保险法危险通知义务论文

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摘要：保险法设置危险增加通知义务，以对保险人的不利益进行救济。危险增加不仅是客观事实状态，而是一种法律事实，有其特定要素。危险增加通知义务亦有其特定要件，并非构成危险增加即成立危险增加通知义务。危险增加因是否可归责于义务人而有不同类型，并因此有不同的法律后果。我国保险法对此规定显有缺漏。其规定对投保人不仅苛刻，且难合生活的逻辑，应通过法律解释或修订立法来加以解决。

关键词：保险法，危险增加，通知义务

一、关于我国保险法上危险增加通知义务的现行法分析

保险合同的中心内容在于投保人以给付保险费为代价换得保险人承担约定的风险，从而在投保人与保险人之间实现风险的转移，而在全体投保人之间则形成风险的分散。因此，保险合同在保险精算的科学基础上，要求保险人承担的风险与投保人所交付的保险费具有对价关系，遵循着对价平衡原则。由于保险人所承担的保险标的物的风险处于无体不确定的状态，不能转移占有，因此，“保险人无论于缔约时或定约后关于危险的掌握及控制于事实上几乎立于无能之地位”[1].保险标的的风险处于不断变化之中，保险合同缔结之初其承担的风险与合同履行中的风险可能会出现较大的差异。而保险合同又是继续性合同，若危险严重超出缔约时保险合同所承保的程度，则势必会提高保险事故发生的机率，而加重保险人的义务，破坏对价平衡。为此，当保险标的情况的变化严重增加了保险合同缔结之初所承保的风险，保险法课以相对人危险增加的通知义务，以使保险人对危险增加的事实作出正确估量，决定是否继续承保或以何种条件继续承保，采取相应的措施控制风险。各国保险法把危险增加的通知义务作为一种法定义务加以规定，但其具体内容却不尽相同。我国现行保险法在第36条用两款加以规定：

第一款：在合同的有效期内，保险标的的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。

第二款：被保险人未履行前款规定的义务的，因保险标的的危险增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。

法律应简便明约，但不能有“简”而无“明”。纵观其规定，言虽简意却未“明”。如：危险增加有轻重久暂之别，其构成要件为何，是否在事实上一经危险增加即一定成立危险增加的通知义务；危险增加有时因可归责于当事人，有时则不可归责于当事人，是否不分情况规定为相同的结果；按现行法规定，危险增加通知义务下保险人有合同解除权与保险费增加权，其间的关系若何，是否可任意选择……凡此种种，皆须明了。现行保险法第36条的内容不能明示通知义务的构成要件，亦未涵盖危险增加通知义务的不同情况而在法律上异其效果。因此，有对之进行讨论和研究的必要，以在法律运行中明其意义，定其权利义务，理顺其责任，祛除对当事人造成的不公及由此而致的纠纷。惟在我国加入世贸组织之后，面临外国先进保险业的竞争之际，尤须基于后发展之地位，借鉴他国先进保险立法关于危险增加通知义务的现行规则，在投保人与保险人间达成利益的平衡，使中外保险法对投保人与被保险人利益的保护趋于一致，以完善我国保险现行法，加强我国保险业的竞争能力。

二、危险增加通知义务的构成要件

（一）积极要件。

危险增加义务首先须具备危险增加的客观事实，此为积极要件。在保险合同履行过程中，保险标的的风险状况深受多种无法控制因素的影响而致危险增加时，则义务人要对保险人履行通知义务。但在现实中，危险增加有轻重久暂之别，若令义务人不分具体情形皆须负通知保险人的义务，必然耗费义务人的时间与财力而增加交易成本，对于保险人来说并非皆为必要，反而有违危险增加通知义务的本旨。因此，危险增加显非其字面意义所能完全表征，在保险法上实有其特定的内涵，需要对其构成要素进行特别的讨论。我们认为，保险法上的危险增加应包括如下要件：

1、程度要件，危险增加须达致严重超过缔约初的程度，使保险人非增加保险费不足以承保或以何种条件都不能承保。并非所有危险增加皆须通知保险人，若所有无关痛痒的危险增加皆须通知，对义务人而言不仅扩大交易成本，费时费力，对保险人而言亦无实益。危险增加须致一定程度，对保险人的风险负担构成实质性影响，方对义务人课以通知义务。概因危险增加通知义务的本旨在于保险合同履行过程中，保险人承保的保险标的物的风险为无体状态，与普通合同标的相比显具特殊性，保险人不能具体控制保险标的，亦无从控制其无体的风险状态，只有实际控制标的物的人对其所处的风险状态才最为关切最为挂怀，标的物面临的风险变化只有投保人或被保险人最为明了。危险增加的客观事实若使保险人承保的风险机率增大，以至达于必须增加保险费或即使增加保险费亦不能承保，也就是说，若该危险增加的事实于缔约时存在，保险人断不会以现在的条件与保险费率承保，则构成危险增加的程度要件。如：在财产保险，甲为其所有的房屋投保火灾保险，其邻居原为民居现已改为制造爆竹的工厂。在人身保险，甲投保意外险，其原为武术教师现为海关缉私侦察员。我国保险法对危险增加未为任何说明，其他国家和地区的保险立法则有不同体现。我国台湾地区现行保险法于第59条第二项规定“致其危险达于应增加保险费或终止之程度者”即是。德国保险契约法第29条则表现为“非重要危险增加，不予考虑”。日本商法典第656条则表述为“致危险显著变更者”。因此，我国保险法上的危险增加，要做目的性限缩解释，从其程度性标准来说，实指“重要危险增加”或“危险显著变更”之意。由此可见，我国现行保险法上的用语不如直接表述为“重要危险增加”或“显著危险增加”。

