刑事诉讼法解读关于刑事优先原则

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刑事诉讼法

双维度刑事优先原则在我国刑事附带民事审判中的适用

刑事优先原则要适用于现代审判，需实现现代化转型，首先面临的是理念上的变更，刑事优先不是绝对的刑事优先，而是相对的刑事优先，它是在保证刑事案件得到正确处理的前提下对刑民交错案件的妥善处置方法。刑事优先不是只能通过时间维度上的优先来体现，它还可以通过刑事案件的重要性来体现，将刑事案件与民事部分分离开，单独由刑事庭对刑事案件加以仔细审理，也应当是刑事优先的一种体现，即从刑事优先的单维度模式转向双维度模式（时间维度和重要性维度）。正义不能忽视被告人、被害人、国家任何一方。

双维度模式的刑事优先更加注重刑事诉讼中的利益平衡，兼顾公益与私益、公正与效率，从而实现公权力之间以及权力权利之平衡，充分显扬公平正义之理念，具有明显的现代型刑事诉讼之特点。其次是针对刑事附带民事诉讼的立法修改。

可以先考虑通过司法解释的方式对附带民事案件适用证明标准以及相关的程序问题（包括起诉状的送达、答辩状的提交、举证期限、审理期限等，以保障当事人的程序权利）做出明确规定，适用区别于刑诉的程序，使刑事附带民事诉讼真正兼顾刑诉和民诉，而非完全适用刑诉的规定，或者通过规定引证条款来援引民法、民事诉讼法的规定，这样才能使刑事审判时针对附带民事诉讼充分顾及民事诉讼的特殊性。附带民事诉讼对刑事诉讼不应是盲目保持一致，正如意大利刑事附带民事诉讼的实践一样，刑事部分仅仅对民事部分起指导作用，没有必然的约束力。

控辩双方在附带民事部分上可以考虑适用高度盖然性的证明标准，并给与附带民事诉讼的原告相当的自主处分权、选择权，被告可以反诉。为了克服刑事附带民事诉讼对被害人保护不周的弊端，应规定若刑事案件的犯罪嫌疑人在案发后一定时间内未被抓获，应允受害人独立提起民事诉讼，对涉嫌犯罪的民事侵权行为人，可通过公告送达法律文书的方式，进行缺席审理和判决，让潜逃者承担民事不利后果，而且可以保证民事证据的及时使用不至流失[18]。另外，应当在实定法上允许刑事案件被害人的精神损害赔偿，以保证对刑事被害人的全面保护，刑事优先不代表对被害人精神创伤的漠视。

在刑民交错的案件上，在坚持刑事优先的前提下，应当明确区分同一案件中的刑事、民事部分是否属于不同的法律关系，当民事案件的审理不依赖于刑事案件的认定，可以考虑分离民事部分，或者建议当事人自行起诉民事部分。

若一时难以辨认是刑事案件还是民事案件，可首先进行刑事审查，其间若又有民事案件，则提起附带民诉，或在案件结束后另行提起民事诉讼，如果刑事案件不成立，则转向进行民事审查，但鉴于目前司法实务中常发生公安机关插手经济纠纷的现状，对于经济纠纷与经济犯罪发生交织的案件，可以确立适度的民事审查优先的原则，首先由当事人在检察公诉机关支持下提起民事诉讼，法院在审查中如果发现确有犯罪的基本证据后，由法官将该案件移交公安进行刑事侦查。

当发生刑民交错的刑事案件由于无法在短期内获得处理（比如案情过于复杂），不及时处理民事赔偿就不能够维护被害人的基本生存或者可能是民事赔偿不能实现，被害人又具有基本证据证明被告人侵权，在不过分影响刑事诉讼的前提下，可以先行处理民事部分，然后再解决更为复杂更为重要的刑事部分，从而彰显打击犯罪与保护权利的双重效应，这也是现代刑事（附带民事）审判理念的要求[20]。检察机关在这一过程中主要是基于法律监督职能进行支持民事诉讼的工作（非充当民事诉讼原告），当犯罪证据确凿后再转向支持刑事公诉

