保险法公平精神和诚信原则论文

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一、保险中“基因歧视”是引起广泛社会关注的新现象

随着“基因检测”技术越来越多地投入临床应用，一个现实问题令人担忧：就是商业保险公司在承保健康保险和人寿保险时，要求投保人提供“基因检测”结果，并将这种基因信息作为评估投保人未来健康状况的依据；对于那些带有“不良”基因的人，保险公司将大幅提高保费，使其无力支付，或干脆拒绝予以承保，以降低未来赔付的机率，形成以基因信息为基础的所谓“基因歧视”（geneticdiscrimination）.[1]在英国，一项调查显示，在被调查的2167名具有某种基因缺陷的保险申请人中，34%在申请保险时遇到了问题，其中4817%被保险公司拒绝承保，4116%被收取了高额保费，4112%被要求进行本来不必要做的体检，2815%遇到了其他问题。而未被保险公司获知有基因缺陷的保险申请人中，遇到问题的只有5%，其中只有4%的人支付了高额保费，只有1%的人被拒绝承保。[2]在美国，一个有20年安全驾驶记录的人突然失去了汽车保险，因为保险公司发现他具有一种影响他肌肉的基因。[3]澳大利亚的一项调查也发现，在105名向保险公司披露“基因检测”结果的投保人之中，有32人被要求支付高额保费，有12人被要求进行进一步的检测，有15人被拒绝承保。其比例远大于那些没有接受过“基因检测”的人。[4]尽管目前保险中的“基因歧视”事件绝对数量并不多，但对保险公司在未来可能会经常使用基因信息进行“基因歧视”的忧虑，却从一开始就引起了社会极大的共鸣。[5]保险中“基因歧视”现象成为各国所共同关心的课题。西方国家也已通过了为数不少的反“基因歧视”的立法。然而，保险公司对这些法律表示强烈不满，各国学者正就是否应当立法制止保险中的“基因歧视”，以及如何立法方面展开激烈的辩论，目前尚远未得出一致结论……中国是参与“人类基因组计划”的唯一发展中国家。基因科技近年来在我国得到迅速发展，我国自行研制的用于“基因检测”的“基因芯片”不久将投入临床应用。[6]可以预见，当前已经在西方国家发生的“基因歧视”必然也会在我国出现。而我国的社会保障体系尚在建立之中，全国能够享受公费和疾病补助的人所占比例不足全国人口的15%，[7]而且社会医疗保险只能支付一定限额之下的医疗费用。大多数人必然会寻求商业健康保险作为补充。同时，市场经济给人们带来的不安定感也会激发人们对商业人寿保险的需求。商业健康保险和人寿保险在保障我国人民获得医疗服务和安定生活方面的作用将大大增强。而“基因歧视”可能在未来发生在我国的保险行业，对投保人的利益造成影响。因此，研究保险中“基因歧视”对我国具有现实意义。

二、现行立法的失误：违背保险法的公平精神和最大诚信原则

目前，已有5个欧洲国家和美国的20多个州通过了禁止或限制保险公司在承保过程中使用基因信息的立法。其立法的初衷自然是为了保护那些具有基因缺陷的人，使他们能以可以承受的保费获得商业性健康保险和人寿保险。但是，仔细分析许多立法的内容却不难发现，它们与传统保险法所一直遵循的公平精神和最大诚信原则是相悖的。

“公平”是保险法的基本精神。“公平”的基本要求是风险和保费相适应。保费既不能过低，导致保险人无力支付索赔；也不能过高，使投保者望而却步。为此保险人必须较为准确地计算风险发生的概率和损失率。这意味着保险人还要做到对相同的风险单位应当采用相同的保险费率；不同的风险单位应采用不同的保险费率。[8]对于发生概率极高的“劣质风险”，保险公司可以拒绝承保。这样，对于具有不同风险的被保险人也才是公平的。这就是保险学中的“保费负担公平原则”和“风险选择原则”。[9]因此，“区别对待”是商业保险的应有之义。

