交换给付判决运用

导语：交换给付判决运用一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

「摘要」现代民商事交易以双务合同为典型，同时履行抗辩权是合同当事人自我救济的重要手段，兼具“避免授予信用”及“增施履行激励”双重功能。关于同时履行抗辩权问题，我国合同法66条作了明确规定，学界也多有探讨，但在司法实务中尚没有统一的处理方式，我国合同法中关于同时履行抗辩权的规定相当程度尚仍停留在纸面上。这实际上涉及到在大陆法系其他国家已经比较成熟而在我国立法和司法却处于起步状态的一个问题：交换给付判决。

本文以交换给付判决为研究对象，以司法三段论为研究理路，运用比较法的研究方法，循序从大前提——制度分析、小前提——事实分析以及逻辑结论——交换给付判决的程序设计三个层次进行阐述，然后从法院及当事人双重角度对交换给付判决的实现——执行问题进行了研究，最后对整个研究的成果加以归纳总结并在此基础上以实例的解决验证研究的成果。

本文在制度分析和事实分析的基础上，从理论和实务双重角度着重对对待给付判决的程序设计及执行问题进行了探讨，在被告的抗辩选择与法院的判决方式、诉讼费用的负担、反诉与抗辩的关系以及对待给付判决的执行，尤其是被告申请执行的问题等几个方面，都发表了自己的观点，以期通过引进交换给付判决制度，较好地解决涉及同时履行抗辩权案件的裁判方法问题。

「关键词」同时履行抗辩权交换给付判决；执行；反诉

引言

民商事司法实务中经常会出现这样的情形：甲向乙购买货物A，并且未明确约定各自的履行顺序。甲起诉乙，要求乙交付货物，而乙以甲未给付全部价金为抗辩理由拒绝交货。这是一个非常典型的关于同时履行抗辩权的案例，但此时，几个很常见但却不那么好解决的问题摆在司法者面前：如果乙据以抗辩的事实成立，法官当如何处理？是驳回甲的诉讼请求，还是支持甲的诉讼请求？如果支持甲的诉讼请求，如何处理乙提出的抗辩？如果乙以同样的理由提出反诉，与仅仅提出抗辩相比，有何不同的法律效果？关于同时履行抗辩权，虽然我国合同法66条作了明确规定，学界也多有探讨，但在司法实务中尚没有统一的处理方式。我国合同法中关于同时履行抗辩权的规定相当程度仍停留在纸面上。这实际上涉及到在大陆法系其他国家已经比较成熟而在我国却处于立法和司法真空状态的一个问题：交换给付判决问题。本文从理论和实务双重角度对交换给付判决进行比较系统的研究，以期通过引进交换给付判决制度，较好地解决涉及被告提出同时履行抗辩情形下案件的判决问题。

一、案例呈现与问题提出

（一）案例呈现

案例一：

甲向乙购买货物A，双方并未明确约定各自的履行顺序。甲起诉乙，要求乙交付货物，而乙以甲未给付全部价金为抗辩理由拒绝交货。

案例二：

甲向乙购买货物A，双方约定甲于2008年3月1日向乙给付全部货款，乙于2008年3月8日向甲交付全部货物。2008年3月10日甲起诉乙，要求乙交付货物，而乙以甲未给付全部价金为抗辩理由拒绝交货。

案例三：

甲向乙购买货物A，后双方因故解除合同，在合同解除后的清理问题上双方发生纠纷。乙起诉甲，要求甲返还货物，而甲以乙未退还价金为抗辩理由拒绝返还货物。

（二）问题提出

1.症结归纳

上述三个案例分别体现了合同法上的三个问题：同时履行抗辩、先履行抗辩、合同解除后返还原物时的抗辩。由于先履行抗辩在传统民法理论上属于同时履行抗辩的范畴，在传统民法上，并没有先履行抗辩制度，先履行抗辩的观念被包含在同时履行抗辩之下，属于同时履行抗辩的一种特殊情形[①]；而合同解除后返还原物时的抗辩是同时履行抗辩的准用情形[②].因此，这三个问题实际上可归结为一个问题，即同时履行抗辩权。

2.司法实务中的处理方式

假设上述三个案例中的当事人之间没有其他争议，当事人行使上述抗辩权都符合法律规定的程序，原告如不能证明自己已为对待给付，法院对上述案件应当如何裁判？实务当中主要有以下几种做法：

