工模式中，社会保险费的承担和缴纳由用人单位负责，属于《社会保险法》规定的公法义务。《劳动合同法》却允许劳务派遣协议约定社会保险费的承担，实质上变成用人单位与用工单位的约定义务。派遣机构是法定用人单位，对社会保险缴费义务承担最终法律责任。用工单位承担义务仅有劳务派遣协议约定，虽有违约责任，但如果违约收益大于成本，合同相对性决定了用工单位不会履行其承担的义务。例如，一些用工单位谈判能力较强，派遣机构考虑长期合作，宁愿牺牲被派遣劳动者的社会保险权利。如果采用第二种合同安排，被派遣劳动者的社会保险权利实现也会面临风险。用工单位以较低的管理费为对价，将所有的社会保险义务转移给派遣机构。派遣机构实质上并无资本实力承担劳动者的社会保险费，出于利益考虑，一般会选择主动逃避社会保险办理和缴费义务。出现上述问题时，连带赔偿责任在权利救济方面明显乏力。第一种情形中的迟延履行和不完全履行更多属于“技术违规”，且这样的违规竟有地方法规支持(如出于地方保护将失业保险和生育保险定为本地专有险种)，劳动者往往维权无门。同时，在用工单位已履行约定的社会保险费支付义务时，要求其承担连带赔偿责任有失公允，更会纵容派遣机构滥用劳务派遣。在第二种情形下，因派遣机构之违法行为，致被派遣劳动者社会保险权利受损，而社会保险费承担属于合同约定义务，征缴主体无法援引连带赔偿责任规则要求用工单位履行缴费义务，而这是保障劳动者社会保险权利的最有效途径。

(二)异地派遣滥用规制不足

由于社会保险基金统筹层次低，除养老保险基金统筹层级已大致到达省级外，其他各险种的统筹层级大多集中在市县级，这决定了医疗、工伤和生育保险统筹的地域性。不同地区经济发展水平的差异，导致不同地区的社会保险基金压力不同，不同地区的社会保险成本也不同。以上海市为例，《社会保险法》实施后，上海市统一了社会保险险种，外来人员综合保险分5年逐步过渡到城镇职工社会保险，这使得上海很多用人单位的社会保险成本成倍提高。为了保证企业利润，企业利用异地派遣，将社会保险关系移至较为落后的地区从而降低缴费成本。虽然《劳动合同法》第61条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行，但此处的劳动条件却不包括社会保险，《劳动合同法》第17条关于劳动合同内容的规定将“社会保险”和“劳动条件”分别单项列举即是明证。鉴于这一行为并不违反劳动法，许多企业选择了钻劳动法的空子。但这样做存在巨大风险，有学者指出:“一旦发生这类风险，由于用人单位已经在异地完成了缴费义务，当地劳动部门无权对异地社保进行监管，就会使员工在当地求偿无门。”笔者认为，《社会保险法》第3条规定了社会保险水平与经济社会发展水平相适应的基本原则，这一原则也是平等原则在《社会保险法》中的具体化。从分配公平的角度来说，被派遣劳动者在当地就业，为当地经济发展做出了贡献，理当享受与当地经济发展水平相一致的发展成果，因此，用人单位异地缴纳社保的行为存在明显违法性。但除《社会保险法》第3条外，仍需确立具体法律规则，方能实现被派遣劳动者社会保险权利的有效救济。

