立法模式论文范文10篇

目次

一．本文的缘起

二．现行法定夫妻财产制之剖析

三．法定非常夫妻财产制的设立

四．法定通常夫妻财产制类型选择

一．本文的缘起

国家赔偿制度是借鉴了部分民法、诉讼法等原则逐步发展起来的公法制度。在许多国家，广义上的国家赔偿制度是由宪法、民法、诉讼法、行政法或其他特别法及判例确立的，狭义的国家赔偿制度是由规定国家赔偿责任的国家赔偿法、冤狱赔偿法、公职责任法、王权诉讼法等确立的。我们这里所研究的国家赔偿制度是就广义而言的。由于各国法律传统及体制的差异，国家赔偿制度的确立模式也各具风格。从各国赔偿制度发展历史看，一般性规律是：先由判例确定赔偿责任，尔后由成文法逐步发展，在成文法的发展中，先由宪法或特别法及一般法中的个别条款调整，尔后由统一的立法确立，但判例及司法解释仍是成文法的重要补充。我国国家赔偿制度最初是从宪法、民法、诉讼法及司法解释的零散规定发展起来的，长期以来由极不稳定的政策及判例调整，目前迫切需要制定一个统一的国家赔偿法。

一、国外国家赔偿制度的发展规律

现代意义上的国家赔偿制度可以追溯到1873年法国勃朗哥案件。在这个案件中，法国行政法院通过判例形式确立了三项原则：一是国家应当

为其公务员的过错负责；二是行政赔偿责任应当适用不同于民法的特别规则；三是行政赔偿责任的诉讼属于行政法院管辖。在其后的许多案件中，法国行政法院依据独特的公法理论，逐渐发展成一套以判例法为中心的完整赔偿法体系。英国虽为普通法国家，但其传统判例制度并没有像法国一样创立起国家赔偿责任。而是通过1947年的成文法《王权诉讼法》实现了取消国家豁免权的最终愿望，但必须看到，1946年的亚当斯诉内勒案和1947年的罗伊斯特诉卡维案则是《王权诉讼法》出台的直接起因。①德国虽然素以成文法为其主要法律形式，但有关国家赔偿责任的立法却零乱分散；80年代初联邦试图通过立法统一赔偿制度。但这种努力终因违反宪法关于权限的划分规定而告失败。而法院判例和散布各处的法规是建立国家赔偿责任的基础。美国在1946年《联邦侵权赔偿法》公布之前，一直依赖普通法院有关私人侵权赔偿原理解决范围很窄的国家赔偿问题。而判例是法院在该问题上表明其观点和原则的重要形式。直到，《联邦侵权赔偿法》实施后，美国最高法院依然认为，该法并设有创设新的责任，它的效果仅仅是放弃对侵权责任的豁免。②可见没有哪一个国家是单纯依靠成文法确立国家赔偿制度的。那么，各国在确立国家赔偿制度时有无一定规律呢？回答是肯定的。

（一）先判例后成文

在国家赔偿制度的形成过程中，判例起了非常重要的作用，众所周知，在以成文法著称的法国，确立赔偿责任的不是成文法，而是行政法院的判例，其中布朗哥案件开国家赔偿之先河，成为许多国家赔偿制度的典范。在以判例法为主要法律渊源的英美国家，许多重要的判例成为引发赔偿立法的直接动因。如英国法院关于亚当斯诉内勒一案的判决，引起舆论哗然，国家最终迫于压力放弃了指定被告的办法，促成《王权诉讼法》出台。美国国家赔偿制度是沿着官员个人负责到政府负责的发展轨迹逐步确立的。在1891年著名的米勒诉霍顿案例中法院适用了普通法原则，即政府官员对未按法律授权而作的行为必须自负其责。但该判决有着明显挫伤政府官员主动性的危险，有关这一问题的争论导致政府官员负责的趋势，也促成了《联邦侵权赔偿法》的最终面世。③即使在原英国殖民地也不例外。如印度1882年的国务秘书诉哈里邦吉案被视为限制国家豁免范围的重要里程碑。④德国可谓是立法严密、思维严谨的国度，但有关国家赔偿的许多制度却孕育于法院判例中，如德国特有的"准征用"赔偿制度就是在1952年6月9日的一个判例中确立的。⑤日本虽以成文法为国家承担赔偿责任的主要依据，但判例法仍起着不可低估的奠基作用。如大正时期（1912-1926），日本发生的德岛游动圆木事件，确立了日本对国家公共营造物所应承担的法律责任。⑥

