劳务施工合同范文10篇
时间:2024-05-08 00:14:33
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实际施工人认定问题分析
摘要:随着我国经济社会的发展,业已成为基础设施建设的大国、强国。同时,在法制方面,各项法律法规也在为基建工作的健康发展保驾护航。其中,自2005年以来,最高人民法院先后三次出台针对审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释,并为了保护司法实践中大量存在的无效的建设施工合同中的实际承包方的合法权益,创设了“实际施工人”制度。但随着我国基建领域的快速发展,建设工程施工合同纠纷呈现更加复杂化的趋势,关于“实际施工人”的法律认定问题也引发了一些争议。
关键词:建设工程施工合同;实际施工人;效力性违法事由;履行合同的行为模式
一、“实际施工人”概述
“实际施工人”并非严格意义上的法律术语,其作为《民法典》合同编中建设工程施工合同部分的一个主体概念,最早在2005年1月1日施行的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)中首次被提到。在《解释》中,对“实际施工人”的规定更多的是集中在了对其诉讼地位以及诉讼权利上,如第二十五条、二十六条就非常细致地规定了“实际施工人”可以打破合同相对性向分包人、总包人甚至发包人主张权利,以及其可以主张实现的权利限度等问题。但《解释》并未就如何认定“实际施工人”做出详细规定,仅在第一条中列举了“实际施工人”的一种类型,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的“借资质型实际施工人”。此后,《民法典》生效实施,我国也相继于2019年出台了《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》、于2020年出台了新的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《新解释(一)》)。但是新法及新的司法解释也均未对“实际施工人”的认定做出明确的规定。虽然目前法律、法规、司法解释等正式的法律渊源没有对“实际施工人”进行明确规定,但根据笔者观察司法实践,并参考最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》等文件的观点,目前学界对“实际施工人”的概念已经有比较统一的认识。(一)在主体地位上,普遍认为“实际施工人”应当是对应“名义施工人”的存在,其与分包人、转包人一样,在建设工程施工合同中属于承包人地位,前文所提到的“借资质型实际施工人”,与其相对应的“名义施工人”,就是借给其资质的单位,按照《新解释(一)》第七条的规定,这种情况下的“实际施工人”与“名义施工人”就工程质量问题要共同向发包人承担责任。这个问题在《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中有所阐述:“实际施工人与名义上的承包人相对,一般是指非法转包……的合同承包人。”①(二)在行为模式上,“实际施工人”要对合同工程以承包人的模式进行实质投入,包括工程材料、辅助施工材料、机器设备、组织人力(工人、农民工除外)、投入资金(如工程垫资、质量保证金)等。这个问题在《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中有所阐述:“实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。”②(三)“实际施工人”是无效合同的产物,在合同效力上,“实际施工人”是无效合同的合同主体,导致其合同无效的原因应有如下几种:1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;3.其他违反《建筑法》《民法典》等法律、法规规定的违法承包人,如法律规定禁止分包方再分包,禁止将工程肢解发包的再分包人承包人、肢解工程承包人等。根据上述认识,“实际施工人”应有如下几个类型:1.“无资质型实际施工人”;2.“借资质型实际施工人”;3.“违法承包型实际施工人”。这个问题在《最高人民法院设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》中有所阐述:“《民法典》中‘施工人”’身份的认可是以施工合同合法有效为前提,相关规定并不适用基于非法转包、违法分包合同关系形成的施工人。”本条中“实际施工人”与总承包人、分包人是并列的,其指向的对象与狭义的总承包人、分包人概念不同,专指非法转包和违法分包的承包人。
二、关于“实际施工人”的认定目前存在的问题