（1）被告的抗辩权成立，驳回原告的诉讼请求。

（2）被告的抗辩权成立，在诉讼中给双方当事人一定时间，待原告满足被告的抗辩要求后再作支持原告的判决。

（3）被告的抗辩权成立，作出原告提出对待给付时，被告为给付之判决。以案例一为例，可表述为“被告乙于甲向其交付全部货物（载明标的物准确种类、品质、数量等）时，应向甲交付全部货款XXX元。”

3.裁判方式的甄别与选择

第一种裁判方式在法理上可以说没有任何问题，但这种处理方式最大的弊病是增加诉讼成本，因为如果法院作出原告败诉的判决，那么原告收到败诉判决后，只能在向对方为对待给付后再次起诉。这样会导致二次诉讼，徒增诉讼成本。从节约诉讼成本和社会资源的角度出发，法院应当作出交换给付的判决[③].

第二种裁判方式在实务上仅仅属于权宜之计，虽然在一些情况下可以比较好的解决问题，但如果原告没有在法院给定的时间内向对方为给付义务，那么仍然不可避免的要在驳回原告诉讼请求和作出交换给付判决两者之间选择。

第三种裁判方式在学理上被称为交换给付判决（同时履行判决或对待给付判决），这种判决方法在德国立法上都有明确规定，在日本以及我国台湾地区的司法实务中也得到了广泛的运用[④].虽然有学者提出交换给付判决违背民事诉讼不告不理原则，但就双务契约给付与对待给付之牵连性及同时履行抗辩权之功能而言，此种判决方法应当赞同[⑤].

本文将以交换给付判决为研究对象，以法学三段论为研究理路，循序从大前提——制度分析、小前提——事实分析以及逻辑结论——裁判方法三个层次进行阐述，最后从法院及当事人双重角度对交换给付判决的实现——执行问题进行了研究。

二、大前提——制度分析

在一个完整的法学三段论中，“法条构成大前提，将具体案件的事实视为一个”事例“，而将之归属法条构成要件之下的过程，则是小前提。结论则意指：对案件事实应赋予该法条规定的法效果”[⑥].因此，研究交换给付判决问题首先应当对大前提即相关法律规则进行研究。本文语境下的大前提主要包括两方面内容：同时履行抗辩权的相关规则；交换给付判决的相关规则。由于我国相关法律制度阙如，因此不仅要对我国相关法律制度进行阐述，同时也应对域外相关制度进行梳理。

（一）同时履行抗辩权的相关规则

我国合同法第66条明确规定了同时履行抗辩权，第67条明确规定了先履行抗辩权[⑦].但正如上文所述，先履行抗辩权被包含在同时履行抗辩权之下，属于同时履行抗辩权的一种特殊情形。因此，我国合同法第66条、第67条的规定共同组成了传统民法上的同时履行抗辩权制度。对我国合同法将先履行抗辩权分门立户的做法姑且不做评价，但有一个观念必须明确：同时履行抗辩权的适用并非仅仅限于“没有先后履行顺序”的场合，物理意义上的同时履行仅仅是一个不可企及的幻象[⑧].

与我国立法将同时履行抗辩与先履行抗辩分门立户的做法形成鲜明对比的是域外立法[⑨]，德国民法典320条、日本民法典530条、台湾民法典264条都是将二者规定在一个法条中，形成了统一的同时履行抗辩权制度，其核心内容为：因契约互负债务者，于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付。但自己有先为给付之义务者，不在此限。

此外，域外立法还规定了同时履行抗辩权的准用制度，德国民法典348条、日本民法典546条以及台湾民法典261条都对此做出了规定，其核心内容为：基于合同解除而发生的双方当事人的义务，必须同时履行，准用同时履行抗辩权的规定。

（二）交换给付判决的相关规则

被告行使同时履行抗辩权时，法院如何判决？德国民法典322条规定：“（1）一方基于双务合同而诉请履行对其负担的给付的，另一方对自己所享有的、到对待给付被履行时止拒绝履行给付的权利的主张，仅具有使该另一方被判决同时履行给付的效力。（2）起诉方须先履行给付时，且另一方陷于受领迟延的，起诉方可以诉请该另一方在受领对待给付后履行给付。（3）第274条第2款的规定，适用于强制执行。”[⑩]在日本民法典、台湾民法典未见德国这样明确规定交换给付判决的条文，但在司法实务中却早已采用交换给付判决的裁判方式[11].