(三)社会保险权利的行政救济不足

依《社会保险法》第58条规定，用人单位负有办理社会保险登记的义务，这既是其对劳动者承担的私法义务，也是其对征缴主体承担的公法义务。该条第2款又规定，用人单位未办理社会保险登记的，由征缴主体核定其应当缴纳的社会保险费。同时《社会保险法》第62条、第63条和第84条又规定了征缴主体享有的采取行政强制措施的权力，如责令限期改正并处以罚款、责令限期缴纳或者补足、查询银行账户并申请划拨、要求用人单位提供担保以及申请法院强制执行等。根据这些规定，征缴主体承担征收社会保险费的法定职责，享有较大的职权，依“权力—责任”的一般法律规则，征缴主体应负有积极行使其权力的义务。源于上述用人单位或用工单位的自利动机，被派遣劳动者社会保险费未获及时缴纳而权利受损时，无法通过司法途径起诉缴费义务主体并要求其补缴社会保险费，只能申请社会保险征缴主体责令缴费义务主体缴纳。根据相关法律规定和既有判例，社会保险费的征缴管理主体(劳动行政部门)和征收主体(社会保险经办机构)没有强制征缴的权力，只能申请人民法院强制征缴。可见，社会保险征缴主体是否履行责令缴纳的职权，对于维护劳动者的社会保险权利具有重要影响，而且在区分用人单位与用工单位并因此而增加了法律关系复杂性的劳务派遣中，其影响更加重大，可能导致劳动者穷尽所有救济手段后依然得不到救济。《社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》规定了征缴主体责令缴费单位限期缴纳的职权和义务，但并未规定因征缴主体怠于履行权力致被派遣劳动者社会保险权利受到侵害时的救济。若征缴主体未依申请责令用人单位缴纳社会保险费，或者未及时申请法院强制征缴，被派遣劳动者将无法享受社会保险待遇。经办人员受到行政处分也于事无补，被派遣劳动者的社会保险权利仍然得不到有效救济。故笔者的问题是，若征缴主体未积极行使其权力，以致劳动者无法获得社会保险权利救济，此时后者是否可以起诉征缴主体行政不作为，并要求国家赔偿?行政不作为给公民、法人或者其他组织造成的损害，行政主体应否承担赔偿责任，我国现行《国家赔偿法》未作出明确规定，但并不排除行政不作为的国家赔偿责任。行政法学者认为，依职权行政行为和羁束行政行为中的不作为违法应承担国家赔偿责任，故问题的关键在于回答社会保险权益究竟是否属于国家赔偿范围，如此，方可为被派遣劳动者社会保险权利的“兜底”救济提供明确结论。

(四)工伤保险待遇责任分配不公

被派遣劳动者的工伤保险权利救济的特殊性，在于工伤保险关系的双重属性与工伤保险待遇的支付问题。工伤保险关系兼有人身性和财产性的特点:人身性是指只有隶属于用人单位管理下的劳动者才有权要求用人单位参保，财产性则是指劳动者在遭受工伤时可以获得各种形式的物质待遇支付。根据同样的标准，我们也可以将工伤保险待遇划分为两部分:由工伤保险基金支付的部分和由法定用人单位支付的部分。前者以派遣机构为劳动者缴纳社会保险费为前提，是与雇佣相联系的劳动关系内容，具有财产性;后者主要包括治疗工伤期间的工资福利、伤残津贴和一次性伤残补助金，与劳动过程相联系，具有人身性。派遣机构是我国《劳动合同法》规定的用人单位，结合《社会保险法》的规定，可以推论出上述具有人身性的工伤保险待遇应当由派遣机构支付。然而，这样的责任承担方式对于劳务派遣中的派遣机构而言，有失公平性。笔者认为，《社会保险法》的规定并未充分考虑劳务派遣的特殊性，仅立足于传统的一重劳动关系规定了工伤保险待遇的承担者。由于劳务派遣使雇佣与使用相分离，根据劳务派遣雇主责任划分的一般规则，用人单位承担与劳动力雇佣相联系的义务，用工单位承担与劳动力使用相联系的义务，其划分标准也是人身性和财产性，前者为财产性内容，后者为人身性内容。根据“权利和风险同时转移”的原则，用工单位理应为其享有的劳动力使用权承担相应风险，而且根据《劳动合同法》的规定，用工单位负有为被派遣劳动者提供符合劳动基准的劳动条件和劳动保护的义务。从这个意义上说，被派遣劳动者在为用工单位提供劳动时发生工伤，也是用工单位未尽到劳动保护义务所致。此外，梳理三项具有人身性特征的工伤保险待遇事项，我们更有理由认定用工单位难以推却责任。首先，出于利益考虑，用工单位在被派遣劳动者发生工伤时的第一选择，是行使退回权，将其退回派遣机构。比照直接用工模式中的情形，劳动者发生工伤时，用人单位不得解除劳动合同。有学者认为，这是在解雇保护制度缺失的条件下，实现劳动者解雇保护的有效支撑点。基于同样的理由，也不应当允许用工单位在被派遣劳动者发生工伤的情形下任意行使退回权，故仍应由用工单位支付被派遣劳动者治疗工伤期间的工资福利。其次，被派遣劳动者因伤致残更与劳动力使用过程直接相关联，用工单位未尽保护义务难辞其咎。故笔者认为，《社会保险法》规定的由法定用人单位支付工伤保险待遇，在劳务派遣用工模式下，应改由用工单位承担比较合理。