在如何准确认定“实际施工人”的问题上,由于相关司法解释规定“实际施工人”可以打破合同相对性,对合同外的关联主体行使其所主张的合同内容的债权请求权,使很多案件的当事人觊觎这种强大的权利,自认为自己的案件涉及建设施工合同的内容,自己就属于“实际施工人”。这种情况一般有如下几个误区:第一,对“实际施工人”所在的合同关系中,合同主体关系、效力性违法事由认定不明,导致错误认定“实际施工人”;第二,对“实际施工人”的行为模式,甚至对建设施工合同的内容认识不清,导致错误认定“实际施工人”。
建设工程施工备案管理制度
第一条为维护建筑市场秩序,加强建设工程施工系列合同的管理,保护合同当事人的合法权益,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《黑龙江省建筑市场管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)及有关规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条本办法适用于在本省行政区域内承建各类建设工程所签订的建设工程施工系列合同,包括建设工程施工合同(以下简称施工合同)、建设工程施工专业分包合同(以下简称专业分包合同)和建设工程施工劳务分包合同(以下简称劳务分包合同)
第三条各级建设行政主管部门依法对施工系列合同进行监督和管理。
第四条签订施工系列合同应当使用省住房和城乡建设厅、省工商行政管理局制定的合同文本,即《建设工程施工合同》、《建设工程施工专业分包合同》和《建设工程施工劳务分包合同》。
第五条签订施工系列合同应当遵守国家的法律法规,遵循平等互利、协商一致、等价有偿、诚实信用的原则。
第六条施工系列合同主体应当具备相应的资质条件和履行合同的能力。
建筑市场信用体系管理制度
第一条为了加强**市建筑市场信用体系管理,维护建筑市场正常秩序,保障各方主体合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条凡在**市城市规划区内从事房屋建筑与市政基础设施工程建设活动的各方主体适用本办法。各方主体包括发包方、承包方、监理企业、造价咨询机构、勘察设计单位等。
第三条市、县(区)建设行政主管部门负责本辖区内建筑市场信用体系监督管理工作,依据**市建筑市场主体信用评价考核标准,定期对各方主体进行分值量化评价考核,考核结果予以公布。
各有关职能部门依据职责做好建筑市场信用体系监督管理工作。
第四条从事房屋建筑与市政基础设施工程建设活动,必须严格执行基本建设程序,坚持先勘察、后设计、再施工的原则。
第五条在本市从事房屋建筑和市政基础设施工程建设活动的建筑业企业应当依法取得相应的资质证书,方可在其资质等级许可范围内承揽工程。禁止建筑业企业允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程。
关于无效建设工程合同的认定与处理原则
建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同不仅关系到双方当事人的利益,其所涉及的工程还关系到第三人或社会公共利益。因此,我国对建设工程实行严格的准入制度。《建筑法》、《招投标法》对建设工程施工合同进行了严格的规定。在审判实践中,违反建设法律而导致合同无效的情形经常发生。本文对建设工程合同无效进行探讨,分析合同无效的法律后果,希望能避免无效合同的签订,减少因合同无效给国家、当事人双方造成的损失。
一、无效建设工程合同的认定
合同无效是指合同虽然已经成立,但因违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益,自始不能产生法律约束力的合同。不能产生法律效力是指不能形成任何合同当事人缔约时所期望的法律效果,而不是指不形成任何法律后果。在合同无效的情况下,会形成返还财产、损害赔偿等民事法律后果。无效合同在性质上是自始无效和绝对无效的合同。当事人无须向法院或仲裁机构主张其无效,也不得履行,即使已经开始履行的,也应立即停止履行。我国《民法通则》第58条第1款规定了7种无效民事行为,包括:(1)无民事行为能力实施的;(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危,使对方在违背真实意思的情况下实施的;(4)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(5)违反法律或者社会公共利益的;(6)经济合同违反国家指令性计划的;(7)以合法形式掩盖非法目的的。我国《合同法》第52条的规定更为严谨,规定:“有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”《民法》关于无效民事行为和《合同法》关于无效合同的规定均适用于建设工程合同。可见,无效建设工程合同是指由发包人和承包人订立,因违反《民法》、《合同法》等法律规定而认定无效即没有法律约束力,国家不予承认和保护,甚至要对违法当事人进行制裁的建设工程合同。《民法》和《合同法》对无效合同的规定是抽象的、具有普遍性的,而建设工程合同则有其独特性,内容丰富、复杂。建设工程合同无效也有其特殊性,下面作具体分析。