也正因为如此，一些国家的反歧视法明确规定商业保险中的“歧视”不构成“非法歧视”。例如，澳大利亚1992年《（反）残疾人歧视法》（DisabilityDiscriminationAct）在规定了禁止歧视残疾人的一般原则之后，又专门规定，在提供人寿保险、意外事故保险和其他保险时“歧视”残疾人“不是非法行为”，但条件是这种“歧视”必须以实际的统计数据为基础，或在缺乏实际统计数据时根据其他相关因素合理地做出“歧视决定”。[10]这就意味着如果统计数据表明某种残疾确实会导致残疾人过早死亡或发病率提高，则保险公司对残疾人提高保费或拒绝承保并不构成法律所禁止的歧视行为。

要做到保险人与被保险人之间，以及在被保险人之间的这种公平，一个必要的前提就是保险人能够获得与风险有关的一切信息。只有充分掌握影响风险发生和风险大小的各类信息，保险人才有可能对风险发生概率和损失率进行较为准确的计算，并在此基础上对风险进行分类定级，适用不同的费率。然而，这些为计算风险所需的信息却完全掌握在投保人手中，除非其予以披露，保险人无从知晓。为了维护保险的公平精神，投保人在投保时，必须诚实信用，向保险人如实披露与风险有关的情况。这在保险法上被称为“最大诚信原则”。虽然各国对披露范围的规定有所不同，但均要求投保人如实回答保险人有关风险情况的询问。[11]如果投保人隐瞒或虚构了对于保险人决定是否承保具有关键作用的风险情况，会直接导致合同法上的后果：保险人有权解除保险合同或不支付约定的保费。因此，在投保健康险和人寿险时，投保人必须向保险公司如实陈述有关自己健康风险的情况，包括年龄、疾病情况、过去的病史等。而保险公司的精算师则需要根据过去具有不同健康状况的投保人的索赔记录，将每个人的健康风险转化成以数字表示的索赔率，以此制定保费标准。如果保险公司认为投保人的健康风险大于正常情况，就会按照增加的风险程度相应地提高保费；当保险公司认为投保人的健康风险大到无法接受的程度（如几乎可以百分之百地断定必然患上需要巨额赔付的重大疾病），则有可能拒绝承保，或将这种风险导致的保险事件列入“除外条款”，即在其发生时不承担赔付责任。正因为如此，投保人如实披露信息对于保险公司决定是否承保和收取保费数额是非常关键的。

虽然许多基因信息并不能科学地反映一个人未来的风险状况。但确有部分基因信息能够准确地预测某人必然在未来患上某种疾病，或是有较大的患病可能性。西方人群中较常见的“舞蹈症基因”是这种情况的典型代表。具有“舞蹈症基因”的人最终会患上“舞蹈症”这种绝症而死亡。在这种情况下，就风险评估而言，“舞蹈症基因”的基因检测结果与艾滋病病毒检测结果没有任何实质性的区别。按照欧洲《关于人权与生物医学的公约》以及比利时、挪威、奥地利等国和大多数美国各州的立法，保险公司被禁止使用这一类型的基因信息来评估投保人未来的健康风险。投保人即使明知自己有这种基因，也不必如实向保险公司披露。这种立法必然导致商业保险机制所一直遵循的、并为各国保险法所一致承认的基本原则-按照投保人风险大小收取保费的公平精神被打破，从而导致两个方面的后果：

一是对保险公司不公平。由于保险公司不能客观地评估投保人的健康风险，其收取的保费必然低于按风险状况应当收取的数额。仍以“舞蹈症基因”为例，任何一家商业保险公司如果被告之投保人具有“舞蹈症基因”，绝不会以普通保费承保其健康险和人寿险，因为普通保费不足以反映投保人巨大的风险状况。而一旦法律强行禁止保险公司根据基因信息决定是否承保和保费数额，商业保险公司就不得不以普通保费承保，这对保险公司而言显然是不公平的。在保险公司尚不知道投保人具有“舞蹈症基因”这一情况，而投保人自己知道的情况下，如果法律规定保险公司不得询问和索取投保人的基因信息（如奥地利立法规定），则投保人出于自身利益的考虑会多购买保险，从而形成“逆向选择”。

