立法理念论文范文10篇

关键词:一般条款诚实信用原则立法理念

内容提要:侵权行为法立法过程中，将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新，前者意味着规则中心主义，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位，不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题，并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。

一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读

(一)作为规范模式的“一般条款”。“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”

(二)一般条款之本意。研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。

基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征，又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。(P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”(P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”(P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。(P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。

摘要：过错责任原则的实质是主观归责，无过错责任则是一种客观责任或危险责任，英美法称之为严格责任。在商标侵权领域适用无过错责任原则有助于推进社会公平、提升效率。在我国今后的商标侵权立法中，应该坚持无过错责任归责原则的立法理念及方向。

关键词：商标侵权归责原则过错责任无过错责任公平效率

商标侵权的归责原则作为基本的理论问题较少有人探讨。理论上的不清晰导致我们在保护商标专用权的司法实践中出现了许多的问题。本文拟以经济分析方法为指导，对过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较，并对我国商标侵权立法的历史和现状进行评价。

一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择

(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义

通说认为，过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态，它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责，要求在确定侵权行为人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是单纯依靠行为的客观方面来确定，即不仅以过错作为归责的构成要件，而且还以过错作为归责的最终要件。当然，过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解，商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则，商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展，它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难，即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。

论文关键词：马克思；早期；自由思想

论文摘要：关于法律命题的叙述马克思鲜有专论，论文Ⅰ是其少有的因而愈加显得弥足珍贵的关于法与自由这样的经典法理学论题的著作范例之一。马克思对于辨论的总体评价是无论是出版自由的辩护者也好，还是出版自由的反对者，其实并没有本质上的差别，只是倾向上的不同。马克思对这些人的态度是坚决而明确的“愿上帝让我摆脱我的这些朋友吧！”

论文关键词：马克思；早期；自由思想

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关于法律命题的叙述马克思鲜有专论，论文Ⅰ是其少有的因而愈加显得弥足珍贵的关于法与自由这样的经典法理学论题的著作范例之一。其中汇集众多至今仍脍炙人口广为引证的经典论述。几乎不加掩饰的，激情洋溢的批判与戏谑令我们读来唏嘘不已，或许这是不成熟的马克思，而是保留过多黑格尔、费尔巴哈印记的马克思，或许这也不像稳重而隐晦的哲学家，而更像激情而武断的批判者，但这些能够成为我们阅读的障碍吗？在光明缺失的暗夜，即便是门缝中挤进一缕灯光也会给人带来过豁然开朗的喜悦和欢欣鼓舞的快乐。

文本的内容是直白又明显的，我们从中几乎看不到黑格尔那种类型的论说。叙事的风格也是层次清晰而又流畅的，完全不见德国哲学家惯有的晦涩。单就哲学价值而言，本文可能算不上什么上层之作，但是对于法科学生而言，要研读马克思法律理论文本又是必读文本之一。青年时期的马克思基于对普鲁士社会状况和政治的洞察入微了解，首先展开了对国家权力的批判，包括对君权、立法权、行政权这三大权力的批判。本文是其早期著作系列中对于立法权深刻批判的集中之作。通过对第六届莱因省议会的辩论中关于出版自由和等级议会的探讨，旨在说明辩论的实质不过是等级特殊利益的集中亮相，当时的普鲁士仍然处于自由不完善的境地，出版自由还不曾成为一种真正的普遍的自由。自由需要通过法律加以实现，那么出版法因而显得不可或缺。以下我将立足于法理学学科来具体分析文本中关于自由思想的表达。

我想从两个角度来谈一谈中国民法的现代化新问题，一个是民法典的立法体例新问题，一个是民法典现代化的判定标准及条件。所以，这里是在形式意义上使用民法这个概念，即形式意义的民法。

首先是民法典立法体例的现代化新问题，这也是民法现代化的判定标准新问题。大陆法系崇尚法典法，此一传统肇始于罗马法。而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择新问题，非凡是自从有了第一个较完备的民法典-《法国民法典》，此后各国的民法典编纂似乎都会碰到这个新问题，有关的论争也由此开始。当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定统一的民法典。从各国的论争情况来看，首先碰到的并不是采取哪一范本或模式，好范本的孰优孰劣新问题，而是到底要不要制定民法典。德国民法典制定时，蒂堡和萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典，蒂堡力主制定民法典，并极力推崇法国民法典，而萨维尼反对制定民法典，强调私法是民族意识和民族精神的反映，不能凝固于机械的法条之上；纽约民法典制定时，菲尔德和肯德之间也引发了类似的论战。当然萨维尼并不是反对私法法典化的，他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件，法学家尚担当不起这一历史重任。日本民法典制定时也产生过论争，但焦点主要是法典的施行时间，由此产生了延期派和施行派之争，当然根源还是对法典体例和内容的不同看法导致的，非凡是涉及到亲属法和继续法部分。90年代很多国家修订或制定民法典时同样碰到了模式选择新问题，像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。