法治国家的最重要的指标之一是依法行政，而依法行政的最重要的指标之一是行政主体行使职权在程序上有法可依，行政主体实施行政行为遵循和符合体现公开、公正、公平的正当法律程序。

我国已经通过宪法确立了依法治国，建设社会主义法治国家的目标。实现这一目标所面临的一项非常重要、非常艰巨的任务即是健全和完善行政程序法。怎样完成这一任务，我们首先面临的是立法模式选择：是制定统一的行政程序法典，还是分别制定单行法？如制定统一的行政程序法典，调整范围如何确定：是否包括抽象行政行为程序，是否包括内部行政行为程序，是否包括行政救济程序，是否包括行政法的有关实体原则和规则？此外，如制定统一的行政程序法典，其性质如何确定，是欲使之成为一部“基本法”（其他有关行政程序的法律与本法不一致的，均以本法为准），还是欲使之成为一部“普通法”（本法之前或之后制定的有关行政程序的单行法律可作为“特别法”而在效力上优于本法），是欲使之成为一部“纲要式”或“通则式”的法律（需依靠其他具体法律实施），还是欲使之成为一部具有“可直接操作性”的“规则式”法律？

对于上述问题，我们已经争论了好几年，现在是必须作出抉择的时候了。否则，我们将耽误建设法治国家的进程。下面笔者就这些问题谈一点个人的看法：统一立法还是分别立法。笔者一直主张制定统一的行政程序法典，笔者认为，制定统一行政程序法典至少在下述方面优于分别制定单行法：其一，有利于行政程序法制的统一，以避免分别立法可能导致的法律间的相互不一致、相互矛盾、相互冲突，以及由此引起的对行政相对人的不公正：相同情况不同对待，或不同情况相同对待；其二，有利于行政程序法制的系统化，以避免分别制定单行法必然导致的法制在一定时期内的残缺、漏洞（在某些领域、某些事项上有法可依，在其他相关领域、相关事项上却无法可循），以及由这种法制残缺、法制漏洞引起的执法主体的滥用权力和腐败；其三，有利于立法成本的节约，以避免单独分别立法（在很多方面，很大程度上是重复立法，因为大量行政行为的程序是相同，或者说是应该相同的，如告知、听取相对人陈述、申辩、回避、授权、委托等）导致人力、物力、财力的大量浪费；其四，有利于国人，特别是公职人员程序法意识的提高。制定一部统一的行政程序法典不仅可为政府，为所有行政主体实施公法行为提供统一的、规范化的、标准的“操作规则”，以防止滥权和腐败，同时也将为全体国人提供一部系统的行政法治教材，全体国人可从中受到较系统、较深入的现代行政法治教育，显然，这种教育功能是个别的单行法难以企及的。

当然，行政程序的统一立法并不完全排除有关行政事项的单独专门立法，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政法规和规章制定程序法、行政复议法等。统一的行政程序法典只规定各种不同行政行为的共同的和一般的行政程序，对于特定行政行为的特别程序，还需要通过专门的单行行政程序法或集实体规范和程序规范为一体的行政管理法规定。

