关于民事诉讼证据规则审判实务二题

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关于民事诉讼证据规则审判实务二题

关于民事诉讼证据规则审判实务二题民事诉讼证据规则，作为我国法制史上的一个里程碑，在民事审判实践中，为进一步推进审判方式改革，促进司法公正与效率，维护法制统一，发挥了重要作用。但在审判实践中，我们也发现了一些问题，这些问题在一定程度上影响和制约着民事诉讼证据规则作用的进一步发挥。本文拟从证人不到庭及迟延提供证据两个问题着手，对两个问题的成因和我国民事审判所面临的司法环境进行分析，并提出一些对策，以期对相关制度的完善有所裨益。

一、关于证人不到庭问题

民事诉讼证据规则规定，证人应当出庭作证，接受当事人质询，同时也规定了“证人确有困难”的几种情形，只有符合这些情形的证人经人民法院许可，方可以提交书面证言、视听资料或通过双向视听传输技术手段作证。然而在目前司法实践中，许多证人并非“确有困难”，但仍拒绝到庭。

（一）造成证人不到庭现象的原因

1、权利、义务与责任的脱节。根据我国民事诉讼法规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务作证。”“作证及出庭作证是证人的义务，对人民法院调查取证任何单位和个人均不应拒绝。”即所谓的证人普遍性原则及证人作证义务原则。但在坚持这一原则的前提下，对证人所享有的权利及不履行作证义务所应承担的责任却鲜有规定，证人在接到出庭通知书后，由于碍于面子、人情、担心打击报复、考虑经济利益等种种情形，不到庭作证的屡见不鲜，但人民法院仅作为提供证人的一方当事人举证不能，判其承担举证不能的法律后果，却对不出庭作证的证人没有任何制约或惩罚性措施，从而使这一重要的民事诉讼制度长期以来流于形式。

2、受涉讼为耻等传统观念的影响。中国的传统文化绵延流长，长期以来，对人们造成了重大影响，特别在乡土农村，人们的观念仍未摆脱儒家倡导的“礼之用，和为贵”的等观念的影响，贱讼、鄙讼、耻讼心理仍然在相当范围内存在并发生作用，人们仍将出庭作证视作“过堂审问”，认为涉讼是道德败坏的表现。

3、对证人的权利保障机制不健全。现行民事诉讼证据规则对证人出庭作证的费用负担问题作了规定，但在司法实践中，这些规定形同虚设，执行的很少，这就导致证人因为经济利益的原因不愿到庭作证；另一方面，证人及其亲属、家人的人身安全缺乏相应的保障机制。虽然民诉法、刑法对威胁、侮辱、打击报复证人的法律责任作出了规定，但事实上，我国每年发生的残害证人及其家属的案件并不少见，但能及时对加害人进行惩治的案例却寥寥无几。

（二）国外（地区）的立法例

国外（地区）的立法例，主要是从建立强制证人出庭制度及经济补偿、保障制度及相关的弥补制度方面解决证人不到庭作证问题。如：《美国联邦民事诉讼规则》第53条规定，当事人可以发出并送达传唤令状，促使证人出庭作证，证人如不出庭或不提供证言的，则将被处以藐视法庭罪。在美国，无论是因当事人申请，还是法院传唤证人，证人都可获得由政府支付的费用。美国法律同时还规定了证人拒绝作证特权的若干情形，证人在一定的情形下，享有免证特权，如证人是当事人的近亲属、证人与当事人有特定的利害关系，如律师与当事人、医生与患者等.英国诉讼法律也有类似规定。在英美法系国家，在建立传闻证据规则的前提下，也有条件地允许书面证言存在，但对使用书面证言要求甚严：一是具有“必要性”，即存在无法对原始人证进行反询问等客观情形，如证人死亡、病重、旅据海外等；二是具有“可信任的情况保障”，即书面证言从多种情况看具有高度的可信性，即使不经过当事人反询问，也不会损害当事人的利益，如在法庭外收录证言，应当在双方当事人及律师在场，由法院主持并经证人宣誓后才进行。《日本民事诉讼法》也规定，证人没有正当理由不出庭的，证人应承担因其不出庭而发生的诉讼费用、罚款或拘留。在民事诉讼中，有条件地使用书面证言的规定，日本的要求与美国大致相同。法国、德国及我国台湾、澳门地区的诉讼法对拒不出庭的证人也都规定了给予相应的制裁和强制措施。

