保险概念之立法反思论文

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内容摘要：保险概念对于保险立法有着重要的意义。对于这个问题，各国学者历来众说纷纭，至今仍然争论不休。本文初步分析这些学说，并对之进行反思，从而提出自己关于保险的“三位一体式”的看法，旨在说明在从事保险研究与立法时应在统一的基础上正确对待财产保险与人身保险。

关键词：保险，财产保险，人身保险

何谓保险？这是研究与保险有关的各种现象的起点，也是进行保险立法时首先要面对的问题。我们有必要对此有个正确的认识。这里我仅在商事保险的意义上对这个问题进行探讨。

在这个问题上，各国学者历来众说纷纭，各国立法也采不同的学说。我国《保险法》采“择一说”，认为保险是指“投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”这种做法是否就意味着对保险已经有了一个正确的认识了呢？

一、有关保险的各种学说

关于保险的概念，各国学者站在不同的角度提出了不同的观点。归纳起来，大体可以分成两派：

（一）一元说

所谓一元说，即主张不区分保险的对象，给保险下一个统一定义的各种学说。它又可以分为损失说与非损失说两个流派。

1、损失说

损失说认为，保险与人们因风险而可能遭受的损失密切相关。具体说来，主要有以下三种主张：

（1）损失赔偿说，认为保险即赔偿合同。其代表人物之一，英国的马歇尔（S.Marshall）就认为：“保险是当事人的一方收受商定的金额，对于对方所受的损失或发生的危险予以补偿的合同。”

（2）损失分担说。其倡导者德国的华格纳（A.Wagner）从经济学角度分析指出，保险的性质是把损失分担给多数人来赔偿的经济补偿制度，保险机制运行的结果就是将少数不幸者的损失由处于同样危险中的多数人来摊付。

（3）危险转嫁说。此说从危险的处理角度来阐述保险的本质，认为“保险是以收受等价、实现均摊为目的而进行危险的汇集”。

此外，台湾学者江朝国先生认为保险为共同团体，指出保险为受同类危险威胁的人为了满足其成员损害补偿的需要而组成的双务性的并具有独立的法律上请求权的共同团体。虽然其把保险定位成“共同团体”，但也是以损害补偿为基础的。

2、非损失说

非损失说不从损失的角度阐明保险的概念，认为损失不能包括保险的全部内容，从而产生其他学说，主要有：

（1）技术说。此说从保险基金建立的技术角度出发，指出无论财产保险还是人身保险，其存在的基础都在于使保险费与保险金持平的特殊技术。这种特殊性区分了保险和其他现象。

（2）欲望满足说。此说从经济学角度研究，认为保险是以损失赔偿和满足经济需要为其性质的。该学说的主要代表，德国的马纳斯（A.Manes）认为，“保险是保障因保险事故引起金钱欲望的组织，如果发生保险事故，必须引起金钱欲望为前提条件。”

以上两种学说影响较大，此外还有所得说、经济确保说、财产共同准备说、相互金融机关说，经济后备说和预备货币说等。

（二）二元说

又称统一不能说。此说区分财产保险与人身保险，分别看待。对于财产保险而言，均以损失为基础，继承了“损失说”的观点；对人身保险，学者则有不同的观点，以此区分为三个主要流派：

1、人格保险说。此说将人身保险的性质定位于人格保险，即人身保险不在于能赔偿由人身事故造成的经济损失，而在于能赔偿道德方面和精神方面的损失，且不能用金钱来评价。

2、否认人身保险说。此说把人身保险和财产保险对比，否认人身保险的保险性质，认为是和财产保险不相同的另外一种合同，甚至为一种单纯的金钱支付合同。

3、择一说。此说不同意前两种观点，把保险看成保险合同，并认为保险合同不是损失赔偿的合同，就是以给付一定金额为目的的合同。

二、对各种学说的分析

如此众多的学说理论，不禁让人看得眼花缭乱，无所适从。其实仔细分析一下，不难发现有两点为各个学说所公认：

（一）保险以风险为前提

不论哪种学说，对此都持肯定态度。“损失说”所说的“损失”，皆因风险而起，只不过对损失的处理认识不同。“非损失说”的各种观点虽然与损失无直接联系，但均认识到风险是保险存在的前提：技术说的“技术”，提出的目的就是对化解风险的一种科学设计；欲望满足说的“欲望”由保险事故即风险的发生而引起；等等。而“二元说”虽然把财产保险与人身保险分开，但终究脱离不了风险来阐述自己的理论。