我们现在的情况和上述论争有些类似，所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。我们的论战中同样碰到的第一个新问题是要不要制定民法典。现在给人的感觉好象是这个新问题已经解决了，学者已经达成了共识，现在争论的只是采取哪种模式的新问题，是罗马式还是潘德克吞式，其实不然，至少从梁慧星教授所披露的情况来看，有的学者主张松散式或邦联式，在我看来就是不主张制定民法典的，是反对私法法典化的，充其量是法律汇编，而不是法典编纂。

民法典的编纂体例新问题。梁慧星教授总结了当前制定民法典的三种思路，主要是理想主义和现实主义之争，徐国栋教授则将其归纳为“新人文主义”和“物文主义”两种观点。其实从徐国栋教授和梁慧星教授论文所表现出来的观点看，二者的分歧并没有那么严重，这方面，已经有多位学者指出来了（参见张谷、薛军、谢鸿飞等人的论文），我完全同意这些学者的看法。但我想非凡指出的两点是摘要：第一，在某种程度上夸大一些二者的分歧有它的意义，让人们对真正的“物文主义”有所警惕，从一开始就树起人文主义的旗巾，让我们将来的民法典真正能成为一部人权宣言书；第二，通过这种讨论，让我们产生的共识摘要：大陆法系已有的任何一种法典的范本都有其不足和缺陷，而这种不足和缺陷都是基于当时的立法背景，所以，一方面，我们不能企望我们将来的民法典是完美无缺的，另一方面，我们的确应当有所创新，不一定像徐国栋教授所憧憬的那样“成为一种新的范本”，至少我们得反映我们所处的这个时代的大背景，记载当初法国民法典、德国民法典制定时尚未出现的社会变革和社会进步，既反映我们中华民族的精神，体现我们的文化特征，又能顺应世之潮流，能和其他民法文化对话和交流，而要做到这一点，体例上没有创新是不可能的。我们不是为创新而创新，为向世人表示我们有能耐而创新，相反，体例的创新是取决于内容和实质的，没有创新的体例是承载不了新的内容和思想的。

但体例的创新相对于法典的内容而言无疑是第二位的新问题，体例设计得最合理，最科学，最人文化，内容却是陈腐的、保守的、晦涩的、落后的甚至是反人文的，那就真成了旧酒装新瓶。现代化是一个历史的概念判定，是相对的，法国民法典在它诞生的当时是最完美、最现代化的私法典，德国民法典在它诞生的当时也是最完美、最现代化的私法典，尽管二者体例差异甚巨，但在立法当时都不失为符合现代化的标准。当然，它们也都同时是一种新的体例的创造者。所以，我想，判定我国民法现代化的标准，一个是法典的实质内容，一个是法典的体例设计，二者要兼顾，但孰重孰轻是应当明察的。尤其要避免新瓶装旧酒的现象。当然，认为只要内容规定得好，体例怎么设计，篇章怎么布置都无所谓的观点是十分不足取的，也是需要防止的。

一、我国特殊教育法律法规研究概述

通过对建国以来我国特殊教育立法研究文献的分析，笔者认为我国相关研究的主题集中于：对我国特殊教育立法的相关研究，对中外特殊教育立法的比较研究。在笔者统计的21篇文献中，9篇文献对中外特殊教育立法进行比较研究；对我国特殊教育立法进行相关研究的文献最多，共11篇文献。此外，有1篇关于特殊教育立法必要性与可行性的研究。