统一行政程序法典是否应规定行政行为实体规则。目前学界和实务界的大多数人对于我国应制定统一行政程序法典已基本达成共识，并已开始拟制法典试拟稿。但对于该法调整的范围和应包括的内容却仍存在着较大，甚至是很大的争议，其中之一即是统一行政程序法典是否应规定行政行为的有关实体规则。笔者属主张应规定实体规则之列。之所以如此主张，理由有三：其一，行政法由于调整范围广泛，各类行政法律关系差别很大，故在实体规范上很难制定或编篡成统一法典。但是行政法的有关基本原则，如依法行政原则、比例原则、诚信和信赖保护原则等，有关一般规则，如行政行为的效力、成立、生效、合法的条件、撤销、无效、废止的条件和法律后果等，均普遍适用于各领域的各类行政行为。为使这些原则、规则在所有行政领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的；其二，行政法的上述实体基本原则与程序基本原则，如公开原则、参与原则、回避原则、听取相对人的意见原则、不单方接触原则、职能分离原则等，是紧密联系的，行政行为的一般实体规则，如效力、生效、失效的条件、法律后果等，与行政行为的开始、进行、终止等程序规则是紧密联系的，将此二者规定在一起显然有利于对行政行为的统一规范。如将二者分割，将那些具有实体性的基本原则、规则分散规定于各种不同的单行法中，其对行政行为规范的效果肯定要差很多；其三，现代行政程序立法，在程序法典中规定有关实体规则已成为一种发展趋势，如德国、荷兰、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、我国的台湾、澳门地区，均在行政程序法典中规定了相关的实体问题。

行政程序法典是否应调整内部行政行为。许多学者认为，行政法是调整行政主体与行政相对人关系，即外部行政关系的法律规范系统，故行政程序法只调整、规范外部行政行为的程序，而不调整、规范内部行政行为的程序。但是，我们考察国外、境外的行政程序法律文件，发现实际情况并非如此，不要说大多数国家和地区存在着调整和规范内部行政行为程序的单行法律、法规，就是一些国家和地区的行政程序法典，同样也有规定内部行政行为程序内容的。笔者主张我国行政程序法典应适当规范内部行政行为的程序。理由如下：其一，有些内部行政行为虽然不直接影响行政相对人的权益，但间接影响其权益，有时甚至影响甚巨，如授权、委托、、公务协助等。因此，行政程序法典对这类内部行政行为应与外部行政行为一道规范；其二，有些内部行政行为虽然不影响行政相对人的权益，但对公务员或其他公职人员的权益影响甚巨，如行政处分，包括对其人身权、财产权进行一定限制，以及开除公职等，对这类内部行政行为，行政程序法典应规定最低限度的程序制约，如要求遵守正当程序原则等；其三，内外行政程序有时很难区分，如审批许可程序，在同一个行政行为中，可能内外程序交织，行政程序法对之规范，自然应统一规范，而不应（实际也不可能）对二者加以区分，只规定纯外部程序而不规定内部程序。当然，在很多情况下，内外行政行为还是可以区分和应该区分的，行政程序法主要应规范外部行政行为的程序，内部行政行为程序则主要应由专门的内部行政法律文件规范。

摘要:目前我国已经初步形成了以《反不正当竞争法》､《合同法》､《刑法》等共同保护商业秘密的立法模式,但是这一立法模式仍然存在着问题,借鉴世界各国关于商业秘密立法模式的选择,重构中国的商业秘密立法模式,对于保护商业秘密是具有重要现实意义的｡

关键词:商业秘密;立法模式;实体法;程序法

所谓商业秘密立法模式,又称为商业秘密立法体例,是指立法机关在进行商业秘密立法时所采取的立法形式｡一个国家的商业秘密立法模式对该国商业秘密保护极为重要,因为选择何种立法模式,体现了该国对商业秘密的认识及重视程度的不同,从而直接影响到商业秘密保护的力度｡因此,分析目前我国商业秘密保护存在的问题,寻求一种真正适合中国商业秘密保护的立法模式是极其重要的｡

1我国商业秘密法律保护的立法模式

1991年《民事诉讼法》颁布之前,我国法律中没有商业秘密的概念,1986年《中华人民共和国民法通则》为保护商业秘密奠定了法律基础｡此后,我国关于商业秘密保护的条款出现在诸多法律法规中,目前,我国的商业秘密保护是由《反不正当竞争法》､《民事诉讼法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法规及司法解释共同组成的,它们各自对商业秘密的某一或几个方面作了规定,初步建立起了商业秘密法律保护体系｡这种立法模式在保护商业秘密方面起到了一定的作用,但是还存在着很大的不足之处,不能适应日益突出的商业秘密保护的需要,主要有以下几个方面的问题:

