犯罪控制视野下刑事审判模式

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1.实现刑事司法公正的功能

公正是一个历史的、相对的概念，在不同的社会制度、经济条件和历史时期内具有不同的形式和内涵。但是，作为评价某种行为的标准和刑事司法的最高价值，公正仍是人们追求的理想目标，具有强烈的历史发展延续性，尤其在刑事审判中，司法公正被看作是实现刑事审判目的，合理保护国家、社会和个人权益的一种重要保障。“司法制度和司法程序真正永恒的生命基础就在于它的公正性。公正是司法价值观中的第一要素，这是不容置疑的。”（35）司法公正具有实体公正和程序公正两方面含义。所谓实体公正，在刑事审判中表现为认定罪名准确、罚当其罪，也就是要公正裁判。这是人类在刑事审判活动中共同的追求。然而，由于刑事审判是由已知推断未知的活动，这一追求有时是无法完全实现的。因为法官因种种原因可能不能认定案件事实，因此其裁判仅是由法律授权终止诉讼的一种法律行为，并不能等同于实体公正。为了保证最大限度地实现实体公正，程序公正的问题就被提了出来。所谓程序公正，是指规定国家司法权全部运行过程的理性形态。按照其实质要求，程序公正主要包含两个内容：其一，要求法官的独立性和公正性。这意味着法官在诉讼中处于中立的地位，并依据法律作出裁判，不受任何外来因素的干预。其二，当事人双方的平等性。这里的平等意味着人格的平等、利益的均等和权利的对等，也就是西方法学家所说的诉讼双方“平等武装”。“程序公正包含了审判公正、程序合法、公正执行等内容，其与实体公正相比，具有可把握性和可操作性，并可避免为了追求实体真相而采用刑讯逼供等非法手段可能导致的更多冤假错案出现的混乱局面。”（36）程序公正从实体公正中独立出来，并以自己的可操作性来最大限度地实现实体公正，使得实体公正逐步失去了在诉讼活动中的绝对主导地位。可以说，实体公正与程序公正均是司法活动所追求的目标，二者之间并无孰轻孰重之分。

刑事审判是法制社会中正义的象征，是公正精神的体现，实现刑事司法公正的功能与其说是法律功能，不如说是一种社会功能，而且是层次极高的功能，是法制社会的最基本需要。从犯罪控制的角度来看，每一次公正的刑事审判都会增强犯罪控制的砝码，当事双方只有通过公正的程序获得公正的实体判决结果，才会服判息诉，定纷止争，从而权威的司法得到尊崇，司法的权威得以确立，法制社会通过犯罪控制所期望的良性社会秩序才会形成。另一方面，每一次不公正的刑事审判都有加剧犯罪失控的危险，因为对当事双方不公正的刑事审判是刺激犯罪增长的重要因素，重罪轻判无疑是鼓励犯罪人继续犯罪，轻罪重判也可能促使犯罪越来越重——假如贪污一百万元就可能被判处死刑，那他还有什么理由不进一步贪污一千万元呢？特别是程序不公正的刑事审判，不仅无法使当事双方心服口服，从而“缠讼”不已，并对刑事审判失去信心，而且更为可怕的是，不公正的程序可能“制造”大量的冤假错案，由于现代刑事审判救济程序的设立，导致刑事诉讼的多次重复进行，既降低了刑事审判的效率，又极大地浪费了本已稀缺的司法资源。上述过程中，犯罪控制的弱化显而易见。因此可以说，司法公正是刑事审判实现犯罪控制的支点。

2.提升刑事司法效率的功能

刑事审判模式的设计由于其本质上只追求公正，所谓单位时间内的办案量不在考虑范围之内，最多不过是提出了一个及时或避免不合理迟延的基本原则。“这种设计在司法实践中必然会遇到巨大的挑战，那就是人们不可能容忍无限期拖延对一个案件的审理，同时把另外一个急需处理的案件阻挡在司法门外。”（37）我国台湾省有学者认为，在诉讼上追求权利与在社会上通过交易行使权力是不同的，因为除本案原、被告外，还有成千上万的人们正在或即将利用法院。所以，不能为了某一个案件的审理花费过多的劳力、时间和金钱，从而阻碍了其他案件进入诉讼程序。（38）这就是说，在刑事审判中，每一次拖延案件的审理往往意味着我们在埋头追求司法公正的时候不自觉地误入了另外一个司法不公正的泥潭。