二是对其他具有同等健康风险，但不具有基因缺陷的投保人不公平。一个被查出有“舞蹈症基因”的人与一个携带艾滋病病毒的人具有同等的健康风险，因为“舞蹈症基因”和艾滋病病毒都预示着他们在未来若干年内会因绝症死亡。然而，根据目前大多数立法，保险公司不得以投保人具有“舞蹈症基因”而拒绝承保或提高保费，因此具有“舞蹈症基因”的人仅支付普通保费就可以获得保险。然而，没有法律规定保险公司不得进行“艾滋病歧视”，保险公司因此可以合法地根据某人艾滋病检查呈阳性这一信息认定其健康风险极大，而拒绝承保或收取高额费。在后一种情况下，具有艾滋病病毒的被保险人实际上是用高额保费补贴了具有“舞蹈症基因”的被保险人。如果有较多数量的、已经知道自己具有基因缺陷的人进行投保，而保险公司又被禁止询问他们的基因情况，保险公司为了避免遭受“逆向选择”带来的损失，必然会普遍提高保费。这样，承保具有基因风险的被保险人的成本，实际上被转嫁到了其他被保险人身上。因此，法律在力图消灭一种歧视的同时，又人为地创造了新的“歧视”-对不具有基因缺陷的投保人的“歧视”。

有的学者提出，基因疾病与普通疾病有所不同。普通疾病多与人的生活方式或自主行为有关，是人可以控制的。与此相反的观点是，基因完全是天生的，在人的行为控制领域之外。个人可以戒烟或改变饮食习惯，却无法改变自己的基因。按照通常的伦理准则，人是不应当为自己无力控制和改变的东西遭受惩罚的。而保险公司依据基因信息这种投保人无法控制的因素提高保费是不合理的。[12]而且，由于基因特征会遗传，具有基因缺陷的人下一代也可能具有同样的基因缺陷，又将被迫支付高额保费，或无法获得保险。这显然是不公平的。[13]这种说法有一定道理，然而放在商业人寿保险和健康保险机制中去考察，却是难以成立的。如上所述，商业保险遵循公平精神。具体体现为保费应与风险的发生概率和损失率相适应。换言之，风险大小是确定保费多少的唯一因素。至于风险发生的原因是人为活动的结果还是不可抗拒的自然力量，与保险公司评估风险大小并无关系。此外，从实践来看，基因疾病以外的许多普通疾病也并不是由人的自主行为或生活方式造成的。如空气污染、被动吸烟、意外伤害等超出个人控制能力的因素均可以导致疾病。即使在基因科技发展起来之前，商业健康和人寿保险公司依然会要求投保人披露这些疾病情况作为评估风险的依据，而绝不会过问或考虑得病的原因。

有的学者还认为，唯有禁止保险公司使用基因信息才能维持社会正义，防止出现“基因无产阶级”；[14]以“基因检测”结果作为承保的依据还会使那些最需要保险的人无法得到保险。通过对少数人的歧视，而使大多数人享受较低的保费是一种“社会性的不负责任的行为”。[15]