三、被派遣劳动者社会保险权利的多元救济

劳动法与社会保障法的社会法属性表明，保护被派遣劳动者的社会保险权利，不应局限于单一视角，而应注重从公法与私法的广义双重视角，和劳动法与社会保障法衔接的狭义双重视角，注重权利的实质有效保护，这也是实质正义价值的体现。笔者立足于上述被派遣劳动者社会保险权利面临的法律问题，从私法与公法双重保护视角，提出以下制度完善与法律创新的想法:

(一)民事规则之完善

在《劳动合同法》允许用人单位和用工单位划分社会保险费的承担义务和缴费义务的情形下，二者容易产生推诿、逃避义务的利益动机并付诸行动，连带赔偿责任或未能起到有效作用，或矫枉过正、失之偏颇。既然社会保险费的承担和缴纳义务本是法定用人单位承担的私法义务，考虑到保护被派遣劳动者的社会保险权利具有社会强制性，这一强制性直接服务于生存权保障这一社会保险法原则，那么征缴主体应当具有合理适用连带责任规则的理由。故笔者主张，在劳务派遣用工模式下，为社会保险费的征缴主体行使征收权设置连带责任原则，即在派遣机构迟延履行、不完全履行或逃避履行缴费义务的情形下，征缴主体追缴未果，有权要求用工单位承担连带支付责任。如此，连带责任原则才能充分实现各方权利义务的对等，有效遏制滥用劳务派遣的行为。异地缴纳社会保险费虽不违反劳动法相关规定，但并不意味着滥用异地派遣行为的合法性。具有意思自治特征的派遣合同，仍然不得违反法律法规的强制性规定。社会保险水平与经济社会发展水平相适应，是《社会保险法》明文规定的基本原则。故滥用异地派遣侵害被派遣劳动者社会保险权利的行为，具有明显的违法性。但基本原则过于抽象，在权利救济中无法具体发挥作用，故《社会保险法》于此仍有改进之必要。笔者在此提出两种改进思路:其一，利用最高人民法院指导性案例的作用。若实践中出现此类案例，当事人诉至法院，裁判者可援引《社会保险法》第3条确立的基本原则，判决滥用者承担相应民事责任。最高人民法院则可将之作为指导性案例予以公示，并在裁判要旨中详述此类案件的指导要点及其约束力。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，对此指导性案例，各级法院审判类似案件时应当参照。如此即可有效节约立法时间成本，使权利得到及时救济。其二，修改《社会保险法》，针对滥用异地派遣侵害被派遣劳动者社会保险权利的行为，设置禁止性规则和惩罚性责任规则。比较而言，以第一种思路最优。《社会保险法》有关工伤保险待遇的规定，未充分考虑劳务派遣用工形式的特殊性，在与《劳动合同法》相关规定衔接时出现问题。故笔者主张，在《社会保险法》中设置关于劳务派遣用工模式下工伤保险待遇承担的特殊规则，即被派遣劳动者治疗期间的工资福利、伤残津贴和伤残补助金应由用工单位支付。

(二)行政救济之补足

《社会保险法》虽然设置了征缴主体较大的征收职权、用人单位的公法义务和劳动者的救济权利，却无法阻止实践中被派遣劳动者社会保险权利沦为“俎上之肉”的严峻现实。考察《社会保险法》关于社会保险费征缴法律关系的规定，笔者认为，根本原因在于，实践中具有较大行政权力的征缴主体怠于行使其权力，从而使劳动者的社会保险权利得不到有效维护。鉴于我国现行《国家赔偿法》对行政不作为是否承担国家赔偿责任并无明确规定，笔者只能在行政法学者已达成的共识基础上，讨论社会保险费征缴主体怠于行使权力致被派遣劳动者社会保险权益受损时的国家赔偿问题。社会保险权益是否属于国家赔偿范围中的财产权范畴?《国家赔偿法》对侵犯财产权的处理，确立了只赔偿直接损失的原则，即指“因侵权行为而直接、必然导致的现有财产或既存利益的减少或消灭”。同时，《国家赔偿法》以列举的方式，规定了直接损失的范围。对于间接损失，即“侵权行为阻却了相对人财产上的可得利益”，则一般不予赔偿，但在侵权行为是故意实施的或不赔偿间接损害就会严重违背社会公正时，法院才判决国家机关赔偿间接损失，并且这种可得利益也要满足一定的条件。根据这一标准，被派遣劳动者的社会保险权益属于可得利益，即“未来本可以获得，但因侵权行为的实施而未获得的利益”，并未纳入国家赔偿的财产权范围。但有学者认为，我国国家赔偿对间接损失的范围定得过宽，将可得利益定为间接损失不予赔偿，容易引起当事人的不满，而且可得利益虽然在未来获得，但属于必然获得，因侵权行为造成损害，应当纳入直接损失。该学者还指出，我国《国家赔偿法》并未完全排除可得利益的赔偿，如侵犯生命健康权的国家赔偿标准就包含了误工费这一可得利益的赔偿。综合上述两种观点，笔者认为，应当将被派遣劳动者的社会保险权益纳入国家赔偿范围。其一，社会保险权益所承载的社会保险待遇，乃是用于保障被派遣劳动者的生存权，使其免于疾病、年老、失业等恐惧，若不赔偿则严重违背社会公正;其二，社会保险权益属于被派遣劳动者的可得利益，此利益由法律的强制力加以保障，只要征缴主体积极履行其职权，责令缴费义务主体缴纳并申请法院强制征缴，被派遣劳动者就必然获得。在被派遣劳动者社会保险权利因征缴主体怠于行使权力而无法得到有效救济时，其理应获得国家赔偿。因此，为实现行政权力与责任的平衡，促进征缴主体积极行使征收权力，笔者主张在《社会保险法》中设置征缴主体怠于行使征收职权的法律责任，同时允许被派遣劳动者提起不作为行政诉讼，并主张国家赔偿，以实现其社会保险权利的“兜底”救济。