效率在直接的意义上讲与公正有本质区别，即“仅仅效率原则本身不可能成为一种正义观”。（39）一般而言，提升效率将使公正作出不同程度的让步，二者存在一种本质上的对立。因为提升效率一般要求相对放宽对国家行使刑罚权的限制并相对减少或缩短控、辩双方对抗的机会和时间，如此则必须容忍办案错误率有一定程度的增长。然而公正与效率之间并不是水火不相容的，相互对立的事物如果能找到结合点往往产生神奇的效果。追求司法公正与司法效率的平衡或调和，无疑是完善刑事司法制度的最重大的课题。正如美国经济学家奥肯所言：“提出平等与效率的抉择问题，当然不意味着每件对一方来说是好的事情，就必然对另一方是坏的。”（40）在更深远的意义上也可以说，效率是另一种形式的公正，落实到刑事审判中，就是尽最大可能无拖延地解决所有已经起诉的刑事案件。值得注意的是，司法效率是在保证案件质量的前提下进行的，而不是对快速结案的片面追求，它体现了司法资源有限性对诉讼活动的制约。效率是为了使公正尽快地实现、以最小的代价实现。这是由于刑事诉讼是一种消耗大量人力、物力和财力的活动，在司法资源相对不足的情况下，对其消费效果提出经济合理性要求也就理所当然了。刑事审判作为诉讼活动的重要组成部分，对司法效率的提升负有当然的责任。不过，在刑事审判过程中，如果出现了公正与效率无法平衡或调和而处于正面冲突的情况，还是应该确立公正优先的理念。就是说，刑事审判在考虑效率要求时，对控辩均衡对抗与法官居中裁判的“等腰三角结构”的基本格局不能因顾及效率而进行过多地改造，特别是对控辩平等这一带有极强程序性的核心要件。如果因考虑效率而使控诉高于辩护，那么刑事审判活动就成了效率优先，这与司法公正是背道而驰的。

就犯罪控制而言，通常情况下，刑事审判的司法效率越高，纠纷解决的渠道越畅通，其所体现的犯罪控制力度就越强；司法效率越低，刑事案件积压越多，犯罪控制的力度就越弱。换句话说，司法效率几乎可以看成是刑事审判中犯罪控制的同义语。但是，也要清醒地认识到公正优先于效率，司法公正是刑事审判中犯罪控制的主旨和灵魂，如果丧失了司法公正，也就意味着犯罪控制的根基轰然倒塌，所谓的司法效率只能是一时的表象，长久来看，由于司法救济程序的存在，刑事审判的重复进行在所难免，纠纷并不能彻底解决，这不仅造成司法效率的降低，而且必然导致犯罪控制方面出现更为严重的问题。从我国目前的情况来看，首先应当采取各种措施和通过程序设计确保司法公正的实现，比如，刑事审判应当为证据裁判主义提供基本程序、方式和空间；遵守公开审判原则，保证在法律规定的框架下实行最大程度的公开；确保法官的中立性，这是独立行使职权和公正司法的前提；在公开的法庭上，在公众的注视下，刑事审判应当为双方当事人地位的平等提供充分的条件保障等。在这个前提下，刑事审判过程也需要进一步提升司法效率以达到犯罪控制的理想目标，如严格遵守法定期限，注重刑事审判的及时性原则；建立证据开示制度，提升庭审工作效率；尝试采用辩诉交易程序，以及实行普通程序简化审，或者扩大简易程序的适用范围等等。这方面国外有许多成功的经验可供借鉴，如在美国，为实现司法效率，联邦证据规则第403条允许法官排除那些本来具有可采性的证据，只是因为该证据的采用会花费过多的时间或可能误导陪审团。该规则第611条授权法官可以在法庭上控制证明的次序和询问证人的方式。（41）同时，证据规则中的推定和司法认知也都有利于提高效率。另外，美国大量适用辩诉交易，也为其刑事审判程序的整体效率的提高创造了条件。（42）

3.保证司法民主的功能

刑事审判保证司法民主的功能就是通过刑事审判活动中普通民众的广泛参与，实现民主化司法，保证人们对国家司法权的行使享有广泛的参与权和决策权。“在一个民主法治的社会，凡是国家机关，均应受到国民直接或者间接的约束，即使是司法机关也不能例外。”（43）为了显示国民是国家的主人和司法权来自人民，各国根据本国的具体情况，设立了国民参与司法的不同方式。具体来说，主要有以下几种：（44）（1）公民法官制度。就是把公民直接任命为法官，负责特定案件的审理。其最具代表性的是英国的治安法官。在英国，大约有2.7万名治安法官，他们大多是兼职的，负责治安法院管辖的案件的审理及重罪案件的预审。其处理的案件数量占英国全部刑事案件的90％以上。（2）陪审团。就是由公民组成的陪审团和法官予以分工来进行审判的制度。在英美法系国家，从公民中任意的符合条件的陪审员是负责案件事实的法官，而诉讼的指挥、证据的取舍、法律的适用则由职业法官负责。在美国，对于重罪案件，还实行大陪审团审查起诉的制度。（3）参审制。就是由陪审员和职业法官一起组成合议庭，共同审理案件，认定事实，适用法律。参审制适用于大陆法系国家，如德国的舍芬庭、法国的重罪法庭以及我国的人民陪审员制度等。