(1)立法的分散性｡

民主政治要求政府依法行政，依法行政必须有规范政府行为的行政程序法。我国目前行政程序法的状况怎样？如何加强、完善我国行政程序立法？我国行政程序立法应选择什么样的目标模式、法体模式以及建立哪些基本制度？本文作者就这些问题阐述了有关看法和主张。

一、中国行政程序立法的现状

我国进入九十年代以来，随着社会主义市场经济与民主政治的发展进程，行政法制建设取得了重大进展。《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《行政复议条例》、《行政监察条例》、《国家公务员暂行条例》等一系列规范政府行为、控制滥用权力、保护公民权益的行政法律、法规相继出台，使我国向法治国家的道路迈出了一大步。

我国行政法的立法虽然取得了重要的成绩，但相对于我国经济、民事和刑事立法来说，仍落后不少，相对于世界法制发达国家的行政法立法来说，更是存在着差距。这种落后和差距的最重要的表现就是：我国行政程序立法很不发展，不仅缺少全国的统一的行政程序法典，而且很少单行的专门行政程序法律文件，行政程序的规定仅散见于有关行政管理的法律、法规之中。这些规定很不集中，很不统一。而且有的法律、法规有相应的行政程序规范，有的法律、法规则仅有行政实体规范而完全没有任何行政程序规范。在现行几百上千件有关行政管理的法律文件中，较集中规定了行政程序的法律文件仅有下述几件：（1）1987年2月国务院办公厅的《国家行政机关公文处理办法》；（2）1987年4月国务院批准，国务院办公厅的《行政法规制定程序暂行条例》；（3）1988年12月国务院的《行政区域边界争议处理条例》；（4）1990年2月国务院的《法规、规章备案规定》；（5）1990年12月国务院的《行政监察条例》；（6）1992年9月全国人大常委会通过的《中华人民共和国税收征收管理法》；（7）1994年5月全国人大常委会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（修订）；（8）1994年10月国务院的《行政复议条例》（修订）。

分析我国整个现行行政立法和上述载有有关行政程序规范的各项法律文件，可以发现，目前我国行政立法，特别是行政程序立法，存在着下述问题：

（一）重实体，轻程序。

民主政治要求政府依法行政，依法行政必须有规范政府行为的行政程序法。我国目前行政程序法的状况怎样？如何加强、完善我国行政程序立法？我国行政程序立法应选择什么样的目标模式、法体模式以及建立哪些基本制度？本文作者就这些问题阐述了有关看法和主张。

一、中国行政程序立法的现状

我国进入九十年代以来，随着社会主义市场经济与民主政治的发展进程，行政法制建设取得了重大进展。《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《行政复议条例》、《行政监察条例》、《国家公务员暂行条例》等一系列规范政府行为、控制滥用权力、保护公民权益的行政法律、法规相继出台，使我国向法治国家的道路迈出了一大步。

我国行政法的立法虽然取得了重要的成绩，但相对于我国经济、民事和刑事立法来说，仍落后不少，相对于世界法制发达国家的行政法立法来说，更是存在着差距。这种落后和差距的最重要的表现就是：我国行政程序立法很不发展，不仅缺少全国的统一的行政程序法典，而且很少单行的专门行政程序法律文件，行政程序的规定仅散见于有关行政管理的法律、法规之中。这些规定很不集中，很不统一。而且有的法律、法规有相应的行政程序规范，有的法律、法规则仅有行政实体规范而完全没有任何行政程序规范。在现行几百上千件有关行政管理的法律文件中，较集中规定了行政程序的法律文件仅有下述几件：（1）1987年2月国务院办公厅的《国家行政机关公文处理办法》；（2）1987年4月国务院批准，国务院办公厅的《行政法规制定程序暂行条例》；（3）1988年12月国务院的《行政区域边界争议处理条例》；（4）1990年2月国务院的《法规、规章备案规定》；（5）1990年12月国务院的《行政监察条例》；（6）1992年9月全国人大常委会通过的《中华人民共和国税收征收管理法》；（7）1994年5月全国人大常委会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（修订）；（8）1994年10月国务院的《行政复议条例》（修订）。