笔者认为，这种观点难以自圆其说。如果承认商业保险市场有存在必要，商业保险机制就应当得以维护。禁止保险公司使用那些能够准确预测未来风险的基因信息是违背商业保险机制的。如前所述，它的必然结果就是导致具有非基因风险的投保人对具有基因风险的投保人进行补贴，这是违反公平精神的。而且，这些学者的理由完全可以被用来支持禁止保险公司使用其他任何类型的医疗信息。患有肝炎、胆结石、肺炎等其他疾病而被迫支付高额保费的人可以说“肝炎歧视”造成了“肝炎无产阶级”、“胆结石歧视”造成了“胆结石无产阶级”、“肺炎歧视”造成了“肺炎无产阶级”？？。那些已经患有严重疾病的人应当比仅具有基因缺陷，但尚未实际患上疾病的人更需要保险来支付医疗费用，然而他们却难以获得和健康人相同的低廉保费。[16]这样所有的商业性保险行为都是“社会性的不负责的行为”了。而要解决这种内在矛盾的唯一方法，就是彻底废除商业保险机制，由非市场性的社会保险体制来承保一切种类的风险。而这种选择显然是不现实的。

三、立法的任务：防止对基因信息的不科学使用

那么，“基因歧视”是否就是完全合理的，不需要任何立法来应对呢？首先需要思考的一个现象是：保险公司对具有不同健康风险的投保者进行“区别对待”的情况早已有之。例如一个吸烟者和不吸烟者缴纳的保费就会不同。那么，为什么社会公众对保险公司使用基因信息评估健康风险这种新出现的“区别对待”形式会有如此巨大的强烈反应呢？笔者认为，这固然与人们担心自己具有基因缺陷、无力购买保险有关，但更深层的原因在于：基因信息的特殊性和复杂性导致保险公司滥用、误用基因信息对健康风险做出错误评估的可能性极大。

基因信息与其他普通医疗信息的根本区别在于：它反映的不是一个人过去或现在的疾病或身体状况，而是“预示”未来的健康情况。换言之，投保人即使具有基因缺陷，在申请保险时身体却可能完全健康，过去也没有得过较大疾病。更重要的是，基因与疾病的关系绝非病毒和疾病的关系那样确定和明显。迄今为止，只有少数基因疾病被证明是由单独一种基因缺陷直接引起的。在大多数情况下，基因疾病发生的原因是非常复杂的，往往是基因缺陷与环境、饮食和生活习惯等因素相互作用的结果。心血管疾病、糖尿病、哮喘、癫痫、精神分裂症，以及部分关节炎、肺气肿和癌症等常见疾病就是如此。[17]即使基因检测揭示一个人具有与某种疾病有关系的基因缺陷，也并不能说明此人一定会患上这种基因疾病，而只是反映了此人对这种基因疾病具有一种先天性的“倾向性”。例如，研究发现：如果控制胆固醇的基因具有缺陷，一个人得冠心病的可能性就比其他人大。但是，精神紧张、肥胖、抽烟和缺乏锻炼等因素却是决定具有这种基因缺陷的人是否会得冠心病的关键性因素。②因此通过基因检测发现一个人具有这种基因缺陷，虽然具有提醒被检测者注意保持良好生活方式的作用，却很难准确预测他是否会在未来患上冠心病的可能性。由于现代基因科技起步时间并不长，对于大多数基因缺陷，目前甚至无法科学地预测它们转化为实际基因疾病的概率。由于对临床病例的研究也才刚刚起步，因此也缺乏具有说服力的统计资料来计算这一概率。“澳大利亚人类基因协会”为此指出：当前对于大多数“基因检测”而言，还缺乏足够的科学数据使其能够作为可靠的风险评估依据。[[18]

在前文引所述的英国学者所做的有关人寿保险公司进行“基因歧视”的调查报告中，研究者调查了三种根本不可能具有“基因风险”的保险申请人：“隐性”基因缺陷携带者、亲属具有基因缺陷，但本人没有这种基因缺陷的人，以及孩子被查出有基因疾病，但本人没有基因缺陷的人。这三种人要么本人根本没有基因缺陷，要么所具有的缺陷基因为隐性基因，终身不会影响本人身体健康，因此都不可能构成保险意义上的特殊健康风险。按照保险公司所称的公平原则，他们不会被收取高额保费或被拒绝承保。然而调查结果却恰恰相反。在543名属于上述三类不可能具有“基因风险”的投保人之中，有71人遇到了各种各样的问题，占13%，其比例远远大于一般投保人遇到问题的比例-5%.其中有25人被拒绝承保，有33人被收取了高额保费。[19]显然，这71人遭到了不公平的“基因歧视”。说它“不公平”，是因为它没有建立在保险公司声称的保费与风险相一致的公平原则上。这充分说明基于基因信息的复杂性，保险公司极有可能在不能正确解读基因信息的情况下，错误地评估投保人的健康风险，从而形成不公平的“基因歧视”。