（一）对我国特殊教育立法相关研究

通过文献分析法和调查法，对我国特殊教育立法历史和现状进行研究。2003年以来的研究文献中，10篇是大陆地区特殊教育立法的研究，1篇是台湾地区特殊教育立法的研究。2013年北京师范大学赵德成发表《台湾地区特殊教育法律的特点及启示》一文，该文介绍了台湾地区以《特殊教育法》为核心的特殊教育法律体系形成的历程，并分析了其法律的六大主要特点。[2]侯晓燕、张岩宇（2007）、郝晓岑（2003）、陈久奎、阮李全（2006）、徐巧仙（2004）对我国特殊教育立法的历程进行了研究。其中侯晓燕、张岩宇（2007）对特殊教育立法的内涵进行了界定，将我国特殊教育立法的演变划分为四个阶段。[3]郝晓岑（2003）总结了我国教育体系的结构特征并分析了目前我国特殊教育立法的层次。[4]陈久奎、阮李全（2006）以人文关怀的视角，在考察特殊教育立法的历史进程、分析我国特殊教育立法现状的基础上，阐释了特殊教育立法的法理基础，并提出和阐明了特殊教育立法理念、基本原则、基本制度，促使特殊教育事业进入法治的轨道。[5]徐巧仙（2004）在介绍新时期我国特殊教育立法的概况的基础上进一步总结了我国新时期特殊教育立法的特征与功能。[6]徐巧仙（2004）、包万平、李金波、郭炜煜（2009）于靖（2010）、庞文（2011）、汪放（2006）分析了我国特殊教育立法存在的主要问题。包万平、李金波、郭炜煜（2009）指出我国特殊教育立法存在行政领导不到位、政策难贯彻；传统教育体制与特殊教育规律存在着冲突；特殊教育法制环境不完善；课程和教学方法难以满足特殊教育的需求等缺陷。[7]于靖（2010）指出中国特殊教育立法存在立法层次低、体系不完善、法律用语不规范、缺乏操作性等问题，并在此基础上对特殊教育法律体系的完善提出相关建议。[8]庞文（2011）对我国学术界关于特殊教育立法的研究文献进行梳理，概述了现有特殊教育立法存在的体系不完善、立法滞后、缺乏可操作性等问题。[9]汪放（2006）在借鉴外国特殊教育发展及其立法经验的基础上，探讨了教育公平与我国特殊教育立法之间的相互关系，以及我国特殊教育的立法如何保障特殊需要人群受教育权的平等实现问题。[10]此外，刘贤伟（2007）认为“全纳教育”是有影响的国际共识之一。意大利、美国、英国等发达国家是世界上较早实施全纳教育政策的国家，拥有成熟和完善的“全纳教育”体系。将这些国家的“全纳教育政策”与中国的特殊教育政策进行对比，可以找出中国特殊教育政策的不足。国际与国内的教育发展形势需要中国在“全纳教育”基本理念的指导下完善特殊教育政策和特殊教育立法。[11]

（二）对中外特殊教育立法的比较研究

一部分学者运用比较研究法，将国内与国外特殊教育立法的历程、现状及相关条例等方面进行比较，总结国外特殊教育立法的经验。刘坤（2009）、钟玲(2007)、侯俊（2009）对美国特殊教育立法的经验进行了总结，并分析了其对我国的借鉴意义。刘坤（2009）总结了美国特殊教育立法的两大特点：即适应社会发展需要、及时改进特殊教育立法；特殊教育立法与评估标准想结合。[12]钟玲(2007)在分析美国《障碍者教育法》的起因、基本原则以及该法案的演变与成效的基础上，与我国特殊教育法律法规建设作一比较。[13]侯俊（2009）总结美国特殊教育立法多年来所取得的成就及特点，同时，注意对其先进的特殊教育立法理念的分析。[14]李继刚（2009）认为特殊教育判例法在美国特殊教育法律体系中占有重要地位，对保障特殊学生的合法权益，及解释、说明、修正特殊教育制定法发挥了重要的作用。[15]韦小满（2005）通过回顾美国30年来特殊教育立法中有关评估的法律法规的发展历史，发现任何法律法规的建立都必须经历一个由简单到复杂，由一般原则到具体实施办法，由不完善到逐步完善的过程。[16]此外，还有刘颂、王辉（2000）发表的《特殊儿童家长参与的权利———英美两国有关特殊教育立法的述评》一文，该文详细介绍了并对比了英美两国特殊儿童家长的法定权利。[1]