实践中,导致建设工程合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面,综合考虑建设工程合同的特点和实际情况,无效建设工程合同主要有以下几类:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。
建筑施工企业的施工能力是保障建设工程质量的前提条件,我国相关法律对建筑施工企业的资质要求非常严格。《建筑法》第13条规定,根据建筑企业的注册资本、专业技术人员,技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级。在取得相映资质证书后,方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果承包方不具备法律、法规对其资质要求或违反了法律、行政法规的强制性规定,发包方所签订的施工合同应当无效。在签订建筑工程施工合同时,对承包方的资格审查主要是承包人有无企业法人营业执照,是否具有与所承包工程相适应的资质证书。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定,“承包人超越资质等级许可的范围签订建设工程合同的,在建设工程竣工前取得相应资质等级范围,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”即,在施工中取得相应资质等级的,根据合同效力补正理论,可以认定合同有效。
工程项目合同管理论文
一、合同的基本概念及在建筑工程中的作用
合同是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。
我国的《合同法》规定,双方当事人在签订合同时应遵守下列原则:1、自愿原则;2、合同的法律原则;3、诚实信用原则;4、公平原则。
我处是法人单位,各项目经理部在未经处授权的情况下,一律不得对外签订经济合同。对外经济合同必须经过处有关部门的审定后由处统一签订或授权签订。
工程项目施工管理的过程实际上就是履行合同的过程。就我处而言,项目经理部要履行承包商与业主签订的施工合同、与处签订的经济责任承包合同、及处与劳务承包人签订的劳务承包合同,此外还要履行因项目实施需要签订的物资采购合同、加工合同、运输合同、租赁合同、保险合同等。
合同管理在工程项目管理中具有十分重要的地位,已成为与进度管理、成本管理、信息管理并列的一大管理职能。下面,我首先将我们涉及的合同中一个特别重要的合同-----承包商与业主签订的施工合同,其在施工中的作用及有关内容向大家作一简要介绍。
建设工程施工合同纠纷产生及防治
摘要:近年来,随着经济和社会的不断发展,我们可以看到我国的工程规模正处于日益增长的趋势,因此建设工程在我们日常生活中的位置越来越重要,那么同时它所伴随产生的一系列建设工程合同纠纷也显得极其重要。虽然短期内这些问题对我们的工程施工不会带来太大的影响,但是长期下去这些问题必将会成为我们的工程施工产业正确运转的绊脚石。因此我们只有深入实践调查发现这些问题,并联系实际一起解决问题,我国的工程建设产业才能日益朝着一个健康稳定的趋势发展。
关键词:工程;合同;纠纷;防治
目前,我们可以发现,在经济全球化的这一大背景之下,我国的经济和社会都取得了较大的发展,其中表现最为明显的便是工程建设的规模正在不断地扩大。虽然工程规模的扩大不仅反映了人民生活水平的不断提高,同时也反应出了我国经济水平的而不断上涨。但是这一规模的扩大也给工程建设这一行业本身的发展带来了一些相应的弊端,即建设工程的合同纠纷。因此我们可以认识到这一问题的解决方案对工程建设的持续发展来说是显得尤为重要的。但现实生活中有很多诸如司法资源的有限性、相关部门的工作失职、解决机制的不完善等因素严重影响了合同纠纷的解决,因此为了保证经济秩序的正常运行和工程建设行业持续不断健康的发展,笔者通过自己的实地调查与多年的工程经验总结,对这一问题的解决提出了相应的解决方案,希望对广大从事工程的相关技术人员提供一些参考和借鉴。
一、我国建设工程施工合同纠纷的产生
(一)建设工程施工合同产生纠纷的原因
就我国建设工程施工合同产生纠纷的原因而言,笔者以自身总结与他人的探讨的方式,总结出了以下几方面的原因:一是合同双方权利与义务的不对等性,也即是合同的不合理性导致了合同纠纷的产生,这些合同内容中大多对发包方的权利制约很少,相反对承包方的权利制约了很多,同时也对承包方的义务做出很多规定,这就为工程埋下了隐患,同时也引起了合同纠纷的必然发生。二是普遍的合同违约现象,合同中虽然对合同双方的权利与义务都做出明确相应的规定,但是总有一方常常会不按时履行义务而导致工程的延误,造成一些不必要的损失。三是合同文本本身的不规范性,就目前来看虽然我国已经出台了《建设工程施工合同示范文本》,国家希望以此来达到规范承发包双方的权利、责任从而达到降低工程风险的目的。但是现实生活中仍然有些包发方总是采取一些不合理的手段来签订一些不平等、不规范的合同,在出事之后又利用含糊、笼统的条款来转移工程风险。四是合同条款的前后矛盾性,即合同内容出现前后不一的现象。这种合同由于受到签订人或者是拟约人文化水平的限制,亦或是受到法律知识欠缺的影响,导致我们所签订的合同文本出现合同条款前后矛盾或不一致的情形等,诸如此类的原因都对合同纠纷的产生起到了一定的助推作用。