因此，立法的任务，并不是禁止保险公司使用那些能够准确反映投保人健康风险的基因信息，而是防止保险公司不科学地使用基因信息，以致于错误地判断投保人的健康风险、不公平地收取过高的保费。

四、对我国未来立法的建议

基于以上分析，建议我国未来的立法遵循一个基本原则：只有在某种基因缺陷必然能够导致某种疾病，或是能够预测投保人很有可能患上这种疾病，而且这种可能性，已经被医疗统计数据所证实、能够用以计算风险发生概率的情况下，保险公司才能要求投保人披露这种基因信息，并用于进行风险评估。因为只有这样，基因缺陷的存在才能够反映投保人的健康风险，保险公司据此评估投保人的健康风险并收取相应的保费才符合公平精神。

那么，法律应当如何确保以上原则得以实行呢？立法者在试图将它转化为具体立法时，不可避免地会遇到以下两个问题：第一、如何判断某种基因缺陷已被“科学证据和统计数据证明能够预测风险”？这个标准谁由来制定？第二、如何判断保险公司使用了与未来风险无关的基因信息？

对于第一个问题，是否能够允许商业保险公司自己来决定哪些基因信息能够科学地预测风险？商业健康保险和人寿保险公司百余年来都是自己单独，或通过行业协会制定标准、决定使用何种医疗信息的。那么，这一自律性质的做法是否也应在基因科技时代继续得到延续呢？笔者认为，答案是否定的。过去保险公司自行制定的标准之所以能够为社会所接受，是因为在“前基因科技时代”，保险公司用以判断投保人风险的依据只有普通医疗信息，而这些医疗信息绝大多数都是有关于投保人过去和目前健康和疾病状况的。它们本身确实能够反映投保人的健康风险，是普通医疗信息自身的性质决定了保险公司从技术上不太可能制定出不公平的信息使用标准。然而，基因信息反映的并不是投保人过去和目前的健康和疾病状况，而是对某种疾病的“倾向性”。对于不同的基因缺陷，这种“倾向性”变成现实性的条件、可能和机率都不大相同。面对这种不确定性，保险公司出于自身利益考虑，有可能尽量扩大使用基因信息的范围，将那些在科学上和统计上尚无确实证据证明与疾病有确定联系的基因缺陷也作为评估风险的因素。而且，要制定使用基因信息的标准，需要现代医学和基因科技的各种技术手段，以及相关领域的专家。保险业显然不具备这种条件。

因此，笔者认为，为了保证保险公司科学和公平地使用基因信息，这一标准应当由政府组织专门的委员会加以制定。这一委员会应当由医生、基因专家、保险公司代表和普通公众代表组成，其职责是根据基因医学研究成果、病例资料和最新发展，制定出一张保险公司可以使用的基因缺陷列表。列表中的基因缺陷已在科学上和统计上被证明必然导致某种疾病或能够较准确地说明患病率。列表应当根据基因科技的发展而不断更新，可以加入新的基因缺陷，也可能删除过去被认为与疾病有确定联系，但后来被证实联系性不大的基因缺陷。保险公司应当只被允许使用列表中的基因缺陷进行风险评估。

对于第二个问题，即如何判断保险公司使用了与未来风险无关的基因信息，实际上是一个程序法上的问题。如果保险公司运用“安全策略”，在某种基因缺陷与疾病之间的关系尚未得到证明的情况下，就以投保人具有这种基因缺陷为根据提高保费或拒绝承保，就违反了公平精神。在澳大利亚等国，由于相关反歧视法中明确规定承保决定必须以实际统计数据为根据，投保人可以。直接以保险