21]。检察机关在公诉时对刑民交错案件所作的把关工作有助于公诉指导侦查制度的形成，有利于实现检察权对警察权的制约，从而使相对弱小的公民权利与国家权力实现相对平衡。

司法实践中，有不少附带民事诉讼案件在民事责任和赔偿数额确定上争议很大，审理持续时间较长，影响刑事诉讼的正常进行。为防止刑事诉讼过分迟延，根据刑事诉讼法的规定，法院往往采用先判决刑事案件，再由同一审判组织继续审理附带民事诉讼的办法，但如此则往往造成程序上的混乱，刑事诉讼在上诉、抗诉后已经开始了二审，而民事部分还在一审。

刑庭法官在审理民事案件方面较之民庭往往经验不足，而且由于考绩等原因对附带民诉根本就不重视，加之为避免刑事诉讼过分迟延，只好加快审理民事部分的速度，又降低了民事部分判决的质量。民事当事人对附带民事判决不满意，上诉率高。许多刑事判决没有上诉、抗诉，而民事诉讼则单独上诉，只对民事部分上诉又引起二审法院在审理时诸多程序上的不便。解决的方法是，出于保护权利的需要，适度地扩充附带民诉当事人的选择权，当民事诉讼过分延缓刑事诉讼时，法院可以转交民事庭或者建议原告自行向民庭起诉，审判组织可以变更，但要注重原来刑事诉讼的指导价值。刑事附带民事诉讼，若无法得到公正的民事审判，建议公诉机关对民事部分撤诉（在公诉机关进行公益的民事公诉时）或者建议原告另行起诉，法院裁定中止附带民诉，从而分离民诉、继续刑诉，保证刑民两诉都得到正确处理。这样，在谨守公共利益原则和保护当事人权利的前提下，又通过重要性维度体现了刑事优先的原则。

刑事优先原则双维度的现代转型，有利于刑民法律的协调和公私权益的平衡，促进刑事审判在打击犯罪维护公共利益的同时保护被告人和受害人合法权利不受侵犯，必会给现代刑事附带民事的审判带来新的路径。

刑事优先原则在我国的刑事诉讼中的最主要体现是刑事附带民事诉讼。坚持传统的单维度刑事优先原则已不易适应现代刑事诉讼之要求，笔者通过研究域内外关于刑事优先原则、刑事民事案件交织的理论，主张刑事优先原则的双维度转型，并在刑事优先原则适用于刑事附带民事审判方面作些探讨。

刑事优先的单维度模式

刑事优先原则，传统上亦称“刑事先理”原则，通说认为，它是指同一案件同时涉及刑事与民事两个诉讼时，法律赋予刑事诉讼以相对的优先权。在英美法系主要是指当一个案件同时涉及刑事和民事两个诉讼时，可刑民分诉，但被害人只有在刑事案件审理终结后，才能单独向法院提起因犯罪而造成的损失的赔偿之诉。在大陆法系是指当一个案件同时涉及刑民两个诉讼，则刑事附带民事诉讼，一并加以解决。若急需解决刑事问题，则刑民分离，先刑后民，并由同一审判组织审理。两种模式有一个共同点，即刑事先于民事[1]。这是刑事优先原则的惯常理解。

在我国，刑事优先原则主要体现在刑事附带民事诉讼之中[2]，由于在诉讼客体方面，犯罪事实既是刑事诉讼法律关系客体的一部分，又是民事诉讼法律关系客体的一部分，为了便利诉讼，立法者将两种不同的诉讼法律关系纳入一个诉讼程序。在审理此类案件时，应合理协调两种诉讼的程序，本着“先刑后民”、减少重复劳动的原则进行，审理刑事案件所调查核实的证据、查清的案件事实情况，适用于附带民事诉讼，不需要重复调查。依照刑事诉讼法第78条的规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”即使人民法院认定被告人的行为不构

成犯罪，但是案件仍然是刑事案件，仍然是按刑事诉讼程序审理的，不论人民法院最终作出的判决是有罪判决还是无罪判决，都是刑事案件的判决，因此，附带民事诉讼既然已经提起，就应当一并审理，一并判决，而不因刑事案件中有罪与否而改变性质。只在特殊情况下民事案件置于刑事案件之后审理。

