责任保险影响侵权法影响论文

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摘要：责任保险制度是近代工业革命的产物。责任保险产生后，对侵权法产生了深刻的影响，成为介于侵权人和受害人之间的屏障，改变了侵权法的格局。本文即在于对责任保险加之于侵权法律制度的影响进行探讨。本文可分为三部分：第一部分即第一章，第二部分包括第二章和第三章，第三部分包括第四章和第五章。第一部分意在说明所研究问题的背景和框架。第二部分全面论述责任保险对侵权法的影响。在接下来的第三章中，重新审视了责任保险削弱侵权法遏制功能的观点。第三部分通过对两种危机——侵权法危机和责任保险危机——的分析，进一步动态地揭示出责任保险对于侵权法的影响。第四章分析了侵权法危机与责任保险的关联。第五章分析了责任保险与侵权法的互动。责任保险危机在很大程度上可以归因于侵权责任的大幅扩张和不确定性增强。为了解困责任保险市场，美国自20世纪八十年代中期起大张旗鼓地进行侵权法改革，采取了诸多限制侵权责任的措施。这种状况表明，责任保险与侵权法之间已经不仅仅是单向的寄生关系，而演进成了双向的共生关系，彼此都不能离开对方而独自存续。责任保险既以分散风险的技术支持侵权责任的扩张，使侵权法历久而弥新，又以市场化的手段展示侵权责任的轻重，对侵权法盲目扩张责任的势头给予及时的提醒和必要的制约。

导言

侵权法源远流长，在法律产生之初即有侵权法的存在。侵权法历经几千年演变，已经发生了很多重大变化。虽然侵权法一直在努力改变自己，但似乎已经难以跟上社会发展的步伐而陷入重重危机。它不但使侵权行为人叫苦不迭，更是难以抚慰处境凄惨的受害人。于是，无论是在理论上还是在实践中，各种替代性赔偿机制接蹱而至，威胁着侵权法几千年不移的统治地位。

责任保险制度发轫于19世纪初。从最初的受压制状态发展到今天，责任保险已经成为世界上多数国家经济链条上不可或缺的组成部分。责任保险的出现给包括侵权法在内的诸多法律制度都带来了崭新的局面。当然，受影响最深的莫过于侵权法，以至于不考虑责任保险的因素就不可能正确理解现代侵权法的实际运作状况。责任保险对侵权法究竟造成了哪些影响？它是否在增强侵权法赔偿功能的同时削弱了侵权法遏制事故发生的功能？西方学者所惊呼的侵权法危机是由什么原因造成的？是否与责任保险有关？英美所经历的责任保险市场的危机又是由哪些因素造成的？是否与侵权法有关？这些都是值得人们深思的问题。

对于这些问题，国外的学者已经进行了广泛而深入的探讨，在许多过关侵权法的教材和专著中，辟出专门的章节描述责任保险对于侵权法的影响。在论述侵权法前景的时候，更是少不了要论及责任保险。相比之下，国内学者对于前述诸问题虽有所涉及，但均不太深入和全面，而且对于责任保险的运行机理多有误解，因而有必要将其辨明。

由于我国责任保险制度起步较晚，而且颇不发达，对于侵权法的影响还不太明显，基础资料也非常缺乏，因此，本文主要围绕英美——尤其是美国——的责任保险状况和侵权法状况进行论述。本文试图运用历史、比较、经济分析等方法来剖析责任保险制度的发展历程，揭示责任保险制度对侵权法律制度的影响，探讨责任保险与侵权法危机的关系及责任保险危机与侵权法改革的关系，进而指出这两种危机对我国侵权法发展和责任保险发展所可能具有的启示。

第一章责任保险的发展历程

第一节责任保险的概念

根据我国《保险法》第50条第2款的规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。根据这种保险合同，投保人按照合同约定向保险人支付保险费，在被保险人发生承保范围内的损害赔偿责任时，由保险人按照合同约定承担给付保险赔偿金的义务。

对于责任保险的概念，有以下两点需要说明：

第一，保险人可以承保哪些责任？仅仅是侵权责任[①]还是兼而包括违约责任？我国保险法并没有明确说明，学者中对此也存在争论。[②]侵权责任与违约责任之间界限的模糊与交叉在一定程度上使得这样的争论意义不大。尽管责任保险可能因为业务的扩展而涉及违约责任，但它在发轫之初以及随后的发展过程中，完全仰赖侵权责任的鼻息，乃至到现在仍然难改旧貌，这是不争的事实。当前通行的看法仍然是将违约责任排除在责任保险的标的之外，即使同一情况可能导致侵权责任的发生。[③]因此，本文中责任保险仅指对侵权责任的保险，而不涉及对违约责任的保险。