我国对交换给付判决没有任何规定，在实务中也没有一致的做法。但既然我国立法确认了同时履行抗辩权，为一次性低成本地解决此类纠纷，就应当同时对其配套制度——交换给付判决制度予以规定，或者通过案例指导制度发展交换给付判决的裁判方式，具体制度构建容在本文第五部分中详细探讨。

三、小前提——事实分析

在法学三段论中，其结论之真假系于前提的正确性。如果说其大前提的寻求及其正确性系于合乎法学方法所要求的法律解释和法律补充，那么其小前提之认定的正确性则系于将依自由心证认定为存在之法律事实正确地涵摄于构成要件[12].适用交换给付判决的前提是同时履行抗辩权的行使，而适用同时履行抗辩权首先要找到适用交换给付判决的事实，因此有必要对同时履行抗辩权的构成要件进行阐述。但由于同时履行抗辩权的构成要件本身就是一项富有争议的话题，本文无意对其进行详尽深入的探讨，但基于对交换给付判决论证的逻辑必需性，本部分对同时履行抗辩权的构成要件和适用范围进行轮廓式梳理。

（一）构成要件

1.基于同一双务合同互负债务

同时履行抗辩权的发生根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它仅适用于双务合同，不适用于单务合同和不真正双务合同。排除同时履行抗辩权的扩张适用情况，本来意义上的同时履行关系只存在于有“对价关系”的合同之间。

2.须对待给付存在并且已届清偿期

首先，同时履行抗辩权的发生须以被告对原告有对待给付请求权为要件。其次，同时履行抗辩权之行使须以对待给付已届清偿期为要件，倘被告给付义务业已届期，而原告的对待给付义务因同意延期或出现迟延排除情况等原因而未到期时，被告则不能主张同时履行抗辩权。

3.须对方未履行债务或未提出履行债务

原告向被告请求履行债务时，原告自己所负有对价关系的债务未履行，被告因此可主张同时履行抗辩。原告的履行如果已经构成延迟履行或部分履行、瑕疵履行，或者有其他的违约行为，被告都可以主张同时履行抗辩权。

原告虽未履行债务，但已向对方提出履行债务，被告是否可以援用同时履行抗辩权？原告仅仅提出履行，并不意味着原告已经作出实际履行，更何况在提出履行后，也会发生迟延履行、不适当履行、瑕疵履行等不符合约定的问题。因此原告仅提出履行时应当赋予被告同时履行抗辩权，否则，被告可能根本得不到对方的相对履行，或者所得到的履行与合同规定完全不符，被告将遭受不利的后果，这显然不甚公平[13].

4.必须是对方的对待给付可能履行

同时履行抗辩权制度的宗旨之一就在于增施履行激励，如果对方所负担的债务已经丧失履行的可能性，则同时履行的目的便无法实现。于此情形，应当适用合同解除的规定，径行解除合同，而不发生同时履行抗辩权的问题。

（二）适用范围

同时履行抗辩权符合上述构成要件即可适用自不待言，其还存在适用扩张的问题：准用和类推适用。准用是指法律明定将关于某种事项所设之规定，适用于相类似之事项。德国民法典348条、日本民法典546条以及台湾民法典261条[14]即是，规定基于合同解除而发生的双方当事人的义务准用同时履行抗辩权的规定。类推适用是指关于某种事项，于现行法未设规定，法院援引其性质相类似之事项之法规，转移适用于该法律未规定之事项。在台湾地区，1985年台上字第355号判决谓：“同时履行抗辩权，原则上固适用于具有对价关系之双方债务间。然而，虽非具有对价关系之双务契约而生之债务，其两债务之对立，在实质上有牵连性者，基于法律公平原则，亦非不许其准用或类推适用关于同时履行之抗辩。”[15]

我国立法对同时履行抗辩权的准用和类推适用问题未予规定，有必要参考域外相关立法和司法实践，完善同时履行抗辩权制度。但可以肯定的是，同时履行抗辩权至少包括如下请求权基础：我国合同法第66条和第67条及第97条。

四、逻辑结论——交换给付判决的程序设计

在对域内外立法（大前提）及交换给付判决的前提——同时履行抗辩权的构成要件和适用范围（小前提）分别进行了考察与研究后，第四部分将从交换给付判的可行性分析、程序设计以及诉讼负担分配几个方面对本文的核心研究对象交换给付判决的程序设计进行研究。