从犯罪控制的角度出发，公民参与司法可以减轻法官的工作负担，节省司法开支，从而间接的提升了司法效率；陪审员是从民众之中选出的，他们能够保护弱者，维护公民权利，避免出现职业法官由于长期的工作习惯形成的冷酷心理和官僚化作风；陪审员参与刑事审判，还可以了解司法的运行状况，保持对法律的信念，有利于维护社会秩序和建设法制国家；由于陪审员也是普通人，对于他们作出的判决，被告人易对裁判产生认同心态，有利于罪犯认罪服法，积极改造，重归社会，从而达到犯罪控制的客观效果。另外，与此相关的是，公民通过参与旁听法庭审理受到直观、生动的法制教育或者通过各种媒体表达对自己所了解的刑事案件的不同看法也是司法民主的表现。这在犯罪控制方面也具有不容忽视的作用，因为在公开审判的法庭上，控辩双方就案件事实和证据以及围绕被告人的刑事责任问题进行正面交锋、激烈辩论，本身就是一个传播法律知识和法律意识的过程；同时每一个对刑事案件发表看法的公民都在自觉或不自觉地阐述自己犯罪观的内容，从而成为犯罪控制环节中的一员，或多或少在为犯罪控制作出有形或者无形的贡献。

值得一提的是，我国上海市徐汇区法院于2002年8月开创了一项在国内尚属首次的闪耀着司法民主精神的刑事审判改革——量刑答辩制。（45）该院在对一个在上海市淮海路抢劫一位女士手机的被告人开庭审理的过程中，公诉人要求法庭判处被告人有期徒刑四年，被告人的辩护律师在行使量刑请求权时则认为，被告人对被害人造成的伤害并不严重，且涉案手机已被被害人夺回，庭审中被告人又能坦白交代犯罪行为，请求法庭判处被告人三年有期徒刑。被告方就刑期与公诉人“讨价还价”，这是上海徐汇区法院“答辩量刑”的新尝试。该制度将刑事审判的量刑权一分为三，公诉机关享有量刑建议权，辩护方享有量刑请求权，法官在保障控辩双方权利的基础上行使最终的量刑决定权；在分权的基础上，法院在庭审辩论阶段增设一个新的量刑答辩程序，作为合议庭评议的前置程序，法官需就公诉人与被告人、辩护人在量刑意见上的差异，组织双方就具体量刑幅度进行充分的答辩，并在判决书中进行评判，阐明最终量刑的理由。在笔者看来，量刑答辩制不仅体现了当事人共同参与诉讼的原则和刑事审判的民主化，而且就犯罪控制而言，这种尝试显然具有积极的作用，这种类似于量刑阶段的辩诉交易，有利于被告人认罪服判和及时息讼，可以考虑在全国某些地区进行试点，待观察其效果以后进行推广。

三、刑事法官的态度与犯罪控制

（一）走下“法律化身”神坛的法官

任何一项刑事判决，看起来是由法院的名义作出的——这当然十分必要，因为不能让法官（包括陪审员，下同）独自去面对社会，同时在一个法制国家，法官躲在刑事程序的背后从而受到保护也被认为是合乎常理的，但事实上所有的刑事判决都是由具体的法官斟酌全案的事实、证据并且依据有关的法律规定作出的。从法理上说，法官和法院都是国家审判权的行使者，不同的是，法院是抽象的行使者，法官是具体的行使者。在表现形式上，法院是庄严的国徽、肃穆的法庭和挂有“某某人民法院”牌匾的一级国家机构。因此，全国各地各级的法院给普通公民的印象，应当是趋同的，共性大于个性的。而法官则是一个个具体的个人，他们在身材、相貌、口音、性格、人生经历、专业背景等方面都存在很大的区别。不过，我们在法律条文中看到的“审判人员”、“法官”这些名词所体现的仍然是抽象的法官，只有在对具体个案的处理过程中，纸上的法官才走进了现实生活，成为活生生的裁决者。法律关于法官和法官行为的规定实质上只是对法官的最低要求，一名法官完全遵守这些法律规定审理案件，并依法最终作出公正的判决，可以说他是一名合格的、称职的法官，当然做到这样已经很不容易。

然而，由于刑事案件千变万化，诉讼程序错综复杂，控辩双方的争议交锋形势跌宕起伏，法律的相关规定又大多较为原则而且常常时过境迁，因此仅仅成为一名“合格的法官”机械遵守法律规定而不是把握法律的精神从事刑事审判，似乎并不能满足国家和社会的需要。美国学者博登海默形象地描述了法律问题的复杂性和处理这些问题所需的能力：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此。”（46）在一个高度法制化的社会中，人们对法官提出了更多更高的要求，期待着涌现大量通过刑事判决平息纠纷，维护社会秩序，实现犯罪控制目标的优秀法官。现代法官被“要求恰如其分地把握法律的精神，把法律内涵的人文关怀、公平正义反映在司法活动中，特别是在一些特殊案件中，需要运用大量的法律原则和规则解决同一纠纷，作出非此即彼的判断时，理性的法律价值观念、缜密的逻辑推理、渊博的学识和丰富的司法阅历显得尤为重要。”（47）