第二，被保险人的过错是否以过失为限？根据保险法的一般原理，保险承保的危险应当是非因故意而偶然发生的危险，若危险之发生系出于当事人的故意，则并非为保险中所称的危险。[④]虽然有立法例规定保险人应当承保被保险人故意致人损害所应负的责任，但这种规定乃出于为受害人提供充分补偿的政策，只存在于某些强制责任险的场合，不足为训。而且保险人在赔偿之后还可以向被保险人追偿，完全丧失了保险的本意。[⑤]鉴于此，本文所讨论者仅以侵权法中的非故意侵权即意外事故[⑥]为限。不过这种以“过失为限”并不仅仅指过失责任，还包括无过失责任。那种认为“责任保险只限于无过失责任领域”而且“以特殊侵权责任的成立为条件”的观点[⑦]完全无视责任保险的实际状况，是不足取的。[⑧]比如专家责任险所承保的专家责任，就属于过失责任的范畴，而不能划归无过失责任。[⑨]

第二节责任保险的发展进程

作为附着于侵权责任之上的制度，在侵权责任主要涉及人被马踢伤的年代，责任保险不可能有用武之地，而只可能在侵权责任兴盛之后方能产生。厘定保险费率所依赖的大数法则客观上要求可承保的危险[⑩]广泛大量地存在，这样也符合处理危险的规模经济。我国以《医疗事故处理条例》替代《医疗事故处理办法》后，便有许多专家预言：随着医疗事故责任的扩大，医疗责任保险市场将打破坚冰，迎来春天。[11]由此可见责任保险对于侵权责任的依赖性。

第一次工业革命中，机器的广泛应用引发了大量的意外事故，侵权责任开始兴盛，责任保险也就随之发展起来。依照台湾学者袁宗蔚所述，“责任保险，自19世纪前半期拿破仑法典中有赔偿责任之规定后，法国首先举办，其后德国继起仿效，英国于1857年有责任保险之创立，美国则于1887年以后，责任保险始见成长。”[12]其他学者也有大致相同的表述，比如Parsons认为责任保险发端于19世纪初期或者稍早一点。[13]当然，大概源自于侵权法的遗传，[14]责任保险并不是一个统一严密的体系，而是由各种形式的责任保险汇聚而成。英国最先开展的责任保险形式是公众责任险（英国称其为PublicLiabilityInsurance，美国等其他英语国家则称其为GeneralLiabilityInsurance），接下来是雇主责任险（Employers‘LiabilityInsurance）。[15]美国第一张责任保险保单是雇主责任险保单，签发于1886年。[16]到19世纪末，几乎所有与工业社会有关的责任保险形式都已经发展出来。[17]由此可见，责任保险在第一次工业革命中就已经产生并很快臻于完备，紧跟侵权责任发展的步伐。这充分显示出商人对商机的及时透彻把握并能够创造性地将其付诸实施。

自此以后，责任保险作为一种普遍的实践，深深地镶嵌在这个充满了危险的世俗世界中，成为保险业务的重要组成部分，甚至成为各国经济链条必不可少的一环。在美国，一个医生不能取得医疗责任保险保障就意味着其职业生涯的终结。英国的某些职业协会，如律师、地产经纪人、保险人等协会，要求所有的会员必须投保相应形式的专家责任险，否则不能成为会员执业。[18]许多国家对雇主责任险和机动车责任险实行强制形式，不投保责任险就不能合法地从事相应的活动。我国新通过的《道路交通安全法》第17条也规定了机动车第三者责任强制保险制度。

第三节责任保险的正当性问题

责任保险作为一种新生事物，在其产生之初，并没有立即获得法律上的正当性。1844年，法国一商事法院以责任保险违背公序良俗、助长行为人不注意为由将其判决为无效。但第二年巴黎上诉法院却判决有效，从而确认了责任保险的合法性。[19]在美国，人们认为责任保险解脱了侵权行为人本来应当负担的侵权责任，降低了社会对侵权行为人的道德谴责程度，有违侵权法公平目标和遏制事故发生目标的实现，因而违背了社会公共政策，责任保险合同的效力问题也受到法院拷问。[20]有关这个问题的争论一直到1909年密苏里州最高法院在BreedenV.FrankfordMarinePlateAccidentGlassInsuranceCompany一案中做出“过失责任保险合同在法律上并无不当”的裁决才算告一段落。[21]