在同时涉及刑事、民事的案件（即刑民交错、刑民交织案件）中，采取刑事优先、先民后刑原则的理由主要是:(一)从保护的法益来看，刑事犯罪所侵犯的是国家和社会整体利益，而民事侵权行为一般是针对个人利益的侵害，二者系公益与私益的关系。及时处罚犯罪从而保护国家社会之利益，从保护权益的重要性上看，刑事优先原则是应当确立的。

（二）从刑事、民事案件不同的证明标准看，刑事案件的证明标准要求最高，刑事诉讼法（162条）中规定是“案件事实清楚，证据确实、充分”，相当于英美法系的排除合理怀疑标准，而民事案件证明标准是相对优势证明标准，即高度盖然性标准。显然，查清刑事案件能够保证整个刑民事案件的相对正确性。反之，若先审理民事案件，就需要对刑事案件再作高证明要求的再一次审理，有重复审理之嫌；若把民事案件审理结果再适用于刑事案件，则很可能使刑事案件得不到公正处理。

（三）从取证的手段看，刑事案件中的取证可以采取民事案件所不能采用的方法，刑事侦查机关拥有法律赋予的侦查手段及强制措施，并有专门的侦查人员和装备。刑事案件的优先，能促进案件证据的有效收集，使整个案件得到更有力的证据支撑。

（四）从公私法特点看，处理刑事案件，需运用作为公法的刑法和刑事诉讼法，刑事案件从过程到结果，都不能由当事人自由决定，其判决结果更具客观性和真实性，而作为私法调整的民事案件，在审理过程中，无论是在程序上还是在结果上，都存在着由当事人自由决定的可能性。民事案件当事人在民事诉讼中，可以依法放弃某些实体上和程序上的权利，其审判结果不一定符合客观实际，可见应该先处理更具客观性和真实性的刑事案件，在此基础上再处理民事案件，其结果会更为公正[6]。

刑事优先原则是我国在刑事附带民事诉讼中所奉行的传统原则，主要是在刑民交错的案件中奉行刑事在时间顺序上的优先，这可以说是一种单维度的优先。所谓“优先”，待遇上占先之意[7]，待遇上占先不是只能通过时间上的优先来体现，同时处理或者后处理的不一定是待遇不占先的。在法学上，“优先”主要体现在优先权上，即指在时间上早于他人的状态，或指比他人享有更高权利的地位[8]。因此针对后者，“刑事优先”还可以从重要性维度来考量。随着我国刑事诉讼的现代化改革的展开，刑事优先原则同样要注入现代刑事诉讼的精神理念，实现考察维度上的现代转型。现代型刑事诉讼是一种利益多元的制度，要兼顾打击犯罪和保护权利、实体公正和程序正当同在、公正与效率并存。因此，它必然是一种权力约束型的,即国家权力相互制衡,国家权力与公民权利能够实现相对平衡的制度[9]。

刑事优先的现代转型涉及刑事诉讼方方面面的制度，并且牵连及刑事审判理念的转型，这种转型需要籍借域外法的理论，并加以系统研究。在本文中，笔者重点探讨刑事优先原则，通过借鉴国内外先进经验，争取在这一原则具体适用问题谈些看法。

现代转型的借鉴——域外关于刑民交织的程序规定

刑事优先原则在国外刑事审判中主要分为英美法系和大陆法系两种类型的做法，分别对应平行式和附带式两种模式。

平行式模式将民事诉讼和刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题由民

事诉讼程序予以解决。被害人在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。这种方式无疑是以强调刑事民事两者各自的特殊性为出发点的。二战后，日本刑事诉讼法深受美国刑事诉讼法的影响，基本抛弃了原来的公诉附带私诉制度，但其刑事诉讼法第347条明确规定法院在对被扣押的赃物应当交还被害人的理由业已很明显时，必须作出将该物品交还被害人的宣判。英美法系的刑事优先主要是基于刑民分立基础上的时间优先模式，兼顾刑事审判中对被害人的赔偿。

附带式模式在欧陆不同国家有着不同的体现。法国刑事附带民事诉讼程序最为发达，其在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性，其主要特点为：