分析我国整个现行行政立法和上述载有有关行政程序规范的各项法律文件，可以发现，目前我国行政立法，特别是行政程序立法，存在着下述问题：

（一）重实体，轻程序。

20世纪90年代以来，经济全球化趋势进一步深化。有关经济全球化对国际经济法律制度的影响，学界已多有研究；而本文拟探讨的是在很大程度上被忽视的另一方面的问题，即经济全球化对传统国际经济立法模式形成的挑战以及发展中国家的应对之策。

一、经济全球化趋势与传统国际经济立法模式的张力

经济全球化趋势对国际经济领域法律制度的创制提出了强烈的需求，而以“各国共同同意”为基础的传统国际经济立法模式严重制约着国际经济领域法律制度的供给。正是这种“供求关系”的失衡，加大了经济全球化趋势与传统国际经济立法模式之间的张力。

经济全球化趋势要求加快国际经济立法进程的动力主要来自两个方面。首先，从经济全球化的深度来看，其意味着各国间在经济上的相互依赖关系愈加密切。按照国际关系理论中“新制度主义”的原理分析，随着各国间经济交往规模的扩大、广度的增加、密度的加强、频率的加快以及影响力的深入，创制更多的国际经济领域法律制度将有利于减少各国经济交往的成本。①其次，从经济全球化的维度来看，全球化已波及贸易（包括货物贸易、服务贸易、技术贸易等）、投资、金融等各个经济领域，原属各国国内法管辖的经济问题不断被跨国化，并进入国际经济法的视野，从而需要制定相应的国际经济法律规则予以调整。

因经济全球化深入而带来的全球经济问题至少可分为协调问题和公共问题两类。②其一，在经济全球化时代，对于各种国际经济交往，如果仍由各国自行其是，使用不同的规则，则各国规则间存在的积极冲突及消极冲突，将破坏交易的稳定性和可预见性，并增加交易的成本，从而阻碍国际经济交往的顺利进行。对于此类全球经济问题的解决，最好的办法是各国能在一致同意的基础上制定统一的国际经济条约或创制相应的国际经济习惯。如果硬性的国际经济条约或国际经济习惯难以形成，也可通过制定国际经济“软法”或由各国政府通过谈判达成相互承认对方标准之协议的方式加以协调。其二，经济全球化将伴随着更多的公共问题，包括经济领域“全球公共物品”的创制和使用问题（如“免费搭车”和“掠夺性使用”等问题）和各国国内经济政策给他国带来的“负外部性”问题等。在这些公共问题上，单个国家不太可能将其行为的社会成本内部化，最好的选择是建立可行的统一法律规则来推动经济合作的进程。总之，随着全球经济问题的日益增加，对国际性集体行动的需求也将上升，而期间国际经济法律规则的供给则必不可少。

从国际经济领域法律制度的供给来看，在各国国内都有一个中央立法机构依靠公权力“垂直式”地制定和修改国内经济立法，当国内经济关系日益复杂，仅靠一个中央立法机构无法满足对法律制度的需求，现代各国都采取“授权立法”等方式加快国内经济法律规则的供给。而国际社会是一种“无政府状态”的国家体系，没有一个权位在各国之上的“世界政府”。在缺乏中央立法机构的国际社会，各国只能通过相互之间的“水平式”博弈，制定国际经济法律规则。由此，国际经济法律规则的供给就不可能像国内经济法律制度那样充裕。

