刑事诉讼法解读关于“无必要”不捕

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刑事诉讼法

转变观念拓展“无必要”不捕适用空间

（一）转变构罪即捕观念，树立“三条件”兼备意识。正如前文所述，刑诉法规定采取逮捕的强制措施必须“三个条件”齐备。而在以往侧重于“严”的刑事司法政策下，在检察干警，特别是在侦监干警的头脑中构罪即捕的观念根深蒂固。即认为案件符合有证据证明有犯罪事实及可能判处徒刑以上刑罚这两个条件即可逮捕，忽视了对有无逮捕必要的审查认定，一般不去过多地考虑其他法定、酌定的从轻情节，忽视事实上的隐性超期羁押的存在和对犯罪嫌疑人合法权益的保障，漠视增加了更多交叉感染的机会和对社会的扭曲心理，认为那样会贻误严打战击，怕承担打击不力的后果。而在宽严相济的刑事司法政策下必须综合、全面的审查案卷，准确认定犯罪嫌疑人是否具有法定、酌定从轻情节，对犯罪嫌疑人的认罪态度、能否保证诉讼等进行考查，而后依法做出决定，不符合逮捕三个条件的坚决不捕、可捕可不捕坚决不捕。

（二）转变逮捕为惩罚手段观念，确立逮捕为强制措施意识。逮捕是法定的四种强制措施之一，而且是为了防止被采取其它强制措施后犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性的强制措施，而并非每一案件所必经之诉讼阶段，更不是对犯罪嫌疑人、被告人进行惩罚的手段。司法实践中，有些干警认为只有将犯罪嫌疑人捕了，才是严格执法、公正执法，社会上对法律不太了解的一些公民也是这样的想法，这些观念都严重影响了“无必要”不捕的依法适用。

（三）转变“缓冲地带”观念，进一步坚定严格执法信念。由于逮捕是一种最为严厉的强制措施，而且表明检察机关对案件的有罪认定，一旦错捕就会造成不好的法律效果和社会效果，加之审查逮捕的工作期限较短，要求办案人短时间内就要做出准确判断和决定，所以当遇到疑难案件，把握不准案件性质之时，往往采用“无必要”不捕，一方面表明检察机关已认为涉案人员的行为已构成犯罪，一方面又不捕，防止可能的错案发生和对涉案人员的现实权利的损害。这样处理对案件的下一阶段诉讼有回旋余地，是一个“缓冲地

带”。但是这无疑是对“无必要”不捕的不正确适用，在以往强调不捕率的情况下，会对一些本应作“无必要”不捕的案件造成事实的挤压，造成没有逮捕必要的却捕了，不应当做“无必要”不捕的而做了。

“无必要”不捕的内含与外延

本文题中所称的“无必要”不捕实际是无必要不予批准逮捕和无必要不予逮捕这两种不捕决定的合称。前者是检察机关对公安机关、国家安全机关等侦查机关提请批准逮捕的案件根据法定或者酌定情节做出的“无必要”不予批准逮捕的决定，而后者是检察机关对自侦案件根据法定或者酌定情节做出的“无必要”不予逮捕的决定。

那么何为“无必要”不捕，实际上刑诉法并无明确规定，但顾名思义所谓“无必要”就是没有采取逮捕这种强制措施的必要，那么其具体内含是什么，我们可以通过对两个法条的分析找出答案。一是刑诉法第六十条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”，分析刑诉法本条规定，笔者认为法律已隐含规定所谓“无必要”实质上是指：采取取保候审、监视居住等方法，足以发生社会危险性。二是刑诉法第五十一条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处

有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”

分析刑诉法本条规定我们可以得出两点结论，一是是否采取取保候审或者监视居住这两种强制措施不是由可能对犯罪嫌疑人、被告人判处的刑种决定的，即无论存在判处何种刑罚的可能包括死刑、无期徒刑也可能做“无必要”不捕，这是法定的，二是是否具备社会危险性是实质条件和标准。

所以通过分析上述两个法条，笔者认为有无社会危险性是能否做出“无必要”不捕的核心和实质要件，理论上与判处何种刑罚无关。但是必须说明的是可能判处较重刑罚的犯罪嫌疑人，其社会危险性在绝大多数情况下，必然要远远大于可能判处较轻刑罚的犯罪嫌疑人，考虑到目前中国社会发展阶段、人们对法律、对犯罪的认知程度及司法实践，以“三年有期徒刑”为分水岭是比较合适的。综上，笔者认为，所谓无逮捕必要不捕是指检察机关对有证据证明有犯罪事实，但犯罪嫌疑人的犯罪情节较轻，可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，或者患有严重疾病、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，且具备取保候审、监视居住条件的犯罪嫌疑人，做出的不捕决定。