论民事诉讼和解体系--自治和解之确立

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摘要

本文旨在详细论述和解体系的前提下，提出构建诉讼中自治和解制度的立法设想，本文分析确立了民事诉讼中自治和解的现实可行性和客观必要，可以在法律上确认当事人之间和解协议的效力，确立自治和解可以给予当事人更加自立，宽松的环境使双方当事人能够确实根据自己的意愿，处分自己的合法权利，更加充分发挥出我国在解决民事纠纷领域中的优势。本文详细阐述了我国和解制度的构建，通过对和解的协议条款，和解的形式以及自治和解协议的效力和自治和解的法律后果等详细分析，明解其法律性质和表现形式，理清它与调解，撤诉的关系，在立法上确立与撤诉、调解并行不悖的自治和解，使之相辅为用，以完善我国的和解制度，补充现行民事案件的结案方式，充分发挥和解应有的功效。和解协议本质，是当事人通过意思，表示设立新的权利义务，变更或者终止原有法律关系以达到息诉的协议，在目前我国法律建设的进程中完善和解制度，补充现行民事案件的结案方式，对于解决人民法院面临繁重审判任务的难题，节约诉讼成本，提高司法资源的分理利用和诉讼效益，树立司法的权威，为广大人民群众提供便利、快捷的司法救济途径，有着重要的意义。

民事诉讼中的和解对于及时解决纠纷，减少诉累，有着重要意义。而我国民事诉讼法关于和解的规定仅有两条，即审判阶段的和解与执行阶段的和解，且较原则，过去笼统和抽象，难以适应诉讼实践的客观需要。本文旨在详细论述和解体系的前提下，提出构建诉讼中自治和解制度的立法设想，对诉讼中自治和解的要件，条款及法律后果加以阐述，调解并行不悖的自治和解，使之相辅为用，以完善我国的和解制度，补充现行民事案件的结案方式，充分分发挥和解应有的功效。

一、确立民事诉讼中自治和解和现实可行性与客观必要。

自治和解反映了合意的本质，符合私法自治的原则。

简言之，自治和解即赋予双方当事人自行达成的和解协议以法律效力，从而终结诉讼的结案方式。民事纠纷产生于私权领域，当事人具有合意解决争议的权利，构建民事诉讼中的自治和解，进一步明确合意的主动性，决定权在当事人先例处分权的真正内涵，对保障当事人的权利，使其享有更为完善的结案方式选择权也有着重要意义。同时，随着市场经济的确立与发展，民事纠纷日益增多，适时地建立自治和解还可以提高案件审结率，以减轻法院面临的巨大压力。

建立民事诉讼中的自治和解，可以在法律上确认当事人之间和解协议的效力。

民事诉讼中当事人的自治和解是平等、公平、自愿原则下进行的，符合法律规定。法官的主持或核准又能防止当事人规避法律，保证了和解协议自身的合法性，保护了当事人的合法权利，在法律上确认双方当事人合意的效力。

建立民事诉讼中的自治和解，是深化审判方式改革，弱化庭前准备工作的需要。

当前，我国正在进行审判方式改革。其核心在于程序的变化。弱化庭前准备工作就是其中的一环。而目前，为了贯彻调解原则，庭前准备工作起了很大作用，它保证了调解可以在此阶段找到契合点。实行改革必然会使现在的试行调解失去存在的基础，而建立自治和解正可以适应改革的需要。

总之，研究和解问题，确立自治和解可以给予当事人以更加自主，宽松的环境，使双方当事人能够确实根据自己的意愿，处分自己的合法权利，法院的最终审查确认又保证和监督了当事人的依法行使其处分权，使当事人能够在互谅互让的基础上协商解决争议，维护社会安定团结。同时，也避免了法院调解中可能出现的种种问题，两者形成互补，更加充分地发挥出我国在解决民事纠纷领域中的优势。