2、时间要件，一指危险增加发生于合同订立之后；二指危险增加事实本身在时间上应具持续性。危险增加除程度须达致一定标准外，还须满足时间上的要求。首先，危险增加的事实须发生在保险合同成立之后[2]，而不是要保人发出要约之后保险人承诺以前。其次，相对于原合同缔结之初的风险状况而言，其具备程度条件的危险增加的事实本身应不间断地持续一定时间。此时，需要考虑两种情况：一是该重要危险增加一出现即刻引起危险事故，二是该危险增加发生过、后又消失。如：在汽车责任保险中，该汽车的制动器失灵马上引起撞车事故，此为保险事故的促成，非为危险增加。而若该汽车制动器失灵的情况发生后，该司机在一周时间内仍继续使用该车则构成危险增加。但在制动器失灵后，马上被司机修理好，则不属于危险增加。在第二种情况下，涉及时间上持续性的认定问题。若持续8小时、1天、3天、10天、1个月……，则何样的时间期限才算具有持续性，单纯从时间上判断殊难定论。因此，是否具有持续性，只有留待法官根据各种不同性质的保险合同的不同要求来进行具体判断。这样，在非典型案件的边界便给予法官以自由裁量权的余地。

3、主观要件，在风险评价上要求具有未被评价性。危险增加除具上述两个要件外，尚须具备未被评价性，即在双方缔约时，未把该危险严重增加的情况计算在保险合同约定承担的风险里，并核定相应的保险费。有学者称之为“不可预见性”[3]，但不可预见性易使人理解为对危险增加本身的不能预见，而有时保险人对缔约后风险增加是有预见的。如：汽车责任保险中保险人可能会认识到该汽车的使用会导致制动器老化而达危险增加，但其已包括于承保风险中。然，若该司机在制动器失灵后仍不为修理继续使用该汽车竟致半个月的时间，则属危险增加。因为该保险人在评估汽车责任风险时，是以该汽车制动器功能正常为前提的，而制动器功能失灵的存在事实则远超出保险人对汽车使用风险的正常估价。又如，在人身保险中，保险人会想到被保险人将来有变动职业的可能，所以，在合同中约定变动职业时须通知保险人。此时，危险增加显然已被保险人预见，而不是不可预见。因此，不可预见性不若采用未被评价性一语中的，又不致误解。

（二）消极要件

危险增加义务除上述积极要件外，还需考虑消极要件，即无下列条件之一的，通知义务才存在：

1、为履行道德义务而致危险增加。从积极要件上来说，因履行道德义务而致的危险增加当然满足危险增加的事实条件，使对价平衡遭到破坏，但因该履行道德义务本身是发挥人类间互助互济的行为，乃人类善良天性的张扬，如果一个法律制度对人们发挥善良天性的行为还横加归责，显然有违于人之为人的本旨，反而使人不成其为人。因此，因履行道德义务而发生的危险增加由保险人承担，一方面有助于鼓励人类道德的发挥，另一方面亦凸现出保险制度除了计较保险赔偿和保险费之间的对价平衡外，还具有“道德性之本质”。[4]在立法例上，我国台湾地区保险法第61条第三项将“为履行道德上之义务”规定为危险增加通知义务的免责性规定，德国保险契约法第26条后段亦有相似规定。

2、为减轻或避免损害的必要行为。德国保险契约法第26条前项规定：“若危险增加是由于为了保险人之利益……则不适用第23至25条之规定”（危险增加通知义务的规定）。台湾保险法则于第64条第二项规定“为防护保险人利益者”而免除危险增加通知义务。因避免或减轻保险事故所致损失的行为，从保险人与投保人间看，有利于保险人，而从全体投保人组成的社会团体讲，则是出于主观上为减少或避免发生的善意，法律上免去危险增加的通知义务在于鼓励人们善意地行为以减免损害发生，从而有利于减少保险事故造成的社会财富的无谓损失，从而增进社会财富的积累。

3、保险人所知。通知义务的本旨在于使保险人对于危险增加由不知转为知悉，据此重估危险，回复对价平衡。因此，为保险人所知的危险增加则无再为通知的必要，若此情况仍令义务人通知，对其不仅不道德，亦显苛刻，反而给保险人以未尽通知推卸责任提供理由。保险合同是最大诚信合同，非在于投保人、被保险人的诚信，亦在于保险人的诚信。故此种情形不必负通知义务。

4、依通常注意义务，危险增加为保险人应知或无法推委为不知的情形。既然保险人应知而未知，说明保险人欠缺其注意义务，主观上具有过失，此种情形免除义务人的通知义务符合法律不应鼓励过失的精神，同时亦是最大诚信原则对保险人的要求。