公司违反反歧视法为由起诉。而在其他国家，投保人也可以根据一般的侵权法提起诉讼。然而，根据侵权法和诉讼法原理，被侵权人-投保人应当负责举证证明保险公司的歧视是建立在误用基因信息基础上的。然而，投保人要履行这一举证责任却非常困难。因为保险公司的风险评估和决策过程完全不为投保人所知。投保人很难知道保险公司是否从其医疗记录和其他渠道获得了自己的基因信息，更难以提供证据证明特定的基因缺陷与疾病之间缺乏确定的联系、不足以使保险公司合理地根据这种基因缺陷评估风险。

因此，从保护投保人利益的角度出发，需要有一系列制度安排来确保保险公司只使用由专门委员许可的基因信息进行承保。首先，保险公司在做出提高保费或拒绝承保的决定时，应当有义务向投保人说明原因，使投保人充分知情。这样一方面可以提高保险公司决定的透明度，增加公众对保险公司依法承保的信心，但更重要的是让投保人能够监督保险公司的决定是否符合法律规定。如果投保人发现保险公司表面上是以其他理由做出不利于自己的决定，而真正原因是自己具有某种基因缺陷，投保人就可以从法律上质疑保险公司的决定。笔者认为，我国未来的立法应当规定信息披露的原则，而保险业的自治组织或监管机构应当制定信息披露的标准，以真正保证投保人的知情权。例如，保险公司的说明不能过于专业化，应当让一般公众能够理解；同时也不能过于简单，使投保人无从知晓保险公司决定的真正依据。其次，应当规定“举证责任倒置”，即由保险公司举证证明自己是使用规定的信息进行风险评估的。保险公司应证明：投保人具有某种基因缺陷，而且这种作为承保决定根据的基因缺陷是专门委员会许可使用的。如果保险公司无法举出这样的证据，只能推定不利于投保人的决定缺乏合法依据。最后，赋予上述制定标准的专门委员会以调查权也是十分必要的。与基因有关的承保过程有着极强的专业性，涉及复杂的基因知识。如果完全依赖民事诉讼、由法院解决，会在实际中造成诸多困难，而且诉讼时间可能会拖得较长。而由专业人士组成的专门业委员会对保险公司的承保决定是否有合理依据进行调查就会容易得多。因此，可以考虑赋予专门委员会以受理投保人投诉、进行调查和做出裁决的权力。保险公司如不服专业委员会的决定可以向法院提起诉讼。这样的机制能够极大地便利投保人进行投诉，并通过对各种案例的裁决逐步发展起一套保险业必须遵循的标准。（作者单位：华东政法学院）

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[11]如《德国保险契约法》第16条规定：“要保人所知悉且对于危险承担系重要的情况，应于契约订立时通知保险人。对于保险契约或其约定内容订立的决定产生影响的危险情况系重要者，经保险人明确地以书面询问的情况，若有疑义时，视为重要者。”

[12][13][14][15][16]保险人承保的风险必须具有“可承保性”，即风险必须具有偶然性、意外性，而不是已经发生、必然发生、在投保人的意料之中的。如果一个人已经患上了某种疾病，却又通过隐瞒事实的方式从保险公司购买了对这种疾病的保险，则此人的行为违反保险法中的“最大诚信原则”，是为任何国家保险法所禁止的。AndrogenInsensitivitySyndromeSupportGroupAustralia，SubmissiontoAustralianLawReformCommissionG106（2002）.DKeays，SubmissiontoAustralianLawReformCommissionG152（2002）.DKeays，SubmissiontoAustralianLawReformCommissionG152（2002）.ThomasH.Murray，GeneticsandtheMoralMissionofHealthInsurance，HastingsCenterReport，November-December1992，p12.

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