二、我国和解制度之构建

1、概述

民事诉讼中的和解是指民事诉讼程序中，在法官的主持或核准下，由双方当事人经过自愿协商、互相让步，在法律允许范围内处分自己的民事权利，达成协议，并经法院确认记入笔录或依协议作出裁判，以终结全部或部分诉讼的活动。其基本特征主要有三方面：一是和解是当事人之间合意达成协议的行为，其有实际处分权的诉讼参加人是和解的主体；二是和解应在法官主持下进行；三是和解的目的是终结全部或部分诉讼，且和解协议必须经法定程序记入案卷或通过裁判发生终结诉讼的效力。

2、和解的性质

对和解的法律性质，学者之间分歧较大，主要有四种观点：1、私法行为说。此说认为诉讼上的和解，是于诉讼标的所为之私法上和解契约，其所以发终结诉讼的效果，乃因关于诉讼的争执已终止，因欠缺诉讼的对象，故赋予与确定判决同一的效果，法律规定应将和解契约记载于笔录。系对于和解加以公证而设之规定。2、诉讼行为说。此说认为诉讼上和解与私法上的和解完全不同的另一诉讼行为，私法上和解的内容，仅系诉讼法上和解的缘由。3、两行为并存说。此说是讲诉讼上和解为私法上和解契约与终结诉讼之合意的诉讼行为，两者并存。4、一行为两性质说。此说认为诉讼上和解虽为一个行为，但同时具有私法上行为与诉讼法上行为两面的性质。

笔者同意第一种观点，和解的本质是诉讼各方自愿妥协，通过处分自己的权利而化解纠纷，终止诉讼的行为。因此，和解协议的本质，是当事人通过意思表示设立新的权利义务，变更或者终止原有法律关系以达息讼目的的协议。比如债务人征得债权人的同意，设立担保以宽延到期债权人出于同情或者私人情分或者别的目的，免除债务人部分甚至事实行为，而是私法自治下的法律行为。不妨把和解协议看作在诉讼中擘划的合同，则和解行为之本质就是法律行为，且一定是双方法律行为。进一步说，和解的法律性质即诉讼过程中双方或多方的法律行为。

3、和解的成立要件。

由于语文词意模糊，和解成立要件即可理解为和解协议之成立要件，亦可理解为和解行为的成立要件。其内容与双方法律行为的成立要件在本质上并无不同，既和解主体意思表示一致。和解主体指能够引起推动，消灭和解程序的人即诉讼主体中的当事人。共同诉讼中，有独立诉讼权利的每个当事人均需为和解单独发表意见或者明确授权，否则和解对之不发生效力。如该诉有第三人，亦应在参加和解。但和解开始时，原被告协商不让第三人承担义务的除外，按照法律规定或者受和解主体委托在诉讼中参加和解的人称为和解参与人，或者和解人，包括法定人，委托人和指定人。和解主体参与人统称为和解参加人。

4、和解的生效要件。

和解即为双方民事法律行为，其生效就需满足合意法律行为的所有生效要件，但与其他民事合意行为相比，二者的差别还是显而易见的。以缔结合同为例，双方互设条件上，极尽奸狡圆猾之能事，以期达到双赢的结局中，如果可能，一方也会利用另一方专业知识的欠缺或信息的匮乏，达成一个显失公平的契约。此间任何一方都不会以损失自己的利益为代价而求得一个协议。和解则不同，债权人鉴于债务人的困难和诚意，一方面为实现债权，一方面也体现扶危济困的善意，对债务人的债务予以展期，免除以牺牲自己可能得到的部分甚至全部利益以换取和解协议，双方即不需要高深的专业知识，除了债务人为表明自己的经济困难而编造谎言，也无须绞尽脑汁算计对方。达成和解只需双方的诚意，债权人的忍让和债务人的努力。再以合同的内容为例，合同为信用之债乃为将来欲履行之行为而设立，尽管可以附有不作为的条件，但其本身的内容仍为积极行为。侵权之诉中，侵权人以后不再为妨碍，不再侵权受害人利益作为条件，与受害人达成和解协议，协议内容则为将来之消极行为。综上观之，和解的失效要件较一般合同有其独特之处。

a、和解参加人资格与权利较一般民事行为主体严格。和解主体范围较一般民事行为主体范围狭窄。在权利能力规范方面，和解主体与一般民事行为主体并无二致。在行为能力方面，和解主体不仅要有相应的民事行为能力，还须有诉讼能力。因获得诉讼行为能力的标准与完全民事行为能力的标准相同，故和解主体需为完全民事行为能力人，否则当由其法定人为之。