5、经声明不必通知。在此场合既已明示不必通知，则表明保险人对危险增加无须再由义务人通知而来重估危险与回复对价平衡。不通知当然不违反保险人的意志，符合合同自由原则，法律无加以干涉之必要，予以保险人特别的保护。

因此，保险法上构成危险增加通知义务的前提条件是危险增加的事实发生，此为积极要件。同时，法律还对特定条件下的危险增加的通知义务予以排除，此为消极要件。我国保险法对积极要件与消极要件皆未澄明，实践中难免不发生与此相关的案件，如适用现行保险法的规定必然导致对投保人和被保险人不公平的后果。在语言表达上，“危险增加”一语字面意义无法确切表征其实质内涵，若改为“重要危险增加”等表明其程度的方式更能显现其本意，亦符合中国人的语言习惯。在现行法下，可用目的性限缩解释方法解决这一问题。未来修订保险法法条的用语则为根本之道。另一方面，在现行法下，遵循严格的法治原则，通知义务人必然无法适用排除性要件保护自己的权利，此时可考虑最大诚信原则在保险法司法实践中的运用，或由有权机关通过有权解释来解决，而根本之道在于修订保险法时通过相应条款对其加以规定。

三、危险增加的类型化与危险增加通知义务

类型化的研究方法是法学研究中的一种重要方法。类型化研究的本旨不是为类型化而类型化，其目的在于通过类型化而达到区别法律事物的性质、法律上的权利、义务与法律后果的不同，以明了其法律规则的适用。

（一）根据重要危险增加是否以书面约定为标准可将之分为约定危险增加与非约定危险增加。前者，是经当事人在保险合同中约定而列为重要危险增加，后者是保险合同上虽未约定，但在客观上足以提高危险发生率，符合上述重要危险增加构成要件的危险增加。在实务当中，是否在合同中约定负通知义务的危险增加都是重要危险增加，从而皆须负通知义务，涉关投保人或被保险人的切身利益。而他们代表着需要获得保险保障的社会大众，显有澄明的必要。有学者认为，凡是在合同中约定的须通知的危险增加情形皆属于重要危险增加，纵使客观上不属于重要危险增加，亦在其内。[5]按此，若保险合同中载有危险增加应负通知义务的情形，义务人都必须在情形发生后通知保险人，如违反此义务，就必须承担相应的法律后果，不论其实质上是否具有重要性。但此一观点的合理性不无疑问，实质上涉及保险合同中对危险增加的约定的效力问题。在保险合同中约定对特定事项应负通知义务，包括几种情况：一是该特定事项从实际上来说确已致重要危险增加的标准，同时双方又在合同中约定明示，既反应了合同自由原则，亦符合危险增加通知义务的本旨，没有问题。第二种情况是合同中虽约定该事项发生须负危险增加的通知义务，但该危险增加不属于重要危险增加，此时，令当事人对此负担危险增加的通知义务，不合该义务设定的本旨，更使对方为通知义务所累，反给保险人据此推卸责任提供了理由，使义务人处于极为不利的地位。实务上保险合同皆采附和合同的形式，相对方无讨价还价的余地，若保险人借此优越地位将实质上不具构成要件的危险增加规定于合同中而附加其身，在财产与能力上人单势薄的相对人而言，无异于雪上加霜。同时，即使保险人与对方当事人能够进行协商，但对方当事人为一般民众，而保险人是专门职业者，对于每一险种的个别情况是否属于重要危险增加，只有保险人才能判断，而相对人可能一无所知，决难加以适当判断。保险合同与一般双务合同亦有不同，不能以一般双务合同的对等性来解释保险合同中的问题。保险的特性在于团体性，基于团体性观念，危险本是投保人通过保险人的中介将自己所负的危险进行分散、转化，最终的承担者实际上是投保人组成的团体。如果认可合同中约定通知义务的绝对效力，保险人便会藉口义务人对于实际上不属于重要危险增加的通知义务的履行使对方疲于奔命，甚至推卸自己的责任，不仅不能实现其中介职能，亦使投保人的目的落空。因此，我们认为，不能赋予合同中对特定事项须负危险增加通知义务的约定以绝对效力。对此解决的办法一是在保险业监督机关审察保险合同条款时加以限制，二是司法中由法官来认定该条款与实质危险增加是否相合。无论如何应在立法上明定该种条款的效力或作出相应的司法解释。我们认为，应赋予该种条款为推定非重要危险增加的效力，在保险人主张免责时由其负举证责任。义务人可以举证证明该约定的事项不是重要危险增加而不必履行通知义务。而不能赋予其视为重要危险增加的效力。在保险合同未约定的场合，则需按实质标准判断是否因该危险增加而使保险人在合同缔结之初绝不会以相同的条件承保。发生争议时，由法官根据保险合同的种类及保险标的的特性作个案判断。

（二）根据危险增加的原因事实的不同，可将其分为主观危险增加与客观危险增加。这是各国保险法理论中的通常分类，实质上立法并未如此表现。依各国和地区的立法例，其区分标准则有不同表述。