（一）我国司法中运用交换给付判决的可行性分析

尽管交换给付判决的相关立法（大前提）尚需完善，构成要件和适用范围（小前提）有待深入研究，但这并不影响在现有条件下交换给付判决方法在司法实务中的运用。

一方面，我国现有的立法已经具备了交换给付判决运用的基本条件，因为合同法第66条、第67条及第97条的规定已经构成了交换给付判决的适用条件。虽然我国现行法尚无交换给付判决的规定，但立法也未明确规定禁止，这样法院就可在司法实践中发挥能动性，发展交换给付判决这一判决形式，同时为以后通过立法或司法解释确认交换给付判决留下了制度空间。

另一方面，来自交换给付判决反对者的一个反驳观点是同时履行判决违背民事诉讼法辩论主义原则，乃诉外裁判。但法律不是“铁板一块”，法官也不应当沦为法律的工具，无论如何完善的法律都不可能解决现实当中出现的所有问题，而且有时会出现个别法条违背法总体意旨的现象，这就需要法官运用自己的智识，创造和发展科学实用的判决形式。

促成契约的相互履行和为当事人提供高效便捷的司法程序是民事实体法和程序的两个重要价值，就双务契约给付与对待给付之牵连性及同时履行抗辩权之功能而言，交换给付判决应当赞同无疑。

（二）交换给付判决的程序设计

1.同时履行抗辩权的性质

同时履行抗辩权，在德国民法体系中属于私法意义上的抗辩权（Einrede），它是指某人所享有的、阻碍他人行使请求权的权利。同时履行抗辩权必须加以主张，只有在已存在抗辩权的构成要件且抗辩权人在主张了抗辩权的情况下，法院才会审理。与之相区别的是“使权利被否定的抗辩”（Einwendung），这一意义上的抗辩无须由被告主张，此种抗辩只需任何一方当事人陈述其事实上的要件，即可为法院所考虑[16].

2.被告的抗辩选择与法院的判决方式

既然同时履行抗辩权是需要主张的抗辩权，被告的主张与否便会直接影响法院的判决方式。

（1）被告不主张同时履行抗辩权

在被告未援用同时履行抗辩权时，法院不得依职权将其考虑，而应作出原告无条件胜诉而判令被告径行给付的判决。

（2）被告主张同时履行抗辩权但不成立

若被告援用同时履行抗辩权，则法院应当审查被告的抗辩是否成立，再作裁判。如果被告的抗辩权不成立又没有其他排斥原告诉讼请求的事项存在时，则不采纳被告抗辩意见，作出原告无条件胜诉而判令被告径行给付的判决。

（3）被告主张同时履行抗辩权且成立

如果被告的抗辩权成立，则法院应当作出原告提出对待给付时，被告为给付之对待给付判决。需要指出的是，由于同时履行抗辩权的构成要件之一是“对方的对待给付可能履行”，因此法官在审理时应当查清履行是否可能，如果对方陷入履行不能，则应当向当事人释明诉诸合同解除及违约责任制度解决。

值得注意的是，虽然同时履行抗辩权是需要主张的抗辩权，但在被告提出抗辩且抗辩成立的情况下，法院为对待给付判决不须基于当事人的请求。原告即使明确请求法院为无保留的被告给付判决，法院于被告行使抗辩权时，仍应作出同时履行之判决；被告虽然没有向法院提出交换给付履行判决的请求，只要其已主张同时履行抗辩权，法院也应作出同时履行判决。

（三）两个实务问题

1.诉讼费用的分配

法院作出交换给付判决情形下，到底是那方败诉，那方胜诉，抑或其他？诉讼费用如何分担？

此种附有对待给付条件之判决，实务上一向认为系原告全部胜诉之判决，由被告负担诉讼费用。但也有人认为，被告既然是基于法定的抗辩权而未履行债务，就没有理由让其败诉并承担诉讼费，这种合同的双方当事人在实体法上的请求权可能性是一样的、可互换的，为什么先起诉的一方就可以胜诉而未起诉或者后起诉的一方就只能败诉？