本文作者：何霖工作单位：四川文理学院学报编辑部

一、我国巨灾保险法律制度研究之意义

我国对巨灾保险法律制度的研究起步较晚，目前最早的研究成果为李学勤《论我国巨灾保险法的构建》一文。［1］直到2008年南方冰雪灾害、汶川“5．12地震”、2010年青海玉树地震等重大自然灾害给我国造成了巨大损失，政府救助和民间捐款等传统救济方式无法满足现实需要时，我国保险法体系，尤其是巨灾保险法律制度上的严重缺陷才予以凸显。由此，对巨灾保险、巨灾保险法律制度的研究成为一时之热。

(一)有效应对我国巨灾风险的需要我国巨型灾害种类多、破坏力大、发生频率高、波及范围广、生命和财产损失极为严重。近年来，我国巨灾波及范围和经济损失呈不断扩大的趋势。巨灾保险法律制度素有“减震器”之称，在防范巨灾风险和抵御重大损失方面具有显著的制度优势。［2］在财政救助、民间捐赠有限，传统保险法的运作机制无法有效应对巨灾风险的背景下，探索和制定适合我国国情的巨灾保险法律制度，为现实所必要且必需。

(二)组织全社会力量抗灾、救灾，构建社会主义和谐社会的需要在灾害频发的情况下，国家通过立法程序，以法律条文的形式规范确定巨灾保险制度及其运作，发挥政府和保险业合力用于灾后重建，已成为大势所趋。［2］巨灾保险法律法规将成为新时期政府更好地应对严重自然灾害、提高防灾救灾能力、提升灾难危机管理水平的需要。同时，2008年上半年时间间隔不长的两次巨灾的发生，使个人、家庭、企业和和社会付出了惨痛的代价，社会对巨灾风险的意识势必会有明显的提高，对承保巨灾的保险产品需求也将会有一个显著的增长。［2］因而，建立巨灾风险保障体系，也是保障和服务民生、促进社会主义和谐社会建设的迫切要求。

(三)克服传统保险法局限，更好地发挥保险业功能的需要事实上，对于巨型灾害的强大破坏力，传统保险法的运作机制无法有效应对。由于地震等巨灾在大多数财险险种中属于除外责任，企业财产保险和家庭财产保险通常不对其造成的损失进行赔付，即使运用通融赔付原则，赔偿金额相对巨额损失仍是十分有限。［2］对巨灾保险法律制度进行系统深入的研究，能够加深对巨灾保险法基本知识的了解与掌握，充分理解其宏观和微观方面的重要意义，准确确定我国防灾减灾法、保险法语境中巨灾保险法所应有的理论定位和实践定位，并结合法制发展趋势和保险法体系建设需要，博采众长，建构对传统保险法体系进行“拾遗补缺”的合理制度。进而在有效防范风险的前提下，加快建立健全巨灾风险管理体系，有利于扩大保险的覆盖面，使保险业更好地服务经济社会发展和保障民生。

1经济法教学中国际性视野缺失的主要表现

1.1教材中相关内容和知识点的缺少

一是在教材内容上，各专业教材的内容适用性不强。各专业编写和选取教材时存在内容、编排体系的固化，缺乏结合司法考试、会计类、经济类资格考试所需的实用法律知识。各专业就其本身而言，选用的教材都不够贴近其特殊设置的培养目标及课程教学的要求。二是在学理阐述上，多是具体的、基本的法律、法规及制度的罗列。较少在国际性视角下对经济全球化背景进行回应与构建。同时，中国经济法原则的协调与整合，及经济法基本制度的变革与创新，经济法实施的更新与完善等方面内容较为缺乏，忽视了经济法主体已经在全球化背景下变化和扩张的现实趋势。

1.2国际性视野在传统教学实践中缺失专业性结合

伴随当今世界科技、经济全球化的迅速发展，国内经济日渐融入世界经济体系，对外经济关系已成为一国经济法不可回避的法律调整内容。具体而言，“所有国家如今都受到跨国的货物、货币、信息、劳工流动的渗透”。“由于经济法主体、主体的行为或者行为的效果，都可能会跨越国境”，从经济法的适用看，税法、反垄断法、金融法等部门法均会产生“域外适用”的问题。中国的成功“入世”使我国经济法“国际性”与经济全球化紧密相连。鉴于国内尚无统一经济立法体系，现存经济法理论又多元化，与一体化、法制化的国际经济规制相接轨，必然要求制定反映当前国际经济秩序的共同法律规制及理念的立法内容，及保障市场经济高效运作的法律治理与实施机制。在入世承诺期，我国已在贸易法、外资法、国际投资法、国际税收、国际环境保护、国际金融等领域进行具体制度建设，以实现国内经济法规和政策与之间的协同性。如国内学者指出2004年《对外贸易法》的修订，“充分遵守了WTO的各项规则和《加入议定书》中所作的承诺，实现了国内法和WTO国际法的衔接。”但这些与时俱进的最新立法内容及理念并没有及时反映在教材的编写和选择中。无疑，这种经济法理论与实践渐趋“国际性”已对我国经济法教学的理念及内容提出挑战。教师在设置教学内容上普遍存在对不同专业的学生千篇一律地讲授相同的法律内容，缺乏结合各专业学生丰富的背景知识，及其对不同章节经济法知识需求的侧重点及差异性灵活设置重点，有选择性补充法律法规、国内外案例的现象。这种单纯解读法律、法规，不仅会使他们感到经济法律既枯燥又难懂，影响了教学质量的提高，国际性视野更是遥不可及之事。