日本商法第656条规定为“因可归责于要保人或被保险人之事由，致危险显著变更或增加者”，同法第657条则将客观危险增加表述为“因不可归责于要保人或被保险人之事由，致危险显著变更或增加者”。即日本法以是否可归责于要保人或被保险人为主客观危险增加的区分标准。德国保险契约法第23条将主客观危险增加分别表述为“与要保人意思有关……”，第27条将客观危险增加表述为“与要保人之意思无关……”。可见，德国保险法将是否与要保人的意思有关作为区分主客观危险的标准。据此，若危险增加由要保人的意思所致，则不论是否可归责于要保人，均为主观危险增加。反之，若与要保人意思无关，则为客观危险增加。[6]我国台湾地区保险法第59条第二项将主观危险增加表述为“危险增加由于要保人或由于被保险人之行为所致者”，第三项将客观危险增加表述为“不由于要保人或被保险人行为所致者”。即将是否由义务人行为所致为判断标准。但在台湾保险法中，该处“行为”系指行为人于主观上是否应有认识并有意使之发生，在客观上系在该主观心理状态下实施的作为与不作为，即过错行为。[7]

综观各立法例，皆在保险法上将危险增加区分为主客观不同的情形，但主客观危险增加的区分标准并非完全相同。德国法中的“意思”与法律上评价是否有可归责性的“过错”并非一致，因此，德国保险契约法在适用中，在主观危险增加场合须在“意思”基础上再考虑是否具有可归责性（过错）而异其法律后果，显得烦琐而无必要。[8]按台湾现行保险法以是否为义务人行为所致为标准，则须对其行为的主观因素作出适当解释方能实现划分主客观危险增加的本旨。反观日本法上关于主客观危险增加以是否可归责于义务人为标准可谓一举中的，既能明确将两者进行区分，又与各自情况下当事人保险法上的权利义务与责任的认定和法条适用紧密关联。所以不妨采此标准为法律上的划分。我国现行保险法未对重要危险增加进行主客观区分的类型化，而对两种情形下的法律后果亦为相同的规定，该种立法形式不能体现出诚信原则与对价平衡原则的法理念，无法公平而效率地实现对通知义务人的保护和对保险人的救济。

四、危险增加通知义务的履行

我国保险法第36条第一款规定，在危险增加条件下，义务人应及时通知，而保险人有要求增加保险费和解除保险合同的权利。在第二款明定，危险增加怠为通知的，对因危险增加而致发生的保险事故不承担赔偿责任。据此可分为两种情形：一是义务人及时通知，保险人有增加保险费和解除合同的权利；二是怠于通知，依当然解释，保险人当然可以要求增加保险费和解除合同，并且无论是要求增加保险费还是解除合同，保险人对因危险增加而致保险事故发生皆不负赔偿责任。从立法技术上来说，前款规定了危险增加通知义务人履行义务后对保险人的法律后果，第二款则是对怠于通知的法律后果的规定。关于此条规定的其他缺漏之处前已述及，在此仅对法律后果的妥当性进行讨论。

（一）义务人通知义务的适当履行。危险增加的事实使保险人在缔约之初对风险的估计与现实不符，其收取保险费亦与其承担的风险处于不平衡状态，需要重新评估风险与计算保险费，以及决定继续承保与否。而这一切又以保险人知悉为条件。因此，保险法课以通知义务，使保险人利益得以维护，间接利于所有投保人之团体。同时亦赋予保险人以增加保险费与解除合同的权利，以对保险人承担了高于原合同约定风险的事实予以救济，排除其因此所受的不利益，使合同关系回复于平衡状态。现结合该条对通知义务的要素分别讨论。

1、通知义务的主体

由于我国保险法只在财产保险中规定被保险人有此义务，因此，现行法上，通知义务人只有财产保险中的被保险人。这与其他国家和地区的保险法皆有不同。其他国家的立法例将危险增加的通知义务同时适用于财产保险与人身保险，将被保险人亦定为通知义务人。（见台保险法第59条、日本商法典第657条。）据我国保险法第36条的规定看来，通知义务人仅为被保险人。被保险人在财产保险中往往是财产的所有人或利害关系人，直接管领控制该财产，与保险标的间的关系密切，对其了解最为直接全面，没有人比自己更能意自己的利益。在人身保险，被保险人的生命或身体即是保险标的，对其情况自然最为明了，因此，法律令其负通知义务理所当然。至于投保人是否应是通知义务人，从各国立法来看，都把投保人列为通知义务人。其据在于投保人是向保险人发出要约，交付保险费并与保险人订立合同的当事人。在我国保险法中还要求其与保险标的具有保险利益，因此，有关保险合同履行义务自应由要保人为之。其他国家虽都把投保人与被保险人规定为通知义务人，但其立法技术却使之规定的方式并不相同。有于条文中将要保人与被保险人并列规定的，如日本商法第657条的规定，或于保险法中设立所谓“被保险人视为要保人条款”（Gleichstellungdes.Versicherten.mitdemVersicherungsnehmer），如“西德及奥地利保险法”[9].而台湾保险法在第59条中区别不同情况而定通知义务，即有时只将投保人列为义务人的情形（台保险法第59条第一项）[10]，有时将投保人与被保险人并列为通知义务人（见台保险法第59条第二、三项）。我们认为，我国现行保险法第36条从立法体例上存在疏漏之处，使通知义务不能适用于人身保险[11]，而人身保险中危险增加的情况是客观存在的，如投保意外伤害险下，被保险人职业由教师改为警察，或由办公室工作人员改为某化学品生产车间工人等。这样，在人身保险领域若出现危险增加的情况，在现行法上无人负危险增加的通知义务。假设因该危险增加而致损害发生，保险人必将负给付义务。这种情况不利于保险合同对风险的控制，亦不利于对保险人利益的保护，最终将损及保险人的经营。我国保险法将危险增加通知义务规定在财产保险项下，而不是规定在总则当中，由于人身保险和财产保险在危险性质、给付原则及运行方面殊然有别，亦不能简单进行类推适用。这将使司法实践难于解决此类案件。实际的办法是由最高院通过司法解释对此进行说明，但实质上是代立法机关实行立法的职能，因其解释已超出法律解释的范围。所以，根本之道在于修改现行保险法，将危险增加通知义务规定于保险合同法总则，或在人身保险合同章增加关于危险增加通知义务的规定。同时，增加投保人为通知义务人。理由已如前述。