事实上，保险就是伴随人们对风险的认识及减轻风险带来的不利后果的需要而逐步产生与发展起来的，其历史可以追溯到公元前800－700年的海上贸易活动中。当时在巴比伦、印度、希腊、罗马等航海商人间，流行一种以船舶和货物为抵押的借款（不少学者称之为“冒险借贷”），如船货在航海中灭失，则借款免还；船舶安全到达，则本利均须偿还，贷款人则借所收的高额利息，弥补遭受的风险。这种高出一般利息的部分，实际上就是最早形式的海上保险费。后来，海上保险逐步形成。从海上保险到全面的财产保险，再到人身保险，无一不渗透了风险的观念。可见，风险为保险的内在因素，要正确认识保险，就不能否认风险对保险的重要作用。

（二）财产保险与损失密不可分

这点在“损失说”与“二元说”的理论中很容易发现：“损失说”本来就是从损失的角度来分析保险的，虽然其内部对待“损失”的角度不同，但皆围绕损失来构建理论：“二元说”虽然对待人身保险的态度不同，但对财产保险却有一致的意见，都把损失作为财产保险的基础。

相比之下，“非损失说”则似乎不愿承认损失与保险的关系，提出“技术说”、“欲望满足说”等与损失无直接联系的各种理论，和“损失说”争锋相对，格格不入，大有取代其之势。

可是，“非损失说”真的可以不面对“损失”吗？不可能。“技术说”的“技术”怎么建立起来的？不就是通过数学方法对风险可能造成的损失进行预测，从而使保险费与保险金相互平衡。“技术”用来干什么的？不就是想使保险费与因风险而产生的损失有相称的比例，从而不至于保险人过多承担损失而使其破产，无法继续运作下去。“欲望满足说”的“欲望”因何而起？当然是因保险事故而起（参见前文对其观点的介绍）。保险事故怎么就引起金钱欲望了呢？还是因为造成了损失，需要弥补。可见，虽然“非损失说”试图脱离“损失”来解释保险，但最终还是要借助“损失”反对“损失说”。所以，与其说“非损失说”是对“损失说”的挑战，不如说是对“损失说”的回避，是对“损失”的回避。

然而，“非损失说”为什么对“损失”避而不谈呢？其实，不是他们不想谈“损失”，而是因为他们看到“损失说”的局限性-对人身保险不能给出圆满的解释，从而试图不从“损失”的角度看待保险，让财产保险与人身保险在新的框架中达到统一，以维护“一元说”的体系。只不过，他们的努力并没有成功。尽管他们在“损失”之外进行了不少有益尝试，发现了保险的某些特征，如其要有技术支持等，可最终还是得回到“损失”的层面上来。

总之，尽管我们从“非损失说”理论中看不到“损失”的字眼，“非损失说”的学者们也一直想回避“损失”，但是其不得不承认损失与财产保险之间有密切关系。

以上我们分析了各个学说之间的共性。可是在共性之外，学说之间更多地表现为彼此的差异性，即使是在同一种学说之内，也存在着不同的见解（如前文所述）。我们不禁要问：它们之间到底有什么不同？

前文说过，“一元说”与“二元说”的划分依据就在于是否把人身保险与财产保险同样对待，或者说是否把两者看成同样性质的“保险”。对此“一元说”表示肯定，只不过论证角度有“损失说”和“非损失说”两种；而“二元说”表示否定，认为两者性质无论如何也不同。

这一划分依据为我们研究学说之间的不同提供了思路：既然学说以人身保险与财产保险作为保险的两大划分，那么它们之间的不同就可以从这两方面分析。根据前文的分析，学说之间对财产保险的态度是较为一致的，即都同意其与损失密切相关。可见，学说之间的分歧就发生在人身保险上：

“损失说”认为人身保险的性质与财产保险相同，即人身保险也与损失有关：“非损失说”虽然认为两者的性质相同，但不是在财产保险的“损失”特征方面相同，而是在其他诸多“非损失”的方面相同：“二元说”也不认为人身保险与损失有关，但仍把财产保险定位于损失上，故否定两者的性质相同。

由此，我们看到对人身保险，各种学说的态度实际上只有两种：一是认为其与损失有关，故与财产保险相同（“损失说”）；一是认为其与损失无关，在“损失”的层面上不可能与财产保险相统一（“二元说”），即使要统一也只能在“非损失”的层面上（“非损失说”）。

总之，如何对待人身保险，成为学说之间彼此区别的关键所在。

那么，人身保险到底是何性质？到底可否与财产保险统一对待呢？

三、保险概念的进一步分析

人身保险与财产保险可否统一对待，表面上看只是学说之间用来攻击对方的筹码，但这其实是个关系重大的问题，因为如果两者可以统一成“一元”，才能把人身保险真正容纳到保险的体系中来，这也是有些学者坚持“一元说”的根本原因。相反，如果两者的性质截然不同，我们就不宜再说保险可分为人身保险与财产保险，而应该给人身保险另起“门户”，而把保险就定位于财产保险。“二元说”中的“否认人身保险说”就看到了这一点，所以极力否定人身保险的保险性质。