2经济法教学过程中国际性视野缺失的困境分析

中国社科院农村发展研究所和于建嵘先生关于《农民权益保障法》的立法设想，以及对这项工作的推动，有着良好的动机。这种试图以法律方式维护农民权益的初衷，令人敬重和赞赏。特别是以于建嵘先生为代表的一批杰出人士，对维护农民权益所做的努力和贡献，有目共睹。他们取得了一些重要的学术成果，而且产生了良好的社会效果。令人十分敬佩。

我赞成以法律方式保障农民权益。但是，以什么样的法律方式保障农民权益，却值得研究。制定和颁行《农民权益保障法》是不是种好的方式，也值得研究。我认为，《农民权益保障法》的立法设想，在理论上并没有抓住农村法治问题的要害，在法律技术上存在难以克服的障碍，即便它真的出台了也难有多大的实用价值，社会效果不会显著。与其付出巨大的努力去推动这一立法，不如直奔主题地去研究和推动涉农的关键性法律问题，为农村法治框架的建立奠定基础。

在此需要声明的是，我对《农民权益保障法》立法设想的具体内容一无所知，没有接触到这方面的资料。我所指的这一立法设想，是凭我的经验和想象来界定其内容的，也许和发起者所说的立法设想不同。

另外，我要谈的这个题目，也许要用一篇博士论文的篇幅和架构才能表达清楚。但是，由于忙于生计，没有时间和机会坐下来写篇规范的论文，我只能谈谈我认为重要的观点，用粗略的方式来表述观点。

一、《农民权益保障法》立法的必要性及技术和制度障碍

在这个农民权益得不到保障，被大规模侵权的时代，说立法保障农民权益没有必要，是不是需要点勇气？作为一个有十年从业经历的律师，我说制定《农民权益保障法》没有必要，是出于一种理性的怀疑，而不是出于价值判断。耳闻目睹农村失落的现实，看到农民特别是青年农民一贫如洗，缺乏生活出路，流落城市，流落风尘，我痛心但无奈。我办理过一个青年农民杀人的案件，起因是他的未婚妻进城后，最后在各种纠纷引发的冲突中他杀了人。当他面临法律的制裁时，我能感受他内心的痛苦。曾经有一个被政府执法队员打伤的农民找我咨询，问了一个让我难以回答的问题：镇政府在抓计划生育的过程中为了乱收罚款，抓人、打人、抢走财产并毁损财物；既然镇政府执法队打我是非法的，我能不能还手，正当防卫？要在法律上把这个问题说清楚并不容易。因为按照法律规定，只有针对正在发生的犯罪行为，才能实施正当防卫。镇政府执法队乱抓人、乱打人、抢东西不是执法队员的个人行为，而是职务行为，如果说其行为是犯罪，犯罪主体是镇政府。虽然法人可以作为犯罪主体，但政府能成为犯罪主体吗？这种情况在法律上应当怎样解决和处理？为此，我思考研究了很长的时间，并完成了《论行政相对人的权利及其救济》的硕士论文。这篇论文被武大的老师称为当年武大宪法行政法专业最好的一篇硕士论文。说这些，是想说明我对农民是有感情的，但感情不能代替法律，法律应当合乎法理和逻辑，推敲法理时应当有平静的心态和严谨的论证。