关于受益人是否应为通知义务人，学者间亦有争议。有学者认为，受益人之是否应负通知义务，“应以其所处之法律地位及其是否知悉危险变动为决定之依据”。[12]我们认为，受益人在法律地位上是保险合同的纯粹利益人，法律自不应令其负担额外的义务，此为原则。在现实生活中，受益人对被保险人的财产及人身的风险情况变化亦未必能加以了解和控制。因此，不宜将其列为义务人。

2、通知的时间

危险增加通知义务旨在回复对价平衡，对保险人承担比缔约时加重的风险的不利益进行救济。最终控制风险，使投保人间合理分担风险，获得保险保障。因此，在投保人或被保险人知悉后应为立即通知。但关于义务人履行通知义务的期间，各国与地区的规定不为一致。首先，德国保险法规定，危险增加无论与要保人意思有关或与要保人意思无关，要保人于知悉危险增加之事实后，均应立即通知保险人，不得迟延[13]而在日本商法第656条规定主观危险增加的情况下，保险契约失其效力，自无讨论通知义务履行时期的必要。至于在客观危险增加情况下，日本商法第657条规定，要保人与被保险人应于知悉后立即通知保险人。而台湾保险法将通知时间依危险增加发生之不同而分为下列三种情况：一是危险增加为保险契约所载者，要保人须于知悉后通知保险人；二是危险增加由要保人或被保险人之行为所致者，要保人或被保险人应先通知保险人；三是危险增加非由要保人或被保险人所致者，要保人或被保险人应于知悉后10日内通知保险人。在第一种情形，姑且不论将记载于合同的“危险增加”皆视为重要危险增加妥当与否，对于将履行期限规定为知悉后通知，实际上并未规定具体的履行期[14].在第二种情形，学理上认为主观危险增加因既然为其行为所致，理应先知悉亦应先于危险增加的事实通知于保险人。但在由被保险人

不作为所致危险增加的场合，投保人与被保险人可能未必会先知。如投保盗窃险者，其住宅房屋防盗警报已破坏，此时其未必会先知悉其事实，亦无法先通知保险人。至于第三种情形是客观危险增加于知悉后10日内通知，通知义务旨在使保险人重估危险，以回复对价平衡、控制危险。因此，以尽速通知为必要，10日规定与通知义务本旨不合，无此必要。我国保险法对危险增加未进行类型化规定，其通知时间在第36条以“及时通知”为概括规定，但何谓“及时通知”，从文意解释应以知悉后立即通知为其本意。

3、通知方式

通知义务采何种方式履行？从我国保险法及其他规定看，对此未予澄明。由于保险法为民法特别法，系典型私法，亦应遵循合同自由原则，只要不违反法律强制性规定与社会公共利益皆可。但实务中，有的保险合同条款约定“通知义务应以书面方式为之”，其效力如何，不无疑问。

保险合同系双务合同，双方当事人本应以契约自由原则而对特定事项为约定，并且在民法中在不违反强制性规定情况下，可以特别约定排除合同法的任意性规定。但保险法为民法特别法，合同自由原则在此不能与民事合同为同样的适用。因保险业的技术性与附和合同性质，双方的缔约地位实质上并非平等。处于缔约一方的是普遍的社会大众，另一方是高度专业化技术化的保险人，若使保险人在保险合同中将通知义务片面定为要式行为，则必将增加通知义务人的交易成本。同时保险人动辄以通知义务人不为书面通知为藉口推卸自身责任，使处于弱势地位的投保人更加不利。从保险团体性观之，保险人以苛刻的条件加诸投保人和被保险人，而使其稍有不慎即除去风险保障的危险，保险的功能亦会落空。有学者认为，保险法上的强制性规定分为两种，一是绝对强制性规定，保险合同当事人不能以契约方式变更其内容，不论有利于被保险人与否，即使变更其内容亦无效。如关于保险利益的存在、复保险的禁止性规定；一是相对强制性规定，此类规定原则为被保险人或要保人而设，原则上不得以契约变更之，惟有利于要保人或被保险人的变更时，不在此限。即这类规定是对被保险人、投保人规定义务的最低标准，不能在此基础上加重其义务。[15]

