承包商现场占有权论文

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内容提要就国际承包工程而言，工程所在国或所在地区的安全状况对工程的实施有着直接的影响。尤其在非洲某些国家，反政府武装在工程所在地域的军事行动或骚扰活动，往往造成承包项目人员伤亡、机械设备损毁，严重干扰承包商正常的工程进度，导致工期延误和额外费用的发生。本文通过一个实例，探讨在这种特殊风险条件下承包商索赔的FIDIC适用合同条款，望与同行交流。

关键词业主风险国际工程FIDIC索赔工作

一、背景情况

本公路项目位于东非某国北部地区，2004年3月授标，合同工期30个月。道路全长62.5公里（沥青双表处路面），系世行贷款项目。由于该国反政府武装长期在北部地区活动，严重影响了当地社会经济的发展。尽管该国政府长期致力于该地区的和平与稳定，还有包括国际社会的干预，但该地区的安全状况始终没有根本的改善，政府军和反政府武装之间阶段性的武装冲突时有发生。

在这样的大环境下，整个工期有2/3的时间实际上处于军方实施的“半宵禁”状态。当地驻军从安全的角度考虑，要求承包商的人员和机械设备只能在早上8:00以后进入作业现场，并在下午4:00以前必须离场，工程的实施受到严重影响。由于军方实施强制性的安全措施，承包商每天被“阻挡”或“耽误”3个小时的作业时间，造成合同工期的延误。

为此，我们在合同规定的时间内向工程师提出了书面的索赔意向。由于这一事件是持续发展的，我们注意积累相关的证据和其他材料，并按时呈报工程师备案。2006年初，在军方解除强制性的时间限制后，我们正式向工程师提出索赔报告，依据合同条件主张承包商的权利，包括工期及相关费用索赔。最后，我们在工期和费用方面得到合理的补偿。

二、索赔的适用合同条款及相关解释

索赔必须以合同为准则，同时，还要参照在国际工程中处理合同争端时采用的惯例做法。另外，合同条款的引用是否恰当，根据客观事实判断合同责任的推定是否合理，都关系到索赔成立与否的根本问题。对于本例，我们主要依据FIDIC合同条件，从如下几个方面来寻求索赔的适用合同条款，以论证自己的索赔权：

1.关于现场条件变化

鉴于工程所在地区有反政府武装长期活动的历史，在标前会上，我们就施工安全问题提出质疑。业主对此只是作了“政府对此表示关注并将尽力保证施工安全”的外交式的答复，没有对安全形势作明确的介绍，也没有说明任何拟采取的安全保障措施，对安全预期表示乐观。承包商在这个问题上受到业主的误导。

实际情况是，承包商的施工活动从一开始就受到军方实施的强制性时间限制的约束，现场初始条件发生某种程度的改变，这是一个有经验的承包商无法合理预见的。根据FIDIC合同条件第12.2条的解释，现场条件变化主要是指一个有经验的承包商无法合理预见的施工现场的“不利自然条件”（AdversePhysicalConditions），比如地基、地下水及土壤条件的不利变化等，这是一种狭义的解释。

相对而言，从广义的角度去理解，现场条件变化应包括一个有经验的承包商无法合理预见的“人为”（Man-made）障碍。所谓“人为”障碍，既可能是“有形”的，也可能是“无形”的，而反政府武装在施工区域的活动就是一种“无形”的人为障碍。正是这种障碍导致军方采取相应的安全保障措施，使承包商无法按计划施工，产生工期延误。

2.关于承包商的现场占有权

根据FIDIC合同条件42.1条（现场占有权）的规定，在项目竣工和验收前，承包商应当对现场有充分的控制权。但实际情况是，由于安全原因承包商对现场不能充分占有，这表现在以下两个方面：

一是承包商进入现场的通行权受到军方的限制。军方在早上8：00以前和下午4：00以后封闭进入施工现场的通道，使承包商不能按计划调度人员和机械设备，客观上造成承包商不能按计划施工。二是由于受到进出施工现场的时间限制，承包商对现场不能充分占用，每天在施工现场的正常作业时间不足（仅为7个小时），也就是说，因承包商的作业时间被强制性缩短，单位时间生产效率下降。

根据合同解释中默示合同条款的概念，业主向承包商提供作业场地的行为附带一种默许保证，即业主不但要根据合同的要求向承包商提供现场占有权，还要保证该权利的落实。就本项目而言，业主显然没有充分履行自己的默示合同义务，使得承包商不能有效占用施工现场。因此，根据业主默示合同义务的要求，可以认为业主在这一点上违约，形成可推定的业主违约（ConstructiveEmployer’sDefault），所导致的承包商工期延误和相应费用损失应予以补偿。