一、裁判文书改革回眸

随着审判方式改革的逐步深入,“公正与效率”的主题不断实践,全国各级法院已经充分认识到裁判文书改革的重要意义,纷纷采取措施进行改革,回顾几年来的改革情况,可谓形式多样,各有千秋。如云南省高级人民法院对云南烟草大王褚时健等贪污、受贿、巨额财产来源不明案的刑事判决书。这一判决书与传统的判决书模式相比有一个最大的特点是,在“事实和证据”部分,改变了在高度概括控辩主张之后千篇一律地叙述人民法院“经审理查明”的事实和证据的写法,而是在“事实和证据”部分开宗明义地用“评判如下”作为由头,围绕控辩主张和双方举证、质证的内容,将法官认证的过程、理由和结论予以充分地表述。广州海事法院在制作的裁判文书中,一改传统的“本院认为”判词的表达方式,直接将主审法官的个人意见、包括合议庭的不同意见标明出来。

针对以上各种形式的改革举措,学者罗书平点评为:以“评判如下”的内容取代“经审理查明”的事实和证据的改革举措,完全符合刑事审判方式改革的发展趋势。以刑事诉讼法的修正作为标志的中国刑事司法制度改革的一个重要内容,就是将传统的“纠问式”的审判方式变革为“控辩式”的审判方式。控辩双方的诉讼地位将由形式上的平等逐渐走向事实上的平等,而刑事裁判文书是控辩双方的诉讼地位是否平等的最直接的体现。

司法实践表明,绝大多数的诉讼案件即使是按照普通程序审理的,控辩双方的主张中涉及案件事实和证据的内容,也并不都是“针锋相对”的。因此,这里就有一个如何对控辩主张中有争议的焦点问题进行概括,针对这个焦点问题引导控辩双方举证、质证并在此基础上进行认证的问题;对适用简易程序的裁判文书试行“填充”格式,这种较为“超前”的做法,符合我国司法实践需要。

笔者认为,各地法院所采取的各种形式的改革措施,其中不乏符合现代司法理念的改革举措,但其中注重形式的居多,重视实质的较少,未能把现代司法理念中的核心内涵“公正与效率”真正体现出来,仍然存在着许多不足,尚需进一步规范和完善。