责任保险发展到今天，其合法性已为各国保险法所承认：责任保险合同中投保人对于保险标的（民事赔偿责任）具有合法的保险利益——消极的期待利益，投保人凭借此种保险措施对于因偶然事故发生所蒙受的金钱损失或不利益获得赔偿。[22]公众对其合理性已经视为理所当然，[23]甚至“被当作衡量一个国家保险业发达与否的尺度”。[24]我国政府有关部门也积极扶持责任保险业务的扩展，将其作为进行社会管理的重要手段。[25]但是，另一方面，对责任保险的抨击之声一百多年来不绝于耳，最多的批评当然来自于侵权法学界。我国也有一些学者指责责任保险改变了侵权法的游戏格局，有碍侵权法基本目标的实现，甚至将其视为侵权法危机的元凶。[26]

毋庸置疑，责任保险的出现给侵权法带来了崭新的局面，产生了诸多重大影响，[27]以至于不考虑责任保险的因素就不可能正确理解现代侵权法的实际运作状况。[28]但这种影响到底有哪些？是积极的还是消极的？或者兼而有之？是否会阻碍侵权法发挥功能？这正是本文下一部分将要探讨的问题。

小结

责任保险制度问世时间虽然不长，但其发展势头却非常猛烈。从最开始被否定发展成为保险业的重要组成部分，责任保险日益成为处理意外事故所致侵权责任的重要机制。与此同时，责任保险一直面临着来自侵权法学界的诘难，怀疑其会破坏学者们精心设计的侵权法机制的正常运行。

第二章责任保险对于侵权法的影响

第一节保险本身具有的特征

保险产生于社会应付风险的需要，以汇聚风险、抑制风险、分散风险为特征。为获取这些功能社会不得不支付相当的代价，即道德风险和逆向选择，这是内在于保险制度的缺陷。

一、保险的功能

人们在生产生活中面临许多结果不确定的情形，这些结果不确定的状态就是风险。保险所关注的只是其中的纯粹风险部分。纯粹风险，即危险，是指只会产生损失而不会导致收益的风险。[29]应对危险的策略也是多种多样，总体上可以分为控制型危险对策和财务型危险对策。前一种对策是指通过采取技术性措施防止和减轻危险所造成的损失。后一种对策是指通过事先的财务计划筹措资金，以便对已发生的危险事故造成的损失进行补偿。保险属于后一种。当然保险合同中也可以约定被保险人应当采取控制危险的技术措施或者保险人有权对被保险人的活动进行一定程度的干预，从而将两种对策结合起来运用。这也是保险合同在实践中常见的做法。

根据风险管理理论，当损失是独立的（不相关的）时候，汇聚风险的安排可以抑制风险。[30]众多具有相同风险水平的人一起参加保险时，由于所有的人同时发生事故的概率总是低于其中一人发生事故的概率，所以事故的实际成本更接近于事故的预期成本，也即减小了事故发生的不确定性，从而降低了每个人所面临的风险。[31]这其实也是大数法则的另外一种表述。由此可见，虽然保险本身并没有减少意外事故实际的发生率和严重程度，但这种汇聚风险的安排的确减少了损失发生的不确定性。正是由于保险具有抑制风险的功能，保险才成为社会的内在需求。这种需求不是保险公司制造出来的，保险公司如同一般的企业一样，都是出于节约交易成本的需要而产生的。[32]

二、保险的缺陷

由于信息不对称，即某些参与人拥有信息而另一些参与人不拥有信息，保险市场面临着两个重大缺陷：订立保险合同前的逆向选择问题和订立保险合同后的道德风险问题。保险法中的许多原则和制度都是围绕如何解决这两类问题而设计的。它们能否得以妥善解决，事关保险业的命运，也会对侵权法产生相应的影响。