一、一般财产税立法模式及评析

一般财产税又称综合财产税，是对个人或法人的所有财产实行综合课征的一种税制。采取一般财产税制的国家主要有美国、加拿大、瑞典和德国。不同国家的一般财产税的课征对象不一，但大致包括：土地、房屋等不动产；机器设备、库存商品等营业性动产；汽车、摩托车、船舶等家用动产；资源开采权、营业性专利权、股权、公司债券、有价证券等无形动产。20世纪以来，无形资产的征收一般划归为营业税或所得税的征税范围。一般财产税立法模式的法律制度的构建是围绕着动产和不动产展开的，不仅仅限于房屋和土地这些不动产范围。由此，该税制的立法理念和征管方式就会和纯粹的不动产税制有很大的不同。从价值层面来评价，一般财产税立法模式较为公平。因为该制度是把纳税人所有的财产包括动产和不动产综合起来进行评估，然后按不同的税率予以课征。不同的纳税人会因为拥有财产数量的不同而适用不同的税率。从技术层面分析，采一般财产税的国家和地区的税收征管制度比较先进，尤其是配套制度的建设较为完备。因为一般财产税制要求征税机关有及时监控财产流向的权力。

二、个别财产税立法模式及其评析

1.房屋税附属于土地税的立法模式。这种模式盛行于租税历史的早期。如中国周代征收的廛布就是房屋税的起源。廛布是当时课征的土地税的一部分，对三种房屋征收。早期的房屋与土地的关系非常密切，房屋税与土地税一并征收未加分开，原因在于当时的生产力水平比较低下，土地所有者承担土地税就已经不堪重负了，况且房屋交易量小，房屋税的财政意义完全可以忽略不计。这种立法模式虽然已逐渐淡出历史舞台，但直至今日仍有国家使用。如泰国的土地税就包括对房屋和房屋占用的土地征收的房地产税，以及对所有土地征收的地方发展税。

2.房屋税与土地税分离的立法模式。自17世纪开始，随着经济的发展和社会人口的增加，房屋的需求量越来越大，于是土地所有者把土地以各种各样的方式出让或批租，让有能力的开发商进行房屋开发以满足人们对房屋的需求。房地产作为现代社会的高附加值产业，其对国民经济的影响已不可同日而语。基于国家财政收入和宏观调控的考虑，房屋税就有了与土地税相分离的现实基础。这种立法模式构建的一个非常重要的基点就是：不能增加纳税人的税负，否则就会招致纳税人的不满。

3.房屋税与土地税混合分离的立法模式。这种模式就是把房屋、土地与其他不动产合并课征不动产税，又称物业税[2]。在各国和地区的税收征收体系中，有以不动产为单一的课税对象，采用一致税率的类型，这是纯粹的混合制，如我国香港特别行政区的物业税；也有对不动产的不同类别分别规定征收方法和税率的不动产税类型，这又称混合分离制，如新加坡、巴西等国的不动产税。混合分离税制具体制度构建的要义是：不同财产门类如房屋、土地和其他建筑物都归于一个统一的税名之下，但税法构成要素可按不同的财产类别分别予以规定。房屋和土地混合分离立法模式的优势在于：税种统一，便于征管；纳税人的税收负担便于测算，较好地避免了重复征税。

民主政治要求政府依法行政，依法行政必须有规范政府行为的行政程序法。我国目前行政程序法的状况怎样？如何加强、完善我国行政程序立法？我国行政程序立法应选择什么样的目标模式、法体模式以及建立哪些基本制度？本文作者就这些问题阐述了有关看法和主张。

一、中国行政程序立法的现状

我国进入九十年代以来，随着社会主义市场经济与民主政治的发展进程，行政法制建设取得了重大进展。《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《行政复议条例》、《行政监察条例》、《国家公务员暂行条例》等一系列规范政府行为、控制滥用权力、保护公民权益的行政法律、法规相继出台，使我国向法治国家的道路迈出了一大步。