二、裁判文书改革中存在的不足与弊端

我国正处于刑法现代化的转型期，同时也正处于传统刑法理念与现代环境刑法理念擅变的时期，树立科学的刑法理念，包括环境刑法理念，对我国刑事法治有着重大意义。

一、传统环境刑法的价值理念评析

从法哲学角度来讲，传统环境刑法的价值理念是一种“人本主义”的价值观。“人本主义”的刑法思想的内涵是:人类是万物的中心，世界上的一切都是围绕着人的存在而存在，刑法仅在于满足人类的需要。“人是万物的尺度，是存在着的事物的存在尺度，也是不存在着的事物的不存在尺度。”在这种价值理念的指导下，只有人的人身、财产权利受到损害，刑法才予以保护。基于特定经济基础和历史条件，传统环境刑法是建立在人类中心主义观念之上的，其立法思想、价值理念、伦理道德都受到人本主义思想的影响，都有人本主义“影子”的存在。由此可见，传统环境刑法伦理价值理念是存在很多不足的。(一)传统刑法价值理念应对环境问题缺陷分析。首先，传统人类中心主义在哲学上存在缺陷。传统人类中心主义的哲学基础主要是建立在“机械论”的基础上的。在人与自然的关系方面，主张人类与自然是对立的，人类是独立于自然而存在，而自然界是也是独立于人而存在，并且认为人类是自然界的控制者和征服者，人类要不断的征服自然以求得发展。这种认识论片面地、孤立地及静态地看待人与自然的关系，否认人与自然存在某种意义上的相互联系与制约关系。“机械论”认为，自然是“死的”，人们可以掠夺、开发和操纵自然，就像人们在驱使和操纵机器一样。在方法论上，“机械论”认为，对事物的理解，最好的办法是从事物的结构上或是部分上进行理解。这种“机械论”的缺陷在于，只见部分不见整体或是将部分当成整体，认为只要认识和抓住部分，就能解决矛盾。这种哲学观和方法论导致了人与自然的割裂和对立，为以后的环境生态危机的爆发埋下了伏笔。其次，伦理观上存在缺陷。传统刑法“人本主义”价值理念的伦理观基础是“人类中心主义”的伦理观，它在很大程度上说明了自我的重要性，反映了人类自身利益的需要。但是，这种利己主义或者说是个人主义的伦理观是危险的，甚至是毁灭性的。概括起来，人类中心主义的缺陷主要表现为以下几方面:第一，人类中心主义将人与自然分裂为主体与客体对抗的二元，把自己当作世界的主宰，极度强调人的利益的至高无上性。这种思想导致了人类会为了自己的利益而使其他物种和生态系统处于危害之中，割裂了人与生态系统之间复杂的网络联系，人类所面临的生态危机正是由这种观念造成的。第二，“人类中心主义”将人所具有的某些特征(如理性等特征)作为获得道德关怀的依据是站不住脚的。如果把这些特征作为道德关怀的标准，那就意味着所有低智能的人、植物人将不在道德关怀的领域之内。最后，环境保护理念上存在缺陷。生态环境的污染及破坏具有广泛性、隐藏性性、扩散性等特点，因而危害结果一旦发生便具有极大的危害性，它不仅会使公众的生命、健康和财产受到损害，而且，环境一经污染便很难恢复。如果要消除危害、治理污染，便要花费巨大的人力、财力和物力。西方发达国家在走了一段“先污染后治理”的弯路以后，才逐渐意识到环境污染和破坏的严重危害性，当前西方国家在对待环境问题上采取的是一种“预防为主，防治结合”的全过程控制的理念。全过程控制是与末端控制相对的一种环保理念，其集中体现是清洁生产及其相关制度。体现在刑法上，就是通过对危险犯的规定从而在生态刑法的价值理念上树立预防为主的理念。(二)传统环境刑法理念缺陷的具体表现。首先，从环境犯罪形态上看，主要体现在结果犯形态上。“我国1997年新刑法规定的环境犯罪绝大多数属于结果犯，均要求造成重大损失或情节严重才构成犯罪。”要求以犯罪结果作为犯罪构成必要要件的罪名主要有第338条规定的重大环境污染事故罪;第339条的擅自进口固体废物罪;第340条规定的非法捕捞水产品罪;第341条规定的非法狩猎罪;第343条规定的非法采矿罪等均要求有犯罪结果的出现才可能构成犯罪。对结果的要求主要表现在造成重大环境污染事故，致使公私财物遭受重大损失或重大人员伤亡的后果。情节严重，这主要规定在非法狩猎罪和非法捕捞水产品罪上。“在‘破坏环境资源保护罪’一节里，一共规定了个16罪名，而结果犯犯罪就占了10个罪名。”针对我国环境刑法大量规定结果犯的情况，有学者认为这是由于我国环境刑法起步较晚，并且受传统刑法理论影响较多的缘故。也有学者认为，这是由于我国环境刑法起步较晚，并且受传统刑法理论影响较多的缘故。也有学者指出这种状况反应了我国环境刑法理念上与现实的环境状况不相适应，主要停留在传统刑法理念上。笔者则认为，后者观点在一定程度上揭示了我国环境刑法问题的本质。规范、制度的制定离不开思想理念的指导。结果犯问题表明了当前我国环境刑法的指导理念是建立在传统人类中心主义理念之上的，是传统人类中心主义在我国环境刑法上的具体表现。这种环境立法理念的缺陷在于忽视了对环境利益的直接保护，导致在司法实践中，只要行为人不造成重大财产损失或人员伤亡，即使造成了重大的环境破坏，也不构成犯罪。这使得环境保护成为一张废纸、一个口号而已。究其根源在于其指导理念—传统人类中心主义的缺陷上。其次，表现在环境犯罪因果关系的认定上。环境刑法的因果关系既有一般犯罪因果关系的共性，又有其自身的特殊性。第一，环境污染危害行为更具有隐密性和复杂性。企业在生产中为了避免排污行为被发现，往往会选择较为隐秘的方式进行，如夜间排放污染物、改造排污设施等方式以躲避检查监督。“同时，存在多头排污、多个污染源，这些污染排放混合到一起，使得实践中对污染危害的原因行为的认定变得更加复杂。”第二，危害结果的出现具有滞后性。从排放污染物到危害结果的发生，往往要经过很长时间才显现出来。危害结果的滞后性，一方面增加了司法认定的难度，占用了大量的司法资源另一方面，很有可能使得污染者逃过刑法的制裁，使得环境利益受到损害而得不到刑法的有效保护。再次，表现在环境刑法法益的保护上。“环境法益是指环境法律所保护的，为人们所享有的环境利益。”它有广义和狭义之分，广义的环境法益由两部分组成，即环境生态利益和传统法律所保护的人身、财产利益狭义的环境法益仅指人类本身的利益，如人身财产利益，而不包括环境生态利益。广义的环境刑法法益是指环境刑事法律所保护的，为人们所享有的环境社会利益，包括环境利益、生命利益、健康利益及财产利益。从环境刑法法益的发展历程来看，环境刑法法益经历了从人类中心主义法益到环境法益的演变过程。环境刑法法益的演变是建立在特定历史社会条件下的。我国年制定的刑法并没有专门规定环境犯罪，而是把破坏环境与资源的犯罪放在“危害公共安全”和“破坏社会主义经济秩序罪”的有关条款之中。到了年我国新制定的刑法才在第六章“妨害社会管理秩序罪”中专门列出一节规定“破坏环境资源保护罪”，这是我国在环境刑法领域上的一大进步，但是基于传统人类中心主义的伦理价值观的影响，我国现行环境刑法保护的法益仍存在不足，主要表现在以下两个方面:第一，从利益论来看，该观点认为环境犯罪侵犯的法益只限于人的生命、健康和财产等权益。利益的主体是只能人而非环，，环境不是利益的主体，而是人的利益所作用的对象。环境的利益只有通过人才能体现出来，才能被刑法所保护。因此，该理论认为环境刑法只保护人本身的利益而不是环境法益，如果当人的利益不受到威胁或损害，即使环境利益受到严重的损害，也不能为刑法所保护。这是一种片面、狭隘的利益观，它只意识到对人的生命、健康、财产等法益保护的重要性，而忽视了人是自然界中的一员，人的利益不是孤立存在，而与环境生态利益息息相关的忽视了环境生态利益的特殊性以及其对人的重要性。没有对环境法益的保护，人类其它利益的实现终究是不完整的。第二，从传统环境刑法立法目的上看，传统环境刑法保护环境的目的往往仅限于环境的经济价值、工具价值，而非生态环境本身的价值。其经济价值的过多考虑，导致对生态环境价值的考虑甚少，甚至是没有。例如，我国制定的刑法所规定的非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪，其目的就是为了保护具有经济价值的水产品和猎物，重点并非为了保护生物的多样性，而是为了林木自身的经济价值。