就和解法定人而言，诉讼中，无诉讼行为能力的当事人可以不出庭，而法定人必须出庭，故无民事行为能力人与限制民事行为能力人没有机会单独订立和解协议，换句话说，和解各方的行为能力一定是没有瑕疵的。因此无须设定法定人的事后追认权，亦无须设定相对方的催告权和撤销权。

此外，对和解委托的授权要求比一般民事行为更为明确。一般民事行为的委托人对委托人的授权只须说明委托事项及范围即可，委托人有一定的决定权。但作为和解参加人的诉讼人没有和解决定权，任何减损委托书仅笼统载明人有和解的权利，则和解协议须由委托人亲自签名，以表示该协议已获得其同意。

b、和解合意更多地体现了私法自治原则。和解无需遵守意思表示自愿、真实的原则。自愿的意思表示出于行为人自由意态，而未受他人不正当干涉。法律行为制度上的不正当干涉主要包括胁迫强制和欺诈，诉讼和解在法官的见证下进行，合意内容限定在既定债权债务的妥协，因而涉及胁迫，强制或欺诈的可能性要小得多。

意思表示不真实的心理状态有三类：双方故意的不真实意思表示，既通谋行为；一方故意的不真实意思表示，或称真意保留；一方面或双方非故意的不真实意思表示，既错误或重大误解。和解合意不真实有三种：一是同谋以损害第三人利益，二是债务人隐瞒财产以逃避债务，第三是因书写等原因造成的错误，与其他民事合意行为一样，这种情况很少见。重大误解指行为人因自已的原因对事实的认识产生重大错误，致其行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为，和解的内容是解决已有的民事纠纷，双方当事人对纠纷涉及的标的，货物数额，侵权行为等事实均已了如指掌，债权人只会因债务人的隐瞒而不是自己的原因作出非真实的意思表示，因此重大误解不构成和解合意的不真实意思表示。法律行为制度对和解意思表示的规范较一般民事合意行为更为宽松，对其限制范围更为狭小，趋向于赋予当事人尽可能多的自治权，更多地体现了私法自治原则。

c、妥协内容合法。和解的内容须为诉讼标的而设，是双方当事人相互妥协。妥协的内涵是什么？我国台湾地区“民事诉讼法”第384条规定，妥协为诉讼请求基础上的让步，让步的程度并无限制，自愿负担诉讼费用、给付延期、设立与诉讼标的相联的新的法律关系等，均视为让步。惟被告承认全部诉讼请求为“认诺”，原告放弃全部诉讼请求为“舍弃”，均不构成妥协。而笔者认为，如债务人与债权人于诉前就债务数额一直存有争议，使债权人权利处于不正确状态，诉讼中，债务人对债权人的全部诉讼请求予以承认，亦非不是让步。因此，凡是消灭诉讼标的而意思表示一致，即为妥协。

通常情况下，合同纠纷至法院后，法院应当对合同的基础行为进行审查，以确认合同的效力。例如未指明标的物系何物的买卖合同，合同陈述内容合法，实乃交易，此合同仍为无效。当事人可以申请强制执行的和解协议为依据对簿法院，因和解协议是上一次诉讼中的法官而前达成的协议，已经通过法院审查，故本次诉讼中，法院仅需对内容合法要件作形式上的审查即可，无须再审查合同的基础行为和相关证据。因此，和解协议内容合法指和解协议本身所陈述的内容不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，而不问基础行为是什么。

d、和解为要式行为。和解乃诉讼中的表意行为，故需具备诉讼有关的形式要件。和解协议经法院审查符合实体法和诉讼法之规定，为法院承认或记录入卷后开始生效。

和解原则上当为一审立案宣判前作出。当事人意思自治减损或改变国家权力介入的效力，因此和解协议不应具有改变、变更法院判决的效力。故当事人选择保留原债权诉讼权条款或者任意和解条款之和解初审为之，此为例外。