正是如此，人们逐渐把法官从“法律的化身”这样一个神坛上一次又一次地请入现实生活中，越来越将其作为一个普通人的身份来考察他们的行为及其裁判结果。在这一过程中，法官不再是面无表情、对世事不闻不问、对犯罪增长漠不关心的“石佛”，而成为同样受认知因素、情感因素和某一价值观约束的活生生的人。人们通常认为法官的裁判决定于案件事实与法律规则，这听起来很有道理，其实不尽然。“按照传统的刑事诉讼模式，对于刑事法官的裁决唯一具有法律意义的变量是事实。法律是恒定的，刑事法官的个性不起作用。但这一模式与事实不符。”（48）因为一方面案件事实的存在虽然是客观的，但很难说法官认定的案件事实就是客观的；另一方面，法律规则本身和人们对法律规则的理解并不是一成不变的，法律规则的实然与应然之间相距甚远，而且同一个法官在不同时期处理前后类似的两个案件时对同一法律规则的理解也可能有很大的差距。这样，法官的态度或个性就成为影响刑事裁判的重要因素，有时候甚至是决定性因素，当然法律规则始终是法官态度的脊梁，因为“法官除了法律便没有别的上司。”（49）而犯罪控制理念又是刑事审判中法官态度的晴雨表，这是由于在大多数情况下，“犯罪不仅是一种对权利或利益造成损害的有害行为，同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为，”（50）而且国家在一定时期内犯罪现象的性质、程度、规模等状况也是刑事法官作为社会整体中的一员所必然关心的，因而刑事案件比其他性质的案件更能触动或引起刑事法官的复杂情感反应，进而影响到他们在刑事审判中的态度。（51）刑事法官试图通过其刑事裁判影响犯罪控制的面貌和格局，至少认为在对犯罪的司法控制方面大有作为，用他们自己的话来说，这是最后一道关口了。

（二）刑事法官的态度与法律规则

刑事法官在对刑事案件作出裁判时当然应该自觉地尊重和服从法律规则，其理由大致如下：（52）（1）法律规则通过对权利义务的配置以及对违规者的制裁，将人与人、人与社会、人与国家的关系进行规范定型，实现社会的有序化，消除“个人之间的战争状态”，使人们能够享受到和平、有序所带来的安全与舒适。同时，法律规则又是普遍人性的理性产物，它能更合理地反映绝大多数人在现实条件下的普遍人性或者说共同性人性的要求。因此对法官而言，服从规则，依据规则裁判既是对人性中的无限自我性的警惕，也是对当下绝大多数人的人性中的适度自我性的尊重和满足。（2）法律规则是人类长期的智慧和经验的积淀。它不仅是一种规范，还是具有丰富内涵的“一种描述”，“它告诉了人们事物是怎样，同时也指出了事物应当是怎样。”（53）规则根源于历史，立足现实，面对未来，它不仅有处置当下的能力，还有规范、预测未来的功能。因此，对规则的需要和服从是人类对自身认识局限性深刻认识与反思的一种理性选择。法官依靠规则，能够弥补其在认识和把握事物上的不足，更能使其获得对事物清晰、全面、合理的认识，从而保证裁判最大限度的人性化与合理化。（3）法律规则是法官赖以生息和保持其职业特性的土壤，正是丰富的法律规则催生和成就了法官这一行当，如同市场和经济交易成就了企业人和商人一样。法官如果不是以作为其智识优势的法律规则作为裁判的依据，而是随心所欲或者以其他因素决定裁判的结果，法官职业将失去其独特性和垄断性。因此，一个具有自我生存理性的法官职业群体不仅会自觉遵循规则，更会维护规则，并且本能上存在使规则日趋复杂化、精致化的倾向。可以说，服从规则是法官自我生存理性的选择。同时，法官的生成过程就是一个用法律改造人的过程，法官在成为法官之前就已经被“制度化”，而且法官在从业过程中，其制度化也总是处于一种持续的、不断强化的过程中。从某种意义来讲，法官完全是一种“制度背景”（54）的产物，当他们在对案件进行裁判时，由于其“制度化的人性”特色，存在着遵循规则的天性。（4）利用法律规则抵御与化解职业风险是法官自我关怀的重要体现。法官作为利益争执的裁判者，不管其如何衡平和公正，也不论其裁判技艺如何精妙，其裁决结果总是一方败诉，而另一方胜诉，控辩两方双赢的局面几乎不可能发生。就是说，法官的裁决总是导致利益的此消彼长。这种利益格局的变动极易引起对法官的非议、责难甚至攻击。好在依据法律规则败诉方“已经被给予充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只得接受。”（55）另一方面，在整个国家权力体系中，司法权是最弱小的权力分支，这注定法官自身防范与抵御攻击手段的先天不足。所以“法官都坚持声称他们的决定都是‘法律’迫使的，因此他们不应当受输家或任何其他对结果不满的人的谴责，”（56）从而转移或减轻对他们的不满和压力；同时，法官遵循法律规则可以获得立法机关与行政机关的支持，进一步增强对风险的抵御和化解能力，防止或尽可能减轻职业风险给法官个人带来的危害。另外，在大多数情况下，刑事法官都要将被告人送进监狱，甚至在个别情况下还要判处被告人死刑。由于犯罪者毕竟是人类的同类，基于对同类的怜悯，如果法官不是依据法律规则进行裁判，判处刑罚就会给其内心带来压力与不安。如果法官严格遵循法律规则进行裁判，情况则可能相反。因为他们会认为自己的判决代表着正义，至少代表着法律，因而犯罪者是罪有应得。这时候，法律规则成为法官自我心灵保护、自我精神关怀的重要手段。早在1929年，弗兰茨·亚历山大和胡戈·施陶布就已经写道：“法官逃避到虚假精确的条款堆里，法学家对任何试图理解人类动机表现出常常完全令人惊讶的恐惧心理意味着逃避个人责任。如果成功地根据书面法律将某一案件尽可能恰当地同某一条款对上号，（法官）自己的正义感就得到安慰。而对不公正的责任就由不具个人特色的书面法律承担。”（57）