二、生态刑法价值理念的构建

(一)生态刑法人与自然协同进化的价值理念。人与自然协同进化是生态刑法总的价值理念，也应当是整个生态刑法理论与实践的灵魂。人与自然的协同进化的内涵是指，在生态刑法的理论研究和实践过程中，坚持将人类视为生物圈系统中的一个组成部分，人类应与其他物种和其生存环境协调发展。人类污染环境等破坏生态平衡的行为，应当受到法律的严厉制裁。“人与自然协同进化思想就是要求人类重新认识自己与环境之间的协调关系，将自己的行为自觉控制在生态允许的弹性限度内。”将人与自然协同进化作为生态刑法的价值理念，就应当承认自然环境本身有其特殊的不依赖于人的意识而独立存在的价值。(二)生态刑法预防为主的价值理念。预防为主的价值理念是预防为主、防治结合、综合治理的简称。其含义是在生态环境保护中，要把预防环境问题放在首位，事先采取预防措施，防止人类活动对生态环境造成污染、破坏，做到防范于未然。该理念是在总结国内外生态环境保护经验的基础上产生的。构建这项理念的意义在于，首先，它是现代环境保护的灵魂。传统的环境保护仅限于对环境污染和破坏造成的后果给予消极补救，即所谓的事后补救，对环境保护所起的保护作用十分有限，因为环境一旦所破坏，会造成严重的后果，如重大人员伤亡等。第二，这一理念最大限度的体现法律公平与效率。如果环境问题不以预防为主，在出现严重后果后再去治理的后，其付出的代价往往较高，这既不符合市场经济的要求，又违背法律公平与效率原则另一方面。由于造成污染破坏的原因是多方面的，如果对环境问题不综合治理，那势必将增加治理成本，降低环境刑法的保护环境效率。从传统刑法来看，犯罪预防一直以来都是刑法研究的重点。而当前，我国环境刑法在环境保护理念上的滞后、缺失，导致了大量环境犯罪构成均以结果犯为必要条件的局面，如重大环境污染事故罪就是以环境危害结果的发生作为构罪的必要要件，而体现预防为主理念的危险犯犯罪形态却被排除在外。这不能不说是现行环境刑法的缺陷。

三、生态刑法价值理念对生态刑法立法的影响