3.关于业主风险

FIDIC合同条件第20.4（a）和（b）表明：战争、敌对行动（无论宣战与否）、反叛、革命、暴动、政变或骚乱、内战等等，这些事件的发生属于业主风险的范畴。毫无疑问，本项目所在区域一直存在的反政府武装活动，属于此类风险，这是业主的一种政治风险。不论业主承认与否，军方对本项目施工区域内的通行限制和规定，充分证明了这种风险的存在。当地新闻媒体关于该地区军事行动、叛军罪行以及难民问题的报道，使这种风险更加具体化。

但是，根据FIDIC合同条件的相关规定，对业主风险后果的处理，只考虑风险对工程、材料和机具设备造成的“有形”损坏，而对承包商的“无形”损失的如何处理在合同上并没有作相应规定，这不能不说是合同解释上的一个缺陷。众所周知，任何项目的实施都必须要有一个安全稳定的社会环境，而提供/创造这样的环境当属业主的责任，这是业主的默示合同义务之一。而在本项目中，业主并没有充分履行自己的这一默示合同义务，使承包商在军方实施的管制条件下施工，导致了工期延误和额外费用的发生，侵犯了承包商履行合同按期完工的责任和权利。

当合同某一方的潜在责任造成合同另一方损失时，前者应向后者赔偿损失。这就是国际工程界处理合同争端时常用的摩考克原则（MoorcockPrinciple）。我们认为：用这一原则来解释对此类风险所产生的后果的处理是合适的，承包商依据这一原则主张索赔的要求是合法的。应当说，摩考克原则是对FIDIC合同条件相关条款解释的补充，在一定程度上弥补了合同解释的内在缺陷，具有较强的实用性。

4.关于承包商的现场责任

FIDIC合同条件第19条要求承包商承担施工现场人员和财产安全的责任。实际上，该条款的出发点是针对一般情况下承包商的责任而言的，主要是从施工现场治安、环境保护和事故防范（比如防火防盗、安全施工等现场一般性安全问题）的角度来考虑问题。

在项目所在地区存在反政府武装这样的特殊风险情形下，军方为防范其军事行动和骚扰活动所采取的相关安全措施，已不属于施工现场治安管理问题，而是国家层面上带有战略性的问题，这已经超出了合同条件第19条所界定的承包商的责任范围。因此，在本例中，用此条款来笼统解释承包商的现场责任是不合适的。

事实上，在施工区域如此不安全的情况下，承包商始终在尽最大努力来减轻由此带来的负面影响，比如，请求驻军对各作业段实施现场警戒，武装护送承包商施工人员上下班以及夜间武装照管停放在现场的机具设备等等。这些本该由业主出面协调解决的问题，因业主的不作为而将相关责任转移给承包商，这完全有失公平。

三、关于索赔计算的相关原则

授标后，我们按合同条件14.1的要求，修改了施工进度计划并得到工程师的批准。由于军方实施强制性的时间限制，使得经工程师批准的计划无法进行，造成关键工序工期的延误，责任在业主方面，承包商有权获得工期延长。

按照通常的分类方法，工期延误分为可原谅的延误和不可原谅的延误。基于以上对相关合同依据的解释，本例属于可原谅的延误。对于可原谅的延误，有如下处理原则：

1.业主引起的延误发生在关键线路上，承包商由于该延误负担了额外的费用，因此，应给予工期延长和费用补偿；

2.业主和承包商双方均无法控制的原因引起的延误发生在关键线路上，将给予工期延长，原则上不给予费用补偿；

3.业主引起的延误发生在非关键线路上，对总工期没有影响，但承包商由于该延误负担了额外的费用，因此，只给予费用补偿。

基于对索赔的食用合同条款以及施工计划的分析，我们按情况1来处理工期延长和费用补偿的计算，工程师也接受这样的计算原则。

四、结语

工程索赔是项目合同管理的核心工作之一。由于某些不确定的、不可预见的因素，导致合同的初始条件发生改变，形成索赔的机会和条件，承包商必须抓住时机主张自己的合法权利。根据以往索赔工作的经验教训，要使索赔成功，仅靠承包商自身的力量远远不够。因为，在对合同条款的研究和理解的深度上，在熟悉工程所在国的法律法规上以及其他方面，我们还有不小的差距。因此，必须调动相关积极因素，采取得力措施，为索赔的成功建立一种有效的操作模式。这是我们在索赔工作开始之前的指导思想。

为此，我们建立了以我方为主，以外籍合同管理专家为辅的这样一种优势互补、良性互动的模式。从实际效果看，在索赔工作的整体策划和书面材料的准备方面，这种模式取得了较好的效果，索赔工作得到有序和有效的推进，我们也从中开阔了视野，启发了思维，得到一次难得的实战锻炼。当然，在索赔进程中，我们也非常注意与业主、工程师及相关人员保持良好的工作关系，争取他们对承包商索赔的理解和支持，外部环境对索赔的成功与否也是非常重要的。

参考文献

《国际工程施工索赔》（第二版），中国建筑工业出版社2002年。

FIDIC4thPracticalLegalGuidebyE.C.Corbett,1922.