（一）附带民事诉讼请求的主体、客体范围十分广泛，“任何遭受重罪、轻罪、违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼”，“（公诉管辖法院）对一切犯罪事实所造成的损失而提起的民事诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理”，附带民事诉讼不仅可以针对罪犯提起，而且可以针对罪犯的继承人、其他应负责任第三人等提起。

（二）当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民诉，也可单独提起民事诉讼，但其撤回民诉并不能阻止公诉进行，法律另有规定者除外。

（三）因刑事案件犯罪严重程度不同，适用不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的，违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，由同一判决宣判的。

（四）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。

（五）进行附带民事诉讼，应缴纳诉讼费，该费用由原告预交，由败诉方承担。

德国早期的刑事诉讼法没规定刑事附带民事诉讼程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序，但又有许多限制，如提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失，赔偿最高不得超过三千马克，刑事法官享有对民事裁决与否的酌定权等，从而使这一程序实际上被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近，主要是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼。

葡萄牙刑事诉讼法既允许在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，又允许在民事法庭单独提起正式民事诉讼。民事赔偿当事人可以选择其中一种，但是两种形式都是适用民事法律来认定赔偿的标准[13]。在意大利，同样有着刑事附带民事诉讼，但是其重要特点是刑事诉讼做出的判决对民事审判部分没有约束力。另外，丹麦、希腊、比利时、俄罗斯等国刑事诉讼法里都有精神损害赔偿的规定。

附带民事诉讼的处理上，许多国家和地区采取了待刑事判决生效后移送民庭处理的方法，不仅仅通过时间维度来体现刑事优先原则。比如奥地利刑事诉讼法第366条规定，刑庭认为刑事诉讼所取得的结果尚不足以据此对补偿要求作出可靠评判，可通知民事原告人通过民庭解决，且对此不得提出申诉。第368条规定，若对夺走的物品的所有权有争议难以证明，也要通知当事人通过民庭来解决。

南斯拉夫刑事诉讼法第107条规定，如果民事诉讼会大大延缓刑事诉讼可转交民庭。罗马尼亚刑事诉讼法第20条规定，被害人可对刑庭终局判决尚未解决的民事诉讼或所发现的损失，向民庭起诉[14]。我国台湾2002年“刑事诉讼法”第496条：“附带民事诉讼之审理，应于审理刑事诉讼后行之。但审判长如认为适当者，亦得同时调查”，第504条规定:“法院认附带民事诉讼确系繁杂，非经长久时日不能终结其审判者，得以合议裁定移送该法院之民事庭”，该“刑事诉讼法”不允检

察官参与附带民事诉讼。

从这些域外法的规定来看，刑事优先原则作为一个相对的时间优先原则是贯彻着的，但是在两种模式中，往往考虑到民事部分的公平处理，正如欧洲人权公约第6（1）条规定的那样：“在有关自己的民事权利和义务的决定或针对自己的刑事指控中,任何人均有权在合理的时间内、从一个依法建立的、独立和不偏不倚的法庭中获得公正和公开的审理”。

在刑事优先原则的时间优先上基于公平正义的理念作了一些适当的限制，使刑事优先原则通过刑事案件的重要性维度来体现，其内容有：在刑民交错案件中，（一）刑事诉讼是重要的，民事诉讼不可以过分延缓刑事诉讼，否则转交民庭。（二）刑事诉讼的证据规格更高，诉讼程序更严谨，应与民事诉讼区别开来，刑诉不直接对民诉有约束力。应当改变原来附带民诉中若刑事法律与民事法律冲突一律适用前者的做法，刑事案件之重要不等于滥用刑事法律。（三）刑事附带民事诉讼，若无法得到公正的民事审判，则分离民诉而刑诉继续。（四）刑事诉讼是全面保障当事人权利的，附带民事诉讼同样有精神损害赔偿。这样的刑事优先在实现打击犯罪、保证社会公共利益之同时，兼顾到了保护当事人的民事权利，保障实体和程序正义，化解纠纷与矛盾，体现出实体刑法之谦抑和程序法上的权力约束与控制，凸显现代法治公平正义之精神。