（二）义务人履行了通知义务，保险人有增加保险费和解除合同的权利

1、关于保险费增加权和选择权

无论主观客观危险增加，皆破坏了投保人与保险人间的对价平衡。对价平衡被破坏的结果表面上不利于保险人，而实质上有害于由其他投保人组成的社会团体。因此在主客观危险增加情况下，保险人若于通知后经重新估价风险后，认为可以继续承保，则理应根据对价平衡原则对增加的部分加收保险费，以回复对价平衡。增加保险费的权利旨在救济保险人承担风险增加所受不利益。只是根据该条规定，此时保险人享有选择权，而如何选择法律上并未明示。因此，从字面意思来说，保险人即可选择加收保险费以维持合同，亦可解除合同。理论上存在着一经危险增加的通知，保险人即可解除合同的可能，解除合同亦不失实证法上的根据。若作此理解，该条显然对保险人利益保护至周，而忽视了保险合同对投保大众的风险保障功能。危险增加通知义务的设置本旨在于因客观情事的变化而破坏了保险合同对价平衡，而该危险增加的状况又属于承保风险性质允许的范围之内。保险人不能在缔约之初对其评价，因此，通知义务旨在使保险人对于变更了的风险重新评估，以决定以何种条件继续承保或不再承保。按此，若在加收保险费即可继续承保回复对价平衡的情形下，应首先选择增加保险费，而在加收保险费亦不能符合承保条件，危险增加致事故发生机率超出保险风险性质所允许的程度，则保险人才能选择他种权利进行救济。因此，保险法立法应限制选择权的行使或通过法律解释来解决。

2、保险人的解除权

在此种情况下，还赋予保险人以解除权。但我国现行保险法对于保险人的解除权的效力、除斥期间、行使方式则未予澄明。现行保险法在第16条、第27条、第35条、第36条、第53条、第58条中分别规定了不同情况下的解除权，在这些规定中，有的涉及了解除权的效力，有的则未为明确。由保险法上关于解除权效力的现有规定来看，解除权的效力并非完全相同。实务中遇到相应的情形，难免出现争议。因此有必要对此种情形下的解除权的性质、效力、行使的时间、行使方式进行讨论。

（1）危险增加通知义务中，保险人的解除权的性质和效力

在我国现行法体制下，保险法为民法特别法，自身有特别规定者应适用自身的规定，无规定者自应回于民法，按民法理论，解除权为形成权，以单方意思表示而无须经他方意思表示配合即发生法律效力。危险增加情形下保险人的合同解除权属于履行合同中的解除权，可以在合同履行的范畴讨论。一般认为一时性合同解除权原则上具有溯及力，继续性合同的解除权原则上无溯及力。[16]至于保险合同的解除权是否有溯及力的问题，学者们有不同的观点，总体来看主要有溯及力肯定说、否定说与折衷说三种观点。按肯定说，保险合同解除权原则上有溯及力，发生双方对待给付恢复原状的效果，保险人对其解除前的保险事故发生不负给付责任，再投保人为受领保险费的返还。按否定说，保险合同解除无溯及力，只向将来发生效力。解除前保险人与投保人履行的给付依然有效存在，保险人在发生保险事故时须负给付保险金义务，投保人负给付解除前保险费义务。折衷说区别不同情况考虑解除权是否有溯及力的问题，认为保险费返还的情形下，解除权有溯及力，不返还保险费情形下则无溯及力。[17]我们认为，保险合同的解除权是否有溯及力，首先应看解除权的性质，其次要保护守约方，三应考虑保险合同的特性不仅在于对价性，更在团体互助性。由于解约对保险人并无实益，保险合同是继续性合同，一方交付保险费后，保险人即已承担了风险，在精神上使他方减少忧虑，在物质上于保险事故发生时负给付保险金义务使其获得物质补偿。无论事故发生与否，解除前，一方都已享有合同利益，因此，继续性合同原则上要维持其效力。同时，保险因其互助性亦要求不能动辄解除合同使其失去保险保障。解除权的本旨在于使合同关系消灭并回复致如以前未曾缔结合同的状态。保险合同的解除权亦不能违反其本旨，原则上应有溯及力。[18]

3、解除权的行使

危险增加使保险人具备解除权条件后，只是合同解除的前提，由于我国并不采取“当然解除主义”，因此，保险合同具备解除条件时并不当然解除。若使合同溯及的消灭，还须解除行为。解除行为以意思表示为之，并发生合同关系溯及既往的消灭的后果，因此，是法律行为。同时，解除权为形成权的性质，亦决定解除行为是单方法律行为，无须意思合致，保险人一方只须将解除保险合同的意思表示与相对人，无须对方的同意即发生合同解除的效果。