评价这两种观点需要对上述做法背后的政策进行考量。原告全胜诉论者的理由有：（1）原告请求当中被认为包含有请求交换给付的趣旨；（2）原告的诉求获得承认，因而难认为原告败诉；（3）被告虽主张同时履行抗辩权，惟其仅生暂停执行判决的效力，并非否定原告的权利及诉求，不能依此而认为被告胜诉；（4）令被告负担诉讼费，一则符合败诉方负担诉讼费的通则，二来可以鼓励原告积极通过诉讼打破当事人之间债务履行的僵局，而无论是原告负担还是双方共同负担的方案，均起不到这一效果。[17]

但我们认为，不宜将交换给付判决界定为原告全胜诉的判决，诉讼费用也应由原被告双方按照诉讼请求额和抗辩额的实际情况按份负担。因为：（1）原告没有履行自己应当履行的债务就起诉被告，原告本身就有一定过错，诉费全由被告承担不合理；（2）如果由被告承担全部诉费，可能会给一些潜在的原告造成一个激励，即“我不履行到期债务也可以起诉对方，最差的结果也是得到对待给付判决，反正诉费由对方承担。”这样会造成恶意当事人随意诉讼，无谓浪费司法资源。不如由双方共同负担费用来激励双方都诚实自觉履行合同义务角度，在自己没有“做好”前不能要求别人“做好”。

2.反诉与同时履行抗辩

在合同法明确规定同时履行抗辩权以前，当事人习惯采用“诉”与“反诉”的方式主张各自的权利，现在这种情况也大量存在。现行观点认为：被告提出反诉与仅仅提出同时履行抗辩的最大区别在于提起反诉可以使被告取得反诉原告身份，从而获得具有执行力的判决，而不是交换给付判决。但由于反诉情况下是两个诉，故须缴纳两份诉讼费，即使合并审理，这种模式也仍然是高成本的。同时履行抗辩权则可很好地解决反诉高成本弊端。

因此我们主张赋予交换给付判决被告申请执行的权利，以取代反诉制度在该种情形下的适用。但主张赋予交换给付判决被告申请执行的权利但这并不代表在所有场合都排除反诉的适用，在不能适用同时履行抗辩权的情形下或者被告有超出同时履行抗辩内容的请求时，反诉仍有适用的空间。不过在立法没有赋予交换给付判决被告申请执行的权利以前，被告欲获得具有执行力的判决，仍然需要提出反诉，这或许也是一种“相对合理”的做法。

五、判决的实现：执行研究

对待给付判决虽然有利于一次性解决当事人之间的纠纷，有利于提高司法效率，但再好的判决如果无法执行也只能是“摆设的花瓶”。本部分以原告、被告的申请执行作为讨论中心，对对待给付判决的执行问题进行了研究。

（一）原告申请强制执行

1.对待给付判决的执行是附条件执行

法院作出对待给付判决后，原告如何申请强制执行？交换给付之判决系执行附条件之判决，只有在执行条件成就后，才能开始强制执行。因此，原告向执行机构申请强制执行时应当提供证据证明执行条件已经成就。

2.法院对执行申请的处理

一些国家的民事诉讼法或强制执行法对此有明确规定。《日本民事执行法》第31条规定：“债务人的给付是以应与相对给付为交换条件的，只要债权人证明相对给付并已提供时，才能开始强制执行。”[18]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第765条规定：“执行须持债权人对债务人为对待给付后始能实施者，只能在以公文书或者公证证书证明债务人已受清偿或债务人受领迟延，并且将该文书的缮本已经送达后，执行法院才能命令行使执行处分。”[19]

这里就会出现一个问题：如果判决文书虽已生效，但原告无法证明执行条件已经成就，法院当如何处理？是不予受理还是受理后不开始执行？我国虽然没有关于附条件执行立案的规定，但我们认为，对待给付只是对执行的开始作了限制，只要文书生效就应当立案，法院应在立案后审查申请人能否证明执行条件已经成就，如果条件不成就则不能开始执行。

（二）被告申请强制执行

对于对待给付判决，原告可以申请强制执行没有疑义，但被告能否申请法院强制执行？反对者认为“对待给付判决，性质上仅系限制原告请求被告给付所附加之条件，亦即债权人开始强制执行之要件，并非独立之诉讼标的，尚无既判力，亦无执行力，从而债务人自不得请求就债权人对待给付执行。”[20]