逆向选择是指交易双方拥有的信息不对称，拥有信息不真实或信息较少的一方（不知情者）会倾向于做出错误的选择。在保险市场上，如果双方都是理性人，则投保人总是比保险人更清楚自己面临的危险类型及程度。如果保险人不能对不同危险程度的投保人进行区分，一律按照平均风险收取同样的保费，就会导致低风险的投保人不购买或少购买保险，而高风险的投保人则倾向于多购买保险。最终的结果是实际发生的风险要高于保险人预期的风险，保险人将因此而遭受损失，最终也会损害被保险人整体的利益。显然，逆向选择问题的解决之道在于充分揭示投保人的信息，消除交易过程中的信息不对称，使得保险人尽可能将具有不同危险程度的投保人区别开来并分别收取保费。保险法中的最大诚信原则要求投保人如实揭示与承保危险相关的信息，即基于此理。但是，信息传递过程需要耗费大量的成本，过度的信息传递并不能带来预期的收益，因此，信息不对称是难免的，逆向选择也是无法彻底消除的。

与逆向选择发生在交易前相反，道德风险发生在交易之后。道德风险是指投保人和保险人双方签订保险合同后，其行为发生变化的倾向，后果是导致交易对方收益减少。不论是投保人还是保险人都存在道德风险问题。[33]在被保险人方面，被保险人订立保险合同之后，由于其财产已经受到充分保障，理性的被保险人就会倾向于不再像订立保险合同以前那样采取充分的预防措施，也不会在损失现实发生后积极采取施救措施以减少损失额，因为他的任何努力都不会为他带来利益，而他的不努力也不会为他带来任何不利益。甚至在极端情况下，被保险人会故意制造保险事故，以谋求保险赔偿。保险法中的保险利益原则即是出于防范道德风险的考虑而设定的。被保险人的道德风险问题固然可以通过对其加强监督而缓解，但是监督所带来的成本也使道德风险总是维持在一定水平之上而不可能完全消除。

第二节责任保险的引入加重了道德风险

第一人保险承保的是意外事故所造成的被保险人自身的损失，而责任保险所承保的则是被保险人由于对他人造成损害所应当承担的法律责任。在责任保险领域，原本在第一人保险中不存在的一些道德风险展现出来，导致责任保险具有更大的不确定性。[34]

这种情况或许可以归因于以下几个方面：（1）在第一人保险中，发生意外事故造成损失后，损失的赔付主要依赖保险合同确定，赔偿范围和标准在合同中已有约定，即便对于那些在侵权法中难以度量的肢体残损或人身伤亡，依据保险合同处理也比较容易。在责任保险中被保险人无法在事前与第三人就可能造成的损害达成赔偿协议，而事后协商往往成本高昂。（2）第一人保险所关注的是意外事故对某一主体可能造成的损失，保险人只负担一个主体的损失，而责任保险所关注的是被保险人的行为对无数主体可能造成的损失，也即要负担无数主体的损失。（3）就个人投保人而言，第一人保险更多受到自保因素的制约，一般人都不愿承受人身伤害给自己带来的巨大痛楚；责任保险中，自保因素只在汽车责任保险中有明显体现，在其他领域，被保险人往往没有受到伤害之虞。（4）第一人保险涉及两方当事人，索赔者和被保险人是同一个人，而责任保险涉及三方当事人，索赔者与被保险人是两个不同的主体。每一方当事人都要展示自身的存在，都会带来自己所特有的道德风险。（5）在侵权法日渐关注对受害人进行充分补偿的趋势中，责任保险可能引发立法者和司法者的道德风险——扩大侵权责任的范围，而第一人保险就不存在这样的问题。

人们常说的道德风险一般是指存在于被保险人之上的道德风险，对其他参与方则很少顾及。[35]尽管被保险人面临的道德风险最为严重，但不可否认，责任保险或多或少也诱使其他参与者改变行为，使得道德风险在不同参与者身上有不同程度的体现，如受害人、保险人以及立法者和司法者等。下面具体描述这四种道德风险：

一、被保险人的道德风险

被保险人的道德风险备受保险实务界和理论界关注，也是传统意义上的道德风险。被保险人的道德风险是指被保险人一旦获得了责任保险的保障，便会以一种对社会整体不利的方式行事，变得不谨慎起来，疏于防范事故的发生。这种形式道德风险的存在使得早期的学者质疑责任保险的合法性，并试图以公共政策为由阻止责任保险的发展。[36]