我市工程施工管理方案通知
第一条为加强建筑市场管理,维护建设工程施工合同当事人的合法权益,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《建设工程工程量清单计价规范》和《省建设工程造价计价管理办法》等法律、法规和规章的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条本办法适用于本市行政区域内的各类房屋建筑、市政道路、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的施工合同(以下简称施工合同)。
本市范围内的建设工程勘察、设计、监理、设备采购、造价咨询、招标、工程代建等建设工程合同适用本办法的可参照执行。
第三条市建委、市工商局为市建设工程合同行政管理部门,下设市建设工程合同管理办公室,作为施工合同的日常管理机构。各县(市、区)建设行政主管部门和工商行政管理部门负责属地建设工程施工合同管理。管理部门的主要职责:
1.宣传贯彻国家有关经济合同方面的法律、法规和方针政策;
2.全面推广施工合同示范文本,并组织指导完善;
施工合同全民管理论文
论文摘要:随着市场经济的不断深入,尤其我国加入WTO后,建筑市场全面与国际接轨,建筑企业是否注重合同及合同管理已成为企业经营成败的关键。结合我国施工企业合同管理中的常见问题,针对企业如何依法经营、防范和规避经济风险,对新时期施工企业合同的信息系统管理进行了探讨。
论文关键词:施工企业;合同;信息系统;管理
随着改革开放,建筑市场不断规范,建筑业的不断发展,合同管理已经成为施工企业的全民管理,它的研究将给我们带来更多的启示。
1引言
随着我国社会主义市场经济体系的建立和不断完善,国内建筑市场在逐步走向法制化和规范化;市场经济在某种意义上可说是法制经济、契约经济、合同经济。随着我国加入WTO组织,尤其是申奥的成功给建筑业带来了勃勃生机,我国建筑市场将逐步与国际建筑市场接轨,国外建筑商的进入使建筑市场的竞争将更加激烈,承包商如何完成工程施工,争取更大的经济效益、争取索赔和避免反索赔,最终使整个工程项目取得成功,合同管理已成为工程项目管理中举足轻重的内容。一个企业的经营成败和合同与合同管理有密切关系。因此,必须十分重视合同及合同管理,而且合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。本文结合笔者多年来的一些经验作些探讨,可为施工管理人员的工作提供借鉴和参考。
2施工合同管理中的常见问题
施工项目管理论文
摘要:施工项目是指企业自工程施工投标开始到保修期满为止的全过程中完成的项目。施工项目管理是企业运用系统的观点、理论和科学技术对施工项目进行的计划、组织、监督、控制、协调等全过程管理。
关键词:项目管理现场施工
项目管理的内容与程序要体现企业管理层和项目管理层参与的项目管理活动。项目管理的每一过程,都应体现计划、实施、检查、处理的持续改进过程。
企业法定代表人向项目经理下达“项目管理目标责任书”确定项目经理部的管理内容,由项目经理负责组织实施。项目管理应体现管理的规律,企业利用制度保证项目管理按规定程序运行。
项目管理的内容主要包括:编制“项目管理规划大纲”和“项目管理实施规划”,项目进度控制,项目质量控制,项目安全控制,项目成本控制,项目人力资源管理。项目材料管理;项目机械设备管理,项目技术管理,项目资金管理,项目合同管理,项目信息管理,项目现场管理,项目组织协调,项目竣工验收,项目考核评价和项目回访保修。
项目管理的程序主要有:编制项目管理规划大纲,编制投标书并进行投标,签订施工合同,选定项目经理,项目经理接受企业法定代表人的委托组建项目经理部,企业法定代表人与项目经理签订“项目管理目标责任书”,项目经理部编制“项目管理实施规划”,进行项目开工前的准备,施工期间按“项目管理实施规划”进行管理,在项目竣工验收阶段进行竣工结算、清理各种债权债务、移交资料和工程,进行经济分析,做出项目管理总结报告并送企业管理层有关职能部门,企业管理层组织考核委员会对项目管理工作进行考核评价并兑现“项目管理目标责任书”中的奖惩承诺,项目经理部解体,在保修期满前企业管理层根据“工程质量保修书”的约定进行项目回访保修。
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