按照论者逻辑，如果被告想取得有执行力的判决，只能通过提起反诉取得有执行力的判决。由于原告本诉与被告反诉是两个诉，故须缴纳两份诉讼费，即使合并审理，这种模式也仍然是高成本的。如果法律赋予被告在不必提起反诉的情形下可以取得对对待给付判决申请执行的权利，就会克服反诉模式下的高成本问题。而且，我们在前面对诉讼费用负担的讨论时主张对待给付判决既不是原告胜诉也不是被告胜诉，诉费由双方共同负担的主张恰好与“赋予被告在不必提起反诉的情形下取得对对待给付判决的申请执行的权利”的主张相互配套，相互支持。另外，从经济成本角度分析，这种做法还可以节省被告提出反诉应当交纳的诉讼费用，既可以减轻当事人的负担，而法院也又会因此而付出额外的成本，何乐不为？

因此我们主张，在确认对待给付判决既不是原告胜诉也不是被告胜诉的性质以及由原被告双方分担诉讼费用的前提下，应当赋予被告在不提起反诉的情形下就可以对对待给付判决的申请执行的权利，这样可以节省被告为获可执行判决的社会成本，又可以很好的处理对待给付判决的执行问题。

六、规则总结及成果验证

通过上面对交换给付判决系统化的研究，本部分将全文的研究成果用简洁的规则归纳如下并用这些规则解决文首提出的实务问题，从而验证本文的研究成果。

（一）规则总结

1.交换给付判决的概念及基本范式

双务合同一方当事人为自己应受领的给付而提起诉讼时，另一方当事人主张同时履行抗辩权（在原告履行对待给付之前拒绝履行自己给付的权利）的，其主张仅有使法院判决原告履行同时给付的效力，此种情形下法院作出的判决即为交换给付判决。

交换给付判决的基本表达范式为：被告xx于原告xx向其交付xx时，应向原告xx交付xx.

2.交换给付判决的适用条件和范围和启动条件

（1）交换给付判决适用于被告主张的同时履行抗辩权成立的情形。同时履行抗辩权的构成要件为：基于同一双务合同互负债务；须对待给付存在并且已届清偿期；须对方未履行债务或未提出履行债务；必须是对方的对待给付可能履行。

（2）除上述情形，同时履行抗辩权也存在扩张适用情况，主要是基于合同解除而发生的双方当事人的互相返还的义务准用同时履行抗辩权。

就此而言，在我国现有法律环境下，适用同时履行抗辩权的情形至少有我国合同法第66条“同时履行抗辩权”和第67条“先履行抗辩权”以及第97条合同解除后双方恢复原状的情形。

（3）只有被告主张同时履行抗辩权且成立才是交换给付判决启动条件。法院为对待给付判决不须基于当事人的请求。原告即使明确请求法院为无保留的被告给付判决，法院于被告行使抗辩权时，仍应作出同时履行之判决；被告虽然没有向法院提出交换给付履行判决的请求，只要其已主张同时履行抗辩权，法院也应作出同时履行判决。

3.胜败诉及诉讼费用分配

交换给付判决不宜界定为原告全胜诉的判决，诉讼费用应由法院按照原告诉讼请求额和被告抗辩额的实际情况在原被告之间分配诉讼费用负担。

4.同时履行抗辩和反诉

我们主张赋予交换给付判决的被告申请执行的权利，从而克服反诉在同时履行抗辩权情形下适用的高成本弊端。

5.执行规则

（1）立案条件是判决书生效。

（2）原告和被告都可以申请强制执行。

（3）对待给付判决的执行是附条件执行。申请执行人向执行机构申请强制执行时应当提供证据证明执行条件已经成就，否则执行机构不开始执行。

（二）成果验证与实例解决

我国在归纳总结了本文对交换给付判决的基本规则后，来尝试解决前言部分提到的实例问题：甲向乙购买货物A，并且未明确约定各自的履行顺序。甲起诉乙，要求乙交付货物，而乙以甲未给付全部价金为抗辩理由拒绝交货。

问：如果乙据以抗辩的事实成立，法官当如何处理？是驳回甲的诉讼请求，还是支持甲的诉讼请求？如果支持甲的诉讼请求，如何处理乙提出的抗辩？如果乙以同样的理由提出反诉，与仅仅提出抗辩相比，有何不同的法律效果？