然而，“法律不只是一套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利和义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的过程。”在这个过程中，“法官带进来的……不仅有他广泛的人生和政治偏好，而且还有他们专门的文化能力，即他对法律的知识和经验。”（58）这意味着，司法裁判决不仅仅是机械的适用规则。“如果将法官总是在努力追寻‘惟一’正确的答案，而不是在个人价值和偏好的影响下运用裁量权这样一种描述当真，那就是一个错误。”（59）就是说，法律规则是通过“活生生的人”——法官起作用的，法官个体的知识、经验、价值、偏好、情感等因素无一不影响着裁判的结果。当然，法官个体因素对裁判的影响通常体现为一种综合效用，这种综合效用下法官内心产生的较为持久的心理倾向就被称为法官的态度。现代心理学理论认为，态度由三种基本要素构成：关于对象的信念；喜爱或厌恶对象的情感；以及在信念认知、情感、心理倾向基础上的行为的准备成分。（60）法官的态度也是如此，它以认知信念、价值观念和情感因素为基础，并且一旦形成便具有稳定性特征。虽然任何人的认知信念与价值观念常常与时俱进，情感因素也因人而异，但由于法官严格的任职条件与选拔方式，决定了绝大多数人在就任法官时，其价值观念、情感因素已经进入了相对稳定期，即使发生变化，也通常是渐进式的。法官态度的稳定性意味着法官总是在特定的价值体认下进入裁判活动的，就是说，法官对任何具体案件的裁判都具有态度的预设性，对任何规则的适用都是一种批判的过程，是预设态度下对规则的舍弃或选择。尽管法官的职业特征要求其不应当有显著的态度倾向，也尽管存在有关的法律规则诸如回避制度以排除那些具有显著态度倾向的法官，但是，人的价值体认和情感的客观存在决定了法官态度的存在是客观的，法官总是态度中的法官。（61）而且，态度作为个体对一定对象的客观存在的内在心理倾向，它“不是自足的，也不停止在它们所产生的那种情绪中”，（62）相反，它一旦形成便具有对象性，即“任何态度都是指向某一具体对象的，或者是某一人、某一群体、或者是某一物”，（63）从而影响着事物的发展与结果。

刑事法官的裁判不能无视法律规则，裁判总是规则下的裁判；同时，刑事法官的裁判也无法超越态度，裁判也是态度下的裁判，可以说，刑事裁判不会是纯粹的规则适用结果，也不总是完全决定于法官的态度，而是规则与态度两种取向共同作用的产物，是规则与态度的耦合。（64）法律规则与刑事法官的态度之间是一种相互依存、相互促进与彼此规定、彼此制约的关系。规则为态度的释放与表达提供了正当形式，又从态度那里获得真实性与合理性；同时，规则制约着态度，态度消解规则。（65）

（三）刑事法官的态度对裁判的影响

刑事法官的态度直接或者间接的影响到对案件的裁判，这种影响有时甚至是决定性的。跟任何人一样，法官也有自己的好恶和观念，这些都是在其个人的成长环境、所受的教育及其个人经历的融合下形成的。不管是哪一位法官，也不管他所选取的是哪些材料，要消除其个人的影响是不可能的，“即使是任命其他的人来行使司法权也无济于事，尽管在总体上以及对某个特定的案件来说，这都会影响所作出的判决。”（66）路德维希·本迪克斯首次于20年表的著作中，贯穿着法官判决的非理性力量、事实与法律条文的含糊不清、法律保障的相对性、一种民主的忠于宪法的法官身份、“阶层司法”以及法官脱离生活实际等思想。在他看来，判决不是客观事实，而是判决者的精神创造。性别、年龄、生活经验、对案件和作案人的同情或厌恶、自卑感或自高自大以及自身的经济利益都影响法官作出的判决。判决不只是一种纯粹的逻辑过程的结果，而是受到法官个性的非理性成见的决定性影响。他说：“一名认真的和具有自我批评精神的，了解他的工作的心理界线的刑事法官能体会到他的实际断案与这种断案的社会必要性之间的悲剧。他会意识到，他作出判决的内在必然性受到而且必定受到超越个人观点的影响，这种判决的执行可能导致并且在许多案件中已经导致歪曲事实和强加于作案人。他的实际判断也许不是案情的真实写照，而是由于他个性决定的，因此是歪曲的写照。”（67）