可是，“否认人身保险说”下结论未免早了些。尽管“一元说”的种种理论均未能很好解决人身保险与财产保险的关系，但这并不意味着两者的性质截然不同，而是因为“一元说”并没有真正认识到保险的本质。“损失说”片面强调了“损失”在保险中的地位，当然要失败；而“非损失说”又一味回避“损失”，却不料又得回到“损失”中构建理论。它们都被“损失”局限住了。所以，我们应当在各学说的基础上，重新分析人身保险与财产保险，再下结论。

要解决这个问题，首先应注意到各个学说的共识（见前文），它为我们分析两者的性质提供了很好的视角，我们应予以肯定。

其次，我们不能把视线仅停留在“损失”上，否则又要回到老路上去，不是追随“损失说”，就是跟从“非损失说”。其实，抛开现有理论的结论，从人身保险与财产保险本身出发，我们不难发现两者有如下共同点：

其一，两者均有“人”的因素。在现代保险运作过程中，无论是何者，总离不开人的因素，即总要有投保人、保险人、被保险人与受益人。他们明显的分成两方：保险需求方-投保人、被保险人与受益人，与提供保险方-保险人。在前者中，被保险人与受益人实际上是由投保人派生而来，因为他们均由投保人决定的。

其二，两者均有“利益”的因素。即无论何者，保险的初衷总是因为对自己有“利”可图。对财产保险而言，有财产上之利益：可以弥补损失；对人身保险而言，有人身上之利益：可以化解风险给人身带来的不利后果，尽管其也表现为保险金，但目的是为了化解人身风险。例如，当人遇意外事故而遭人身伤害时，保险金就为人进行医疗提供了保障，从而恢复人的生命安全。在法律上，两者统一称作“保险利益”。

其三，两者均有“财产”的因素。对财产保险，这是显而易见的，人无财产便用不着去为财产而保险；对人身保险而言，此财产则具有潜在性，表现为当保险事故发生时，可为当事人提供保险金（财产保险也有此性质）。另外，保险多以合同的形式存在，这样保险需求方就享有了债权，从而具有了转让的可能性，其财产性质更加突显。

以上三者也构成了现代保险的基本组成要素。但这仅是人身保险与财产保险的共同外在表征，并不能说明两者有着共同的基础。真正将这三者有机联系起来，从而统一人身保险与财产保险的，乃在于风险的存在。

正是人们对风险进行了预测，出于化解风险的需要，人们才建立了保险制度。具体说，对保险需求方而言，由于不愿自己的利益因风险受损，而保险又可以适应这样的要求，某种程度上又给自己提供了一份财产，所以进行投保。而对保险提供方，其看到人们的这种需求，用科学地技术对风险进行预测，使得保险费与保险金互相平衡，保险由此得以运作。总之，正是由于风险，才将各种人紧密地联系在一起，才使保险有了存在的价值。用简单示意图可表示成：

保险提供方______风险______保险需求方

这种机制反映到整个社会，就会体现出资源配置的一种整体效果，使得社会生产不因风险而畏首畏尾，而借助保险更加活跃。

这样，从微观到宏观，人身保险与财产保险就统一起来了。以这样的观点再看“一元说”，就会看到“损失”也好，“技术”也罢，还是“欲望满足”等，都只反映了保险的某一方面的特征，并未反映其本质。它们之间不是根本对立的，而是相互弥补的。人身保险与财产保险不是不能统一，而是不能在“损失”上统一。如果要我给保险下个统一的定义，我会将其表达为：人们出于降低风险的需要而对自身利益的合理配置的一种制度。其基本构成为“三位一体式”，即在风险联系下的人、利益、财产的有机结合。

四、小结

理论界至今对保险也没有一个统一的认识，我对保险的认识也仅为个人的浅薄之见而已。不过，理论最终要指导实践才有意义。现在，许多国家在立法上对保险采“择一说”，如德国、日本及我国等，实际上是回避了这个问题，我认为这仅是权益之计，从长远来看是不可取的。它有可能导致人身保险与财产保险的对立。

尽管从操作角度说，人身保险与财产保险确有不同，而不宜统一到具体的操作中。但我们必须明白，这不是因为人身保险与财产保险性质上的不同，而是因为两者的风险测算的不能统一而造成的：财产保险易于测算出固定的保险费率，而人身保险往往不固定。

可是，它们本质上都基于风险而生，均有“三位一体”的构成，这是我们在讨论人身保险与财产保险时，不能不注意的，立法时也应充分注意到这一点，而不宜对此有意回避，这也是本文的目的所在。

参考书目：

1、[日]园乾治著，李进之译：《保险总论》，中国金融出版社，1983年版。

2、江朝国著：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社，2002年9月版。

3、李玉泉著：《保险法》，法律出版社，1997年6月版。

4、尹田主编：《中国保险市场的法律调控》，社会科学文献出版社2000年版。

5、[日]我妻荣著，王书江、张雷、谢怀栻译：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社，1999年9月版。