解除权的行使为法律行为，且为单方法律行为，则不能不涉及向何人为意思表示，以何种方式为意思表示，在何种期限内为该形成权的意思表示。

合同解除权为保险人的单方法律行为，其意思表示的对象为合同的相对人即投保人，而不能向其他人为之。因其与缔约主体解除合同，是解除保险人与投保人的合同。

关于以何种方式为解除的意思表示，保险法无明定。实务中常由保险人以书面通知方式作出。但该通知除双方约定之外，既然保险法未为明定，则为非要式行为，保险人未为书面通知，只是承担举证的不利，并非未为书面通知而生未通知的效果。

形成权旨在尽快使法律关系回复致未发生之前的状态，若权利人长期不行使，反使社会关系处于不稳定的状态，有违秩序价值，亦对权利人不利。因此，应对其加以限制，使当事人间的法律关系确定，实现法律的秩序价值。如我国台湾地区保险法第64条、68条，日本商法于第644条第二项、韩国商法于651条、652条皆对此作出除斥期间的规定，无例外地将保险人行使解除权的时间定为自保险人知道有解除原因时起一个月。

4、危险增加通知义务中解除权的比较法分析

参诸各国立法例，日本商法典第656条规定，在保险期间内，因不可归责于投保人或被保险人的事由，致使危险显著变化或增加时，保险人可以解除契约，但该契约只对将来发生效力。韩国商法于第652条第二项规定，保险人从接到第一款之危险变更、增加的通知之日起一个月内，可以请求增加保险费或终止合同。德国保险契约法第25条规定，凡危险增加可归责于要保人或被保险人者，保险人于危险增加后不但得终止契约，且该终止契约之意思表示，与其到达时或为对方了解时立即生效，在危险增加不可归责于要保人时，保险人终止契约之意思表示于要保人接到保险人所为终止契约之表示一个月后生效。在第27条规定，保险人须在终止契约之意思表示之一个月前先通知要保人。即在一个月期间内，契约不失其效力，要保人于此期间可另觅保险人订立契约，以免失其保障，并且因归责于要保人所致之主观危险增加，虽未经保险人终止契约，于危险增加发生事故后，保险人亦不负理赔之责。

从各国规定来看，日本法将危险增加以是否可归责于义务人为标准分主观危险增加与客观危险增加。在主观危险增加场合，保险契约丧失其效力，无论通知义务履行与否。简洁利落。在客观危险增加场合，保险人可以解除合同但只向将来发生效力，实质上类似合同终止的效力。同时亦严格限制保险人的解除权行使时间，规定保险人自接到通知之日起应尽快行使解除权，否则视为承认该契约。（日本保险法第657条第三项）。而德国保险契约法在主客观危险增加的场合，保险人自知悉后立即通知，不得迟延。其不同点在于，保险人行使终止权时，其终止契约的意思表示根据危险增加是否可归责于要保人而发生效力的时间不同。因可归责于要保人的主客观危险增加，保险人接到通知后得立即进行终止契约之意思表示，并且契约自为对方理解和到达时立即生效。而因不可归责于要保人的主客观危险增加，则均于危险增加通知后一个月期满时，保险人的终止权才生效力，最为周到温和。但德国保险契约法第25条（1）规定，在因义务人过失致主观危险增加场合，在其行使解除权前发生的因该危险增加所致的保险事故，保险人免除给付义务。韩国保险法亦于此场合规定保险人仅得增加保险费或终止合同。我们认为，我国现行保险法不仅对此情形下保险人解除权规定显有缺失，而且其本身是否妥当亦不无疑问。保险合同为继续性合同，其性质要求尽量促使其维持合同，而不是放纵其解除合同。纵使解除合同亦不能如一时性合同那样返还财产、恢复原状。同时，基于保险的团体互助共济性质，投保人本是弱势群体，其订立保险合同旨在分散风险于其群体，只因自己无力组织该风险群体而借助保险人之中介。因此保险合同不能象一般民事双务合同那样具有对等性，苟因危险增加不问归责于义务人与否皆解除合同。合同溯及的消灭，在保险人而言固然不承担任何风险，而在广大投保人则可能非因自己的过错而失去保险保障，致保险的目的落空。我国保险法解除合同的规定对投保人过于严苛，在此情形令义务人对因主观危险增加所致的时事故发生损害不负给付义务已足，再令其解除合同使其失去保险保障，对于双方皆非有利。在怠于通知时，我国保险法由于不分主客观危险增加，因此，既可增加保险费又可解除合同。但对因危险增加所致损失不负赔偿责任。

从我国关于危险增加通知义务的法律效果规定来看，未区分主客观危险增加而异其效果。在履行通知义务时，保险人可增加保险费或解除保险合同。但在第二款规定若怠于通知时，保险人对于因危险增加所致事故发生不负给付义务。按立法技术来看，怠于通知的法律后果显然重于适当通知时的后果，故，可将前款理解为及时通知的法律后果，后者为怠于通知的法律后果。但第一款的后果是增加保险费或解除合同，对因危险增加导致事故发生是否负给付义务未为明定。在增加保险费情况下，保险人继续承保自应承担事故发生的给付义务，无甚问题。但在解除合同场合，若有溯及力则自不负给付义务，只是现行保险法对此未予明示。因此，若采解除权溯及力说，则，在怠于通知下，法律后果显比及时通知情形下为重，前者解除下尚有溯及力，不负给付义务，怠于通知时则更不必作此画蛇添足之规定。