答：如果乙据以抗辩的事实成立，法官应作出交换给付判决，并按照原告诉讼请求额和被告抗辩额的实际情况在原被告之间分配诉讼费用负担。如果乙以同样的理由提出反诉，与仅仅提出抗辩相比，其不同主要在于可以取得反诉原告的身份并获得交换给付判决下无法获得的执行申请权。但我们主张被告提出同时履行抗辩而获得交换给付判决的情况下就有执行申请权，而没有必要为此而提出反诉。

结语

至此，本文的研究成果已经可以较好地解决被告提出同时履行抗辩权情形下的案件处理问题。在本文论题的发掘和研究过程中，笔者深深感到：无论怎么完善的法律都会有漏洞，都可能发生“异化”现象，这就不仅需要法官通过法律方法填补法律漏洞，更需要法官采纳以致发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想。于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作或多或少的修正。这种“超越法律的法的续造”当然也必须符合整体法秩序的基本原则，实际上常是为了使这些原则（相较于法律所规定者）更普遍适用，才有法的续造的努力。“[21]这是法学家拉伦茨在其名著《法学方法论》中给我们的启示，本文中关于对待给付判决的研究，正是作者在这种启示的激励下努力的结果，希望本文能够为我国司法实务界在处理涉及同时履行抗辩的案件时提供参考。

司法实践必须“解决问题”，而且要“把问题解决好”，这也许就是法官不同于学者的角色定位。法官完全采取不同于学者的思路，以法官独特的视角，运用法官自己的智识，去丰富法律、发展法律，也只有在这样的过程中，法官才能感悟到思想的快乐，职业的荣耀。构建中国特色社会主义司法制度，需要每一位司法者的努力。作为新时代的人民法官，我们没有理由不为之努力奋斗！（来源：北大法律信息网）

「注释」

[①]德国民法典320条、日本民法典530条、台湾民法典264条以及，国际商事合同通则（PICC）第7.1.3条可以作证；另参见崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2004年版，第220页，该书中作者将此种现象归结为“同时履行抗辩权的分立”。

[②]参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学1998年版，第170页。德国民法典第348条、台湾民法典第261条明确规定“当事人因契约解除而生之相互义务，准用第二百六十四条至第二百六十七条之规定。”

[③]马强：《试论同时履行抗辩权》，载《法学论坛》，2001年第2期。

[④]关于域外对交换给付判决的立法和司法情况，在本文第二部分中阐述。

[⑤]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学1998年版，第168页。

[⑥]「德」卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第150页。

[⑦]我国合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

[⑧]关于这一问题，清华学者韩世远有精到的见解，参见韩世远：《构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权》，载《中国社会科学》2005年第3期。

[⑨]基于我国民法属于大陆法系，且主要自德国、日本及台湾地区民法继受而来，因此本文对域外相关立法的研究范围仅限于德国、日本及台湾地区。

[⑩]参见陈卫佐：《德国民法典》，法律出版社2006年第二版，第120页及第91页。另，德国民法典第274条规定：“（1）对于债权人的起诉，留置权的主张，只具有使债务人被判决在受领其应所得的给付的同时履行给付（同时履行）的效力。（2）债务人陷于受领迟延的，债权人可以依据此种判决，以强制执行方式追及其请求权；而不履行其所应履行的给付。”

[11]以台湾为例，1940年上字第89号判例基本见解认为：“按被告对原告请求履行因双务契约所负之债务，在裁判上援用第264条之抗辩权时，原告如不能证明自己已为对待给付，或已提出对待给付，法院应为原告提出对待给付时，被告为给付之判决。此项互负债务，同时履行之判决彼此有牵连关系，须于主文项下一并宣示之，不得单独命被告为给付之宣示，而置原告之对待给付于不顾。”参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学1998年版，第167页。

[12]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年第一版，第184页。

[13]王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社，2000年2月，第267页。

[14]此处列举的准用情形的法条并非完全统计，只是准用情形的例证。如日本民法典中准用同时履行抗辩权的法条还有553条、571条、634条、692条。

[15]转引自王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学1998年版，第173页。

[16]参见陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年第一版，第67页。

[17]韩世远：《构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权》，载《中国社会科学》2005年第3期。

[18]白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社，2000年第一版，第212页。

[19]谢怀译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，2001年第一版，第197-198页。

[20]自王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学1998年版，第169-170页。

[21]「德」卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第246页。

姜福晓·四川大学法学院2004级民商法专业法学硕士