二、受害人的道德风险

责任保险对于受害人的行为也会产生影响。受害人会倾向于锁定那些投保了责任险的侵权人，其索赔的数额也会受到保险金额的影响。如果这些侵权人没有责任险保障，他们或许根本就不会提起任何诉讼。受害人也可能同被保险人勾结以骗取保险金，或者提起无理之诉，希望保险人会为了避免抗辩费用而予以赔付。

三、立法者/司法者的道德风险

鉴于责任保险的存在，立法机关在法律的制定、修改上会倾向于扩张责任，而法院在具体案件的处理中往往会借保险人的钱袋表现自己的慷慨，更愿意在原本没有责任的地方发掘出责任，更愿意使轻微的责任变得严重起来。

四、保险人的道德风险

保险人方面的道德风险往往见之于“长尾”（long-tail）责任保险合同中。保险人要在承保几年甚至几十年后才会面临被保险人的索赔请求。未来的风险难以逆料，眼前的利益却唾手可得，于是保险人会倾向于淡化眼前危险的严重程度，以收取较低的具有竞争力的保费。等到几十年后危险全面转化为现实的时候，保险人或许早就破产倒闭了。

立法者、司法者和保险人的道德风险并不会增加事故发生的可能性和严重性，受害人的道德风险如果排除与被保险人勾结以谋取保险金的情形，[37]也不会对事故本身产生多大影响。保险人的道德风险（偿付能力问题）更多要靠保险监管来解决，何况保险人的存在，对于受害人而言，无论如何都不会成为一件坏事。因此，保险人的道德风险不会对侵权法产生重大影响，本文对其不予探讨。但是，受害人的道德风险会导致其诉讼热情高涨，影响到侵权人实际承受责任的轻重，立法者/司法者的道德风险则会促使侵权法向扩大责任的方向演变。因此，有必要将这两类参与者的道德风险纳入考察范围。

第三节侵权法的运行机理

从经济分析的角度来观察，在发生侵权行为的场合，行为人和受害人不可能在事前通过合同来安排双方的权利义务。侵权损害的发生意味着行为人将成本外部化了。[38]侵权法通过要求侵权行为人对受害人进行赔偿来内部化成本。如果使行为人内部化由其行为所带来的全部成本，就会刺激他们在一个有效的水平上为安全性进行投资。侵权法的经济学本质是以侵权责任将由高昂的交易谈判成本所导的外部效应内部化，[39]从而实现将意外事故社会成本最小化的目的。[40]

如果受害人没有从侵权行为人那里获得完全赔偿，侵权人就没有将其行为所带来的所有成本内部化，从而出现私人成本和社会成本之间的差异，行为人将从事过多的行为或者采取过少的预防措施，导致超过社会最优水平的过多的意外事故。因此，这里所考虑的一方面是完全充分赔偿，赔偿数额不足不能使侵权行为人内化全部成本，另一方面还要求必须从侵权行为人那里获得赔偿，从其他来源获得赔偿同样无法对侵权行为人的预防动机和行为水平产生影响。

通过以上分析可知，经济分析学派立基于遏制功能，把侵权法主要当作一种预防事故发生的手段。[41]对受害人进行充分赔偿并不是侵权法的目的性功能，而只是工具性功能，赔偿功能最终是为遏制功能服务的。换句话说，如果有其他机制（比如行政处罚）能有效地把侵权行为人制造的外部成本内部化，则完全可以不顾受害人能否得到赔偿。之所以使受害人有权利主张赔偿，是因为只有如此安排受害人才有最大的激励提起诉讼，从而遏制事故过度发生。正如下文在论及侵权法的功能时所述，民法学家把侵权法的目的性功能定位于赔偿功能，遏制功能只是附带产生的功能。因此，法律经济分析学家与法学家（尤其是民法学家）对侵权法的定位是存在差异的。

当然，彻底消除意外事故既是不可能的，也是不必要的。采取任何预防措施都会带来一定的成本。当预防意外事故的边际社会成本（包括行为人和受害人双方的预防成本）等于边际社会效益时，预防水平最优，该点上的预防称为有效预防。[42]过度的预防是不经济的。侵权法的目的即在于促使各方当事人对意外事故采取有效的预防措施。对于那些在采取有效预防措施情形下依然发生的事故，需要考虑的问题是：由受害人自己承担损失更为有效还是由行为人以承担责任的方式承担损失更为有效？责任保险的本意即在于为处理超过有效预防水平的事故提供有效的途径。