5、和解协议条款。

条款（1）——就诉讼请求达成的实体权利义务条款。通常可以分为两类：第一类为诉讼标的的确认或者承认条款。当事人就诉讼标的内容自行达成一致，可视为对债权债务关系的重新确认，惟经过法院审查，方可获得将来诉讼上的法律效力，此类条款亦可省略，视为诉讼标的未经法院审查，第二类为妥协条款。此条款为任何和解协议的必备条款，乃当事人为终结本次诉讼就诉讼标的让步达成一致意见。

条款（2）——效力条款。当事人可以根据自己的意愿选择赋予和解协议何种效力的条款。效力条款有三种：第一种为强制执行条款。如果和解协议义务人不履行义务，权利人有权直接向法院申请强制执行。选择此条款，其和解协议必须包括法院确认的诉讼标的承认条款。第二种为保留原债权诉讼权条款，协议规定的履行期间为诉讼保留期间，义务人于诉讼保留期间内未予给付，权利人既可就原债权债务关系重新起诉。但如果债务人未违反和解协议，则和解协议必须履行，权利人不能就原诉讼标的的再和起诉，第三种为任意和解条款。既当事人达成的和解协议没有任何法律上的拘束力，权利人可以于任何时间地点反悔，并重新就原债务关系起诉。和解协议缺省效力条款的，视为选择任意和解条款。

6、和解的形式。

根据民事诉讼法的规定，当事人在诉讼中和解后，可以采取两种方式结案，一是原告撤诉，一是当事人达成调解协议，由法院出具调解书。

许多情况下，无论是调解还是撤诉，均不能赋予当事人希望达到的法律效果。例如侵权人向受害人许诺不再重复侵权，受害人撤诉后，如果出现重复侵权，除了重复诉讼外，不能获得法律救济；又如丈夫向妻子保证今后不再赌博，否则听任妻子离婚，但事后发现丈夫仍在赌博的妻子不能凭此获得离婚判决；再如债权人撤诉并和债务人约定：如果债务人在某一期间内愿意为约定的给付，则免除其剩余债务，否则债务人将偿还所有债务，但实际上债权人可以随时撤回免除债务的许诺等等。实际上，当事人的和解协议没有任何法律效力，唯一的效果是在下次诉讼中权作参考，这样的事曾经发生过。即使诉讼中正当的私法自治行为缺乏救济，亦增加了讼累。因此，应当允许和解和第三种形式——自治和解存在，既赋予当事人的自治的解协议以法律效力，由当事人共同提供自治和解协议文本，由法院加以确认并记入卷宗后，和解协议生效，诉讼即时终结。

和解的条款与形式是相关联的和解撤诉包含口头或者书面的条款（1）及任意和解条款，多以口头形式或者暗含的形式出现。和解调解，既调解书，包含条款（1）的两类条款（案件事实部分与调解协议），并暗含了强制执行条款，自治和解包含条款（1）及条款（2）中的强制执行条款或者保留原债权诉权条款，须为书面协议，并由法院确认入卷。

7、自治和解协议的效力和自治和解法律后果。

对和解撤诉与和解调解的程序、法律后果，民事诉讼法皆有较为完善的规定，本人不再论及。仅以减少讼累，扩展诉讼法自治为目的，将自治和解应有的法律之义阐释如下：

a、自治和解协议的效力。效力系对意思表示内容的评价。自治和解协议符合各项生效要件既为有效。按照民事法律行为制度的原理及诉讼原则，当事人对有瑕疵之协议的请求救济。与合同法上效力特定的法律行为不同，自治和解协议并非完全由当事人意思自治，须经审查，符合法律规定，方允许和解，否则，不允许。协议内容一经法院确认，既人公权上的确定力，不宜因当事人的沉默使之归于无效。除选择任意和解条款外当事人得按法律行为制度上的原因或者诉讼法上的原因，申请法院或仲裁机构予以撤销或者确认无效。便不宜由法院加以变更，原因在于和解是在双方互谅互让的前提下，就已有法律关系达成的妥协。此外，自治和解协议是国家司法权干涉下的协议，其效力亦不宜由仲裁机构予以评判。