国内有学者认为，法官的态度对裁判的影响主要体现在以下几个方面：（68）（1）法官的态度影响着法官对案件的认知与评价。在刑事司法过程中，法官的裁判建立在案件认知和评价的基础上，但认知和评价总是背景化的，不管是针对案件事实，还是针对法律规则，这种背景便是法官所具有的个体性、预设性态度。态度决定了法官认定案件事实和适用法律规则的倾向，影响着法官看到什么，听到什么，想到什么。比如具有强烈女权倾向的法官，因其对妇女的权益持有较一般人更为关注与尊重的态度，对侵犯妇女的犯罪行为往往会产生较强的厌恶甚至憎恨的情感倾向，因而在裁判中，对有利于被害人的事实和法律规则常常十分敏感，惟恐有所遗漏；而对有利于被告人的事实和法律规则的敏感度往往不够，极端情况下，甚至视而不见。其他如存在强烈的儿童保护倾向、男权主义倾向、生态保护倾向等不同态度倾向的法官，在对案件的裁判中，同样会存在与女权倾向的法官类似性质的情况。可以说，法官是态度的法官，态度是预设的倾向，因此，案件事实在进入法官的认知以前，其结果的倾向性已经由法官的态度确定，而在认知中的判断不过是法官对已然倾向的证明和寻求逻辑的自洽。（2）法官的态度决定了其裁判行为的积极性。对法官来讲，他对案件的态度是积极的还是消极的，将直接影响到其行为是积极的还是消极的。更重要的是，法官行为的积极与否不仅仅是行为本身的问题，它会影响到行为的结果——对案件的裁判。虽然积极、热情的态度并非总会产生好的裁判，但是好的裁判通常只能在积极、热情的态度下产生；而低质量的裁判通常是与消极、冷漠的态度相伴而生。这一点在实践中已经被反复地证明。（3）法官的态度决定了其裁判行为的取向甚至结果。社会心理学理论认为，“态度具有动机的作用，它制约人对某一事物的行为方向。广泛地说，个体表现出来的行为通常与内在的态度有一种一致性的关系。”（69）态度本身就是行为的准备状态，是行为的直接准备。虽然法律要求法官是一个高度理性、远离态度的职业群体，但现实中，法官是很难达到那种理想要求的。在很多情况下，法官仍然无法超越态度对行为的直接决定。这种情况常常是一种只可意会、难以言说的境界，我们无法作出明白无误的判断，但完全能够体会到。譬如，当被告人的被控行为的严重程度刚好处于罪与非罪或此罪彼罪的临界，且法官对这一点的认识不成问题时，确定被告人的行为是否有罪、是此罪还是彼罪，则无疑取决于法官的态度。尽管法官不论作出有罪或无罪、此罪或者彼罪的判决，总要在判决书中陈述若干理由，但这些也许并非真正的原因。当然，这种情形是态度直接决定法官行为的一种最显著的表现，但绝不是惟一的表现。

国外的研究成果也早已表明，法官的态度对裁判具有重大的影响。早在1949年，美国犯罪学家弗雷德里克·J·戈代尔根据在新泽西州的调查，确认对刑事法官裁决的主要影响来自法官的个性。这一论断被来自加拿大的经验型调查所证实。这项研究工作是在多伦多大学犯罪学中心的约翰·霍格思领导下进行的，发表于1971年。在1965至1970年间，对安大略省的所有法官用一种标准化的个性调查表——一种关于法官态度和刑法价值观念的调查表——进行调查。此外还用一种裁决调查表对2500个案例作出认真分析：对于刑事判决来说，事实只在9％的案例中起决定性作用，而50％以上的刑事判决是在刑事法官的个性影响下形成的，其余41％的判决只能由事实和个性因素一起来说明。据此他们得出结论：裁决绝对不是在一种不偏不倚、消毒无菌的环境气氛中作出的。法庭审理的戏剧性，法庭上的礼俗和仪式造成一种感情气氛，这种气氛对刑事法官的裁决态度产生深刻的主观影响。“一切迹象说明法官们以选择性的方式来标定他们的社会环境，使环境与他们的个人看法相一致。在形成判决的动态过程中，客观的外部世界被改造成主观世界。其结果就是刑事法官的裁决，这些裁决与法官们的认定相一致，好像是从他们的主观价值观中产生的一样。”（70）可见，法官态度对裁决的影响不仅仅是一种理论上的分析，而且是一种活生生的现实。