我国行政法的立法虽然取得了重要的成绩，但相对于我国经济、民事和刑事立法来说，仍落后不少，相对于世界法制发达国家的行政法立法来说，更是存在着差距。这种落后和差距的最重要的表现就是：我国行政程序立法很不发展，不仅缺少全国的统一的行政程序法典，而且很少单行的专门行政程序法律文件，行政程序的规定仅散见于有关行政管理的法律、法规之中。这些规定很不集中，很不统一。而且有的法律、法规有相应的行政程序规范，有的法律、法规则仅有行政实体规范而完全没有任何行政程序规范。在现行几百上千件有关行政管理的法律文件中，较集中规定了行政程序的法律文件仅有下述几件：（1）1987年2月国务院办公厅的《国家行政机关公文处理办法》；（2）1987年4月国务院批准，国务院办公厅的《行政法规制定程序暂行条例》；（3）1988年12月国务院的《行政区域边界争议处理条例》；（4）1990年2月国务院的《法规、规章备案规定》；（5）1990年12月国务院的《行政监察条例》；（6）1992年9月全国人大常委会通过的《中华人民共和国税收征收管理法》；（7）1994年5月全国人大常委会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（修订）；（8）1994年10月国务院的《行政复议条例》（修订）。

分析我国整个现行行政立法和上述载有有关行政程序规范的各项法律文件，可以发现，目前我国行政立法，特别是行政程序立法，存在着下述问题：

（一）重实体，轻程序。

编者按：本文主要从商事的界定概况；商事的特征新探；商事和民事的区别；我国商事立法模式的选择进行论述。其中，主要包括：商事借中国市场经济的东风，如雨后春笋般地涌现，并呈现出许多新的方式、商事的界定，是商事制度及其立法完善所必须解决的基础性问题、有关的法律主要为单行的商事法或判例、营利、保证商事主体营业的营利性是商法的基本特征之一、互惠、每个参与者都在满足他人的同时给自己带来了利益、保障交易安全是商法的一个基本原则、是否显名不同、商事在显名与否的问题上存在三种情况、责任承担的方式不同、权的存续期间不同、一元结构、二元结构等，具体请详见。

摘要：本文从对商事的界定等基本理论出发，提出并论证商事具有营利、互惠、安全的法律特征。在分析商事与民事的区别的基础上，结合我国目前商事立法以及国外商事立法之概况，通过对一元及二元立法模式的论证分析，提出我国未来的商事立法应当采取二元结构的立法模式。

关键词：商事营利民事立法模式

商事借中国市场经济的东风，如雨后春笋般地涌现，并呈现出许多新的方式。新的表现形式要求有先进的、与之配套的法律法规的保障和规范，然而我国目前关于商事的立法却仅仅体现在《民法通则》中关于民事的制度，以及《对外贸易法》和1991年由外经贸部的《关于对外贸易制的暂行规定》等法律法规中。并且，这些法律已经无法适应商事的发展，加之商事在国际上的广泛应用以及本身具有独特的特点，因此分析其相关理论，并借鉴国外立法例，对我国的未来商事立法的完善提出建议显得尤为必要。

一、商事的界定概况。

商事的界定，是商事制度及其立法完善所必须解决的基础性问题。在中国，法律并没有对“商事”这一概念进行界定，一般适用《民法通则》关于“民事”概念的规定，以及相关法律法规对于特殊商事行为的规定。在国际上，对于商事的界定主要区别在大陆法系和英美法系。在大陆法系，商事依据各国立法例的不同分为营业领域说、商人名义说、商说。①营业领域说认为，商事是一般制度在营业领域的应用，例如证券和保险，这主要为承认民商合一的国家所采用，如瑞士、意大利等。商人名义说则是以商是否具有商人资格入手，认为商事是指具有商人资格的人所为之行为。因此，在采用商人名义说立法例的国家之中，民事主体必须满足商人的条件才能成为人，很大一部分都需要经过工商管理的登记。主要代表国家为日本和德国。而商行为说则以人的特殊视角出发，认为商事应为商的业务行为，采此说的国家把商事限定为商的行为，代表国家为法国。可见，在大陆法系国家中，无论从哪个切入点来界定商事，其所强调的重点是一样的，那就是显名，即人必须以被人的名义与第三人为法律行为，也就是我们通常所说的直接。