综上所述，我国保险法在危险增加通知义务的法律效果方面应以是否可归责于义务人为标准分为主客观危险增加。前者因具可归责性而规定较重的后果，在此情形，因可归责于义务人的事由使以缔约当时的客观情况所估计的风险发生机率严重增大，且义务人主观上具有可归责性，违反了保险法的最大诚信原则。据此，可赋予保险人以解除合同的权利或合同终止权。若赋予合同的终止权，则合同自终止权生效之日起向将来发生效力，对终止权生效之前发生的因危险增加所致的保险事故仍应负责。而赋予保险人解除权，则合同溯及地消灭，保险人对解除权行使前因危险增加所致保险事故不负给付义务。同时，因该合同保险人所为的给付应当发生恢复原状的效果，显然在客观上对保险人较为有利。但在保险业经营上，这对保险人来说无任何实益，对相对人而言，亦劳人费力。这种结果既违反保险合同的本旨，又不合生活规律。由于合同解除权原则上具有溯及力，因此不能以保险合同的特性而使之更改，否则便打破了民事权利的既有体系。于是，若立法上选择了赋予保险人解除权，为求概念上的逻辑统一，同时兼顾保险合同继续性特征，则必然要对解除权做出如日本商法典656条中无溯及力的规定。而此时不若直接规定保险合同的终止权。这时因终止权为形成权，自其生效之时起仅向将来发生效力。而在生效之前，因危险增加而发生的保险事故所致的损失显然不应由保险人承担，因此在立法上不妨规定，在保险期间内，终止权生效前，因危险增加而致保险事故发生，保险人不负给付义务。此时，不负给付义务非因终止权为形成权的效力使然，而因系惩罚违反最大诚信原则的可归责性所致。我国保险法应一并规定终止权的效力、行使方式与除斥期间。而在客观危险增加情形，相较于主观危险增加而言，因其客观上虽改变了对价平衡，对保险人不利，但主观上并无可归责性，实情非得已。保险合同不能因为提供保障而限制义务人正常的生活自由。此种情形，只违反对价平衡，并未违反诚实信用。基于保险的团体互助性与继续性合同的特点，应尽量维持其合同效力，以免被保险人失其保障，德国的立法不妨参考。

（三）义务人怠于履行通知义务的法律后果

我国现行保险法在第36条第二款规定了怠于通知的法律后果，是保险人对因该危险增加而致的保险事故不承担赔偿责任。依当然解释，自得增加保险费或解除合同，这对保险人较为有利。在危险增加怠于通知时，由于危险增加使合同双方的对价平衡状态破坏，而又应通知而未通知，同时破坏了诚信原则。因此，法律自可赋予义务人比适当履行通知义务情形为重的后果。鉴于此种情况与主观危险增加的情形皆违反对价平衡与诚实信用，各国立法例多规定此时与主观危险增加相同的效果。我国不妨在未来保险法立法时斟酌参考。

注释：

[1]江朝国：《保险法论文集》（一），瑞兴图书股份有限公司1997年版，第140页。

[2]徐卫东：《保险法论》，吉林大学出版社2000年版，第364页。

[3]江朝国：《保险法论文集》（二），瑞兴图书股份有限公司1997年版，第186页。

[4]江朝国：《保险法论文集》（二），瑞兴图书股份有限公司1997年版，第199页。

[5]参见刘宗荣：《保险法》，三民书局股份有限公司1995年版，第133页。

[6]参见刘宗荣：《保险法》，三民书局股份有限公司1995年版，第133页。

[7]参见江朝国：《保险法论文集》（二），瑞兴图书股份有限公司1997年版，第203页。

[8]参见刘宗荣：《保险法》，三民书局股份有限公司1995年版，第133页。江朝国：《保险法论文集》（二），瑞兴图书股份有限公司1997年版，第202页。

[9]江朝国：《保险法论文集》（二），瑞兴图书股份有限公司1997年版，第190页。

[10]但有学者认为这是立法者的疏漏，见江朝国：《保险法论文集》（二），瑞兴图书股份有限公司1997年版，第189页。

[11]参见徐卫东：《保险法论》，吉林大学出版社2000年版，第364页。

[12]施文森：《汽车保险：保单条款及判决例之研析》，三民书局1980年初版，第136页。

[13]刘宗荣：《保险法》，三民书局股份有限公司1995年版，第133页。

[14]台学者亦有相同见解。见江朝国：《保险法论文集》（二），瑞兴图书股份有限公司1997年版，第193页。

[15]参见江朝国：《保险法论文集》（二），瑞兴图书股份有限公司1997年版，第195页、第196页。

[16]参见崔建远：《新合同法原理与案例评析》，吉林大学出版社1999年版，第439页、第441页。

[17]参见可欣：《论保险合同的解除》，吉林大学1999年硕士学位论文，第34-37页。

[18]参见可欣：《论保险合同的解除》，吉林大学1999年硕士学位论文，第37-38页。