在笔者看来，按照理性的逻辑规律指导判决思维过程的刑事法官犹如凤毛麟角，其实他们只是根据一种在司法领域里的习惯做法，主要是无意识地、本能地或直觉地对刑事案件作出裁决。他们分析案件事实组合的各种可能性，常常完全凭感觉，在习惯的甚至是熟练的思考过程中选择在他们看来好像是“正确”的裁决。刑事法官作为一个群体取得一种相当稳定可靠的实际裁决经验，但是他们只是通过对案件信息和事实的解释进行选择才获得的：刑事法官们倾向于把案件信息与他们事先形成的看法——以他们的个人态度为依据——协调起来。同时，他们力求过滤掉可能与他们长期以来形成的犯罪人形象相冲突的信息，并且凭借其获得的信息来决定是否对被告人定罪量刑，希望影响某种公共利益或者在相互冲突的公共利益中作出选择。这往往是不全面的，而且确定一个刑事判决将产生怎样的影响的机会也是有限的，尤其是在我国这样一个类似于大陆法系的成文法国家。一般来说，刑事法官自身在某一特定领域知识的局限性，或者一方或双方当事人在争辩过程中所提供的、用来解释问题的信息的准确度的差异等，都会对法官的准确判断产生影响。另外，刑事法官在审判过程中还会追求一种被称之为“社会的一致意见”所产生的影响，但是在一个多元化的社会中，社会价值观正处于急剧的变化之中，一般情况下，是很难确定是否存在关于某个问题的社会一致意见的。而且，在理解哪些是社会的一致意见时，法官自己的价值观会不可避免地形成思维定式。即使刑事法官本人的正直无私、聪明才智以及严于律己是不容置疑的，但刑事审判中的自由裁量权在潜意识中或在不知不觉中还是会受其个人因素的影响的。量刑可以为此提供一个很好的例子。在相似的情况下，不同的法官所作出的处罚不一样是允许的，只要这一特定的刑罚没有超出可接受的范围。

不过，也应当看到，即使判决的形式在很大程度上受到法官无意识的心理过程的影响，他仍然可以凭借自知之明和自我批评精神作出一种相对客观的判决。对此，卡多佐（Cardozo）法官指出：“你可以说法官在演绎日常习俗时是否比其他人明智和真诚这一点是不能确定的，我并不打算否认这种说法。……事实上，法官所得出的结论必须经受不断的检验和再检验、修正和调整；但是，如果他们是凭着良心和智慧行事，在他们的结论中应该达到真理和智慧的一个平均值。”（71）应该说，法官态度中的认知信念、价值观念、情感因素等虽然因人而异、内涵丰富、表现多样，但是在一个特定的社会时期内，人们对什么是正当的认知信念、合理的价值观念、健康的情感因素等均有一个基本统一的认识和标准，由这些公认的认识和标准所生成与支配的法官态度才是合理的态度，否则就是不具合理性的法官态度。合理的法官态度对裁判的影响是积极的，这种积极性主要从两个方面体现出来：（72）其一，当法官的合理性态度与法律规则的价值取向一致时，有利于法官获得对法律规则的认同与深刻的理解，提高法官服从法律规则的自觉性与积极性；其二，因时过境迁，法律规则本身的价值取向出现“规制的非合理性”（73）时，合理的法官态度能够起到价值平衡的作用，减少因法律规则的不合理而产生的非合理性裁判。不具合理性特别是极端不具合理性的法官态度，对裁判行为及结果的影响是消极的。它存在扭曲法律规则的合理价值取向，产生非合理性裁判的现实可能性，因而需要对法官的非合理性态度进行抑制。