自治和解协议可撤销的原因：一是和解时诉讼主体适格，但委托人或诉讼代表人为不利于委托人或者共同诉讼人利益的妥协时未征得其同意，该委托人或者共同诉讼人可以在除斥期间内申请法院予以撤销。二是受到欺诈、胁迫强制的一方可以在除斥期间内申请法院予以撤销。三是错误，如笔误。任何和解方均可在除斥期间内申请法院予以撤销。

自治和解协议无效的原因：一是和解时诉讼主体不适格，如和解主体与诉讼标的无权利义务关系，或者和解主体无诉讼行为能力而缺乏法定人的辅助。二是因欺诈、胁迫强制而损害国家，集体公共利益或者损害第三人利益。三是达成和解之诉讼程序瑕疵而导致和解主体利益受损。便如果仅有程序瑕疵，却未影响当事人实际法律上的权利义务，应当允许当事人私法自治之效力。四是协议内容违反法律、法规的强行性规定，五是协议与原诉标的无关。

和解协议被撤销或确认无效后，原法律关系之诉讼时效自和解协议确认无效之日起重新计算。

b、自治和解在诉讼法上的法律后果。自治和解是诉讼过程中的私法行为，在诉讼法上，它将产生两种后果。一种针对诉讼为之，任何形式的和解都会产生这一后果。一种针对将来诉讼为之，视和解的形式条款不同而不同。

对本次诉讼之法律后果：本次诉讼终结：本次诉讼为不可上诉之诉：当事人可以依照法定理由申请再审。自治和解协议当事人可以以法定理由在诉讼时效期间内诉之再审撤消或确认无效。此外，和解调解的当事人亦可以在调解协议违反自愿，合法原则时，于两年申请再审。

对将来诉讼之法律后果：原则上，当事人不得就同一事实重新起诉，仅在两种情况下例外：（1）一是采用任意和争条款的双方当事人可不受限制地行使诉权：一是采用保留原债权诉讼，义务人则不得就原事实，原诉讼标的再行诉讼，相互负有义务的双方，诉权保留期间届满后，双方均未履行的，任何一方可依据原事实再行起诉，相互负有义务的双方，诉讼保留期间届满后，双方均未履行的，任何一方可依据原事实再行起诉。此外，采用强制条款和解，除和解撤诉，调解维持婚姻关系或者抚养关系的情况外，当事人不得就相同事实重新起诉。

采用强制执行效力条款的自治和解，主要出现与两种情况，一是侵权人承诺不再重复侵权的侵权之诉；二是协议于一定期间内给付的合同之诉。此时，当事人可以在有效申请期间内申请法院强制执行。前者申请期间自重复侵权发生之日起至重复侵权结束之日起止；后者自给付期间届满之日起计算，至法定申请期间届满时止。法院受理强制执行申请，当事人就自治和解协议申请再审，再审立案后，应当中止执行。采用保留原债仅条款的自治和解，保留期间届满后，开始计算诉讼时效，债仅人可以就原债权另行起诉。在重新起诉时即可作为原债权关系的证据，除非对方当事人提起反诉，该自治和解协议有法定撤销或无效的理由。

综上所述，在目前我国法治建设的进程中完善和解制度，补充现行民事案件的结案方式，在立法上确定与撤诉、调解并行不悖的自治和解进一步简化诉讼程序，对于解决人民法院面临繁重审判任务的难题，节约诉讼成本，提高司法资源的合理利用和诉讼效益，树立司法的权威，为广大民众提供便利，快捷的司法救济途径，不失为一种具有重要意义的举措。

参考文献：

1、杨荣新主编《民事诉讼法学》

2、钱国耀主编《诉讼法大辞典》