(三)刑事制裁之创新

目前对缴费单位恶意逃避缴纳社会保险费的行为，仅由原劳动与社会保障部的部门规章《社会保险费征缴监督检查办法》规定处以5000元罚款的行政处罚;对于拒不缴纳社会保险费的，征缴主体只能申请人民法院强制执行。如此低的违法成本，显然不敷其违法收益，直接导致实践中大量恶意逃避缴纳社会保险费的情形发生。一些用人单位滥用劳务派遣，恶意逃避履行社会保险费缴纳义务，行政处罚已不足以遏制其社会危害性。从理论上来说，刑法之目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，即对法所保护的生活利益的侵害和引起的危险(威胁)。滥用劳务派遣、恶意逃避社会保险费缴纳义务的行为，已经威胁到被派遣劳动者的生存权保障，是对基本人权的侵犯。另外，此类行为侵犯的法益与《刑法》规定的逃避缴纳税款罪和拒不支付劳动报酬罪所保护的法益，具有类似的公共性和社会性特征。风险社会要求法秩序共同体关注安全保障的现实需要，故维护社会安全也是风险社会中刑法应当具备的价值;应受处罚的行为具有威胁法秩序共同体的危险，刑法应当在该危险变成现实之前提前介入，以维护社会安全。保障社会稳定、构筑社会安全网也是《社会保障法》一以贯之的目标，恶意逃避缴纳社会保险费的行为，是对社会安全秩序的严重侵害和威胁，在目前行政处罚不能有效遏制此类行为的情形下，亟须刑法设置禁止性和惩罚性规则，以起到积极的威慑作用。当然，笔者并非主张此类行为一概入罪，犯罪成立定性之外尚需定量分析，考虑情节和社会危害程度，也是刑法谦抑性的要求。根据结果无价值论，行为未达到侵害或威胁法益的程度之前不能科处刑罚。总结而言，滥用劳务派遣，恶意逃避社会保险费缴纳义务，数额巨大，具有严重社会危害性的行为，应受到刑事制裁。

四、结论

最新修订的《劳动合同法》于2013年7月1日生效，它充分回应了学术界在关于劳务派遣法律问题的学术讨论中所达成的基本共识，但问题并未因此而得到一劳永逸的解决。被派遣劳动者的社会保险权利救济问题，是一个被学术界忽视的领域，仅有少数学者敏锐地捕捉到这一问题的现实意义。被派遣劳动者的社会保险权利救济，不仅有利于解决劳务派遣被滥用的现实困境，也是劳动法与社会保障法衔接的关键所在。《劳动合同法》、《社会保险法》及相关配套行政法规，在保护被派遣劳动者社会保险权利的法律规定方面，存在雇主责任制度失效、异地派遣滥用规制不足、行政救济不足、工伤保险待遇责任分配不公等问题。只有跳出单一视角，通过民事规则的完善、行政救济的补足和刑事制裁的创新，才能实质有效地保护被派遣劳动者的社会保险权利，实现生存权保障和社会安全秩序的法益目标。

作者：覃甫政单位：北京大学法学院