在合理的法官态度中，犯罪控制理念是极其重要的内容。这包括两个相互关联的方面：其一，法官态度中的犯罪控制内容同样能够影响刑事裁判行为及其结果。事实上在我国，大多数刑事法官都对刑罚在犯罪控制中的作用抱有过高的期望值，他们普遍认为，对犯罪予以打击，对罪犯判处刑罚、将其送进监狱甚至处以死刑，就能恢复被犯罪行为破坏的社会秩序，实现公平和正义，并且使被害人得到抚慰。他们甚至认为，惩罚犯罪本身就是犯罪控制，因为他们手中握有并且也只握有这样的权力。于是在刑事审判过程中，他们越来越相信站在他们面前的所有被告人都是有罪的，对罪犯是需要予以打击的，并且对其量刑也越来越重，因为社会上的犯罪现象越来越多，使刑事法官们开始怀疑是由于他们对罪犯适用的刑罚过于轻缓导致的。这当然是一种偏见。犯罪控制中不仅包含着惩罚犯罪，而且包含着不惩罚犯罪。比如对大量轻微犯罪行为的非犯罪化和非刑罚化，在罪与非罪模棱两可或者在证据不够充足时作无罪处理，以及对大量自诉案件的调解等等。同时，由于犯罪控制是一种“度”的选择，其中必然包含着大量人权保障的内容，牺牲人权保障成就“犯罪控制”的想法早已受到人们的唾弃，甚至走向自己的反面成了犯罪失控的代名词。更为重要的是，对犯罪的司法控制毕竟是人类迫不得已的选择，相对于社会控制而言，总是处于次级地位。而犯罪的原因主要是社会因素，基本跟刑罚适用的轻重无关。由此看来，刑罚在犯罪控制中的作用似乎并不像某些法官想象的那么大。因此，在法官态度中是否树立科学的犯罪控制观，是衡量态度是否合理的标志之一。其二，刑事法官通过其裁判行为及其结果影响犯罪控制特别是对犯罪进行司法控制的发展方向，而犯罪控制的客观效果又反过来影响到法官的态度。刑事法官是在一个动态的犯罪控制系统中完成裁判行为的，其裁判结果是犯罪控制中的一个重要环节。在目前的社会背景下，刑罚在犯罪控制中的作用虽然不大，却是不可缺少的必要条件。刑事法官的每一次裁判不仅需要解决被告人的刑事责任问题，而且需要安抚被害人，化解社会矛盾，平息纠纷，维护社会秩序，这些都理所当然是犯罪控制的内容，并且决定着对犯罪的司法控制的未来发展方向。反过来，如果刑事法官的裁判不能发挥出上述功能，则有可能将犯罪控制引入误区，并且形成不合理的法官态度，导致犯罪失控的后果，那就不仅是刑事审判上的失败，更有可能是一个国家和社会结构即将解体的前兆。

注释：

（35）R.A.Posner：“AneconomicApproachtoLegalProcedureandJudicialAdministration”，inTheJournalofLegalStudies（1973），pp.399—451.转引自宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，页354.（36）同上注，页352.（37）马贵翔：《刑事诉讼结构的效率改造》，中国人民公安大学出版社2003年版，页2.（38）邱联恭：《司法现代化与程序法》，三民书局1992年版，页277—278.（39）约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，页67.（40）阿瑟·奥肯：《平等与效率》，王奔洲译，华夏出版社1999年版，页3—4.（41）Felman：EvidenceLawandtheSystem，p.2.转引自宋英辉、李忠诚主编，见前注（35），页353—354.（42）中国政法大学刑事法律研究中心和美国耶鲁大学中国法中心联合主办的中美证据法研讨会纪要，页7.（43）蔡墩铭：《两岸比较刑事诉讼法》，五南图书出版社1996年版，页224.（44）宋英辉、李忠诚主编，见前注（35），页355.（45）/longbook/1072147571_xiangshangdetong/104.shtml.（46）E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页198.（47）李晓宇：“重塑法官文化”，张海棠主编：《程序与公正》，上海社会科学院出版社2005年版，页444.（48）汉斯·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版，页528.（49）《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1979年版，页76.（50）加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，页22.（51）经验表明，不同的情感反应会导致形成不同的态度。喜爱、同情等具有“联接性的情感”能产生一种“联接性的态度”，而与此相反，厌恶、愤怒、恐惧等“分离性情感”则是“一种反对的方式”和“对抗的开始”。参见阿尔弗雷德·阿德勒：《理解人性》，国际文化出版公司2000年版，页217、页209、页215.（52）曾康：“规则与态度：决定刑事裁判的因素分析”，徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》（第一卷），中国检察出版社2003年版，页340—346.（53）伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997版，页4.（54）弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，页203.（55）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，页11.（56）波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页143.（57）施奈德，见前注（48），页527.（58）伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，页38、148.（59）波斯纳，见前注（56），页240.（60）马向真、韩启放：《社会心理学原理与方法》，东南大学出版社1997年版，页185；申荷永：《社会心理学原理与应用》，暨南大学出版社1999年版，页102.（61）曾康，见前注（52），页346—348.（62）休谟：《人性的断裂》，冯援译，光明日报出版社2000年版，页172.（63）马向真、韩启放，见前注（60），页187.（64）“耦合”本是物理学上的一个术语，是指两个或两个以上的体系或两种运动形式之间通过各种相互作用而彼此影响以至联合起来的现象。参见中国社会科学院语言研究室编：《现代汉语大词典》，商务印书馆1981年版，页863.（65）曾康，见前注（52），页350—353.（66）刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年版，页126.（67）施奈德，见前注（48），页527.（68）曾康，见前注（52），页348—350.（69）马向真、韩启放，见前注（60），页186.（70）施奈德，见前注（48），页528.（71）刘立宪、谢鹏程主编，见前注（66），页123—124.（72）曾康，见前注（52），页350.（73）马克斯·韦伯：《经济与社会》，商务印书馆1997年版，页57.