（三）我国对限制证人不出庭问题的制度构建及其理由

近年来，对证人不出庭问题的解决方法，理论界就是否采用证人强制出庭制度一直存在争论，但建议采用证人强制出庭制度的呼声较高，如南京师范大学法律系的刘敏教授认为，为有效地实现公正、效率等现代司法价值，应在诉讼中贯彻直接言词原则，要求做到强制证人出庭。①中南政法学院的张泽涛认为，应当规定证人拒绝出庭作证的制裁条款，以国家强制力保障证人出庭，可以对拒不到庭的证仍实施拘传、拘留、罚款等强制措施。②

我们认为，从国外（地区）的立法例看出，贯彻直接言词原则和强制证人到庭制度虽是当今世界各国的立法趋势，但在我国由于存在着与美国等发达国家和地区不同的国情、民情，在当前及今后一段时期，建立强制证人出庭制度并不能十分有效地解决证人不出庭带来的负面影响。理由是：首先，对部分与一方当事人有特殊身份关系的证人，如其所作证言对该当事人有利，法官一般会因其特殊身份而对该证言的真实性产生怀疑；如要求其提供对该当事人不利的证言，又有违人情、常理，证人往往也不愿做出这样的证言，而且作为民事性质的纠纷终究属于私权上的纷争，当事人和证人等各方的权益在法律上都应得到同等的保护，以维护社会间的公序良俗，从价值选择上也不能以损害一种民事利益为代价，来换取另一种民事利益。“在保护知情人的私人利益与提供事实真相的冲突中，从现实的要求出发，保护知情人的现实利益在一定程度上比查明案件真相更有价值。”③所以对这部分证人不应强制其出庭，我们有必要赋予这部分证人拒绝作证的权利，这也就是美国法律所规定的“拒绝作证特权”。其次，对因受传统观念影响而不愿出庭的证人来说，我们应当考虑到他们的价值取向和传统习俗对法律制定和实施的影响，应从加强法制宣传、更新法律观念，提高法律素养等方面着手，仅依靠国家强制力可能取不到良好的效果，而法律宣传、更新观念是一个长期的过程；再次，强制证人出庭的作用有限，证人证言本来证明力低，采取强制措施迫使证人不情愿地到庭，容易使证人产生抵触情绪，影响证言的客观真实，顾此失彼；第四，强制证人出庭将造成诉讼成本的扩大，也不利于诉讼效率的提高，我国经济建设虽然取得了巨大成就，但目前在我国还不可能建立起发达国家规定的“政府补偿证人”等制度，在广大农村，特别是经济欠发达、不发达地区，强制证人出庭而由当事人再负担证人出庭费用，可能会导致贫困的人打不起官司，这与依法治国的进程显然不相适应。基于以上理由，我们建议应建立和完善证人出庭的补偿、保障制度及证人不出庭的弥补制度，通过鼓励证人出庭作证和建立相应的弥补措施，尽量消除或减少因证人不到庭带来的不利影响。

（1）证人补偿制度。关于证人补偿制度，民事诉讼证据规则已有规定，但对证人出庭费用的范围及如何补偿尚需完善。我们认为，首先，在当事人向法院申请传唤证人出庭作证时，法院应责令当事人预交证人出庭作证费用，以弥补证人因出庭而受到的误工、交通、食宿费用损失，这样可以免去证人向当事人追要出庭费用的不便之处；其次，应明确规定证人所在单位应为证人出庭作证提供方便，不得因证人出庭作证扣发其工资及福利待遇。对无固定收入的证人，由提出申请的一方当事人补偿其误工损失。

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（2）证人保障制度。民事诉讼中证人出庭作证的危险相比刑事案件的证人要小得多，但仍应做好对证人事前和事后的安全保护。首先，在证人出庭时，法院应保证证人的安全，对在审理案件过程中，发现当事人有过激等行为的，应当及时予以教育、训导，对妨碍民事诉讼的当事人要采取有效措施予以制止；其次，当地基层组织有义务做好证人及其亲属的安全防范工作，以杜绝恶性事件的发生；再次，依法及时、从重惩罚报复证人的加害人，以起到一定的威慑作用。

（3）证人不出庭的弥补制度。为了确保证人证言尽可能地真实可靠，我们可以借鉴英美法的做法，赋予使用书面证言的必备条件，即以证人出庭作证为原则以庭外证言为补充的证人证言制度，同时对录取、采纳庭外证人证言规定相应的程序，以确保证人证言的真实性。如只有对符合下列条件的证人才可以不出庭作证：1.符合民事证据规则规定的“确有困难”的情形；2.诉讼双方同意的；3.其他确有困难不能出庭作证并经法院准许的。另外，对庭外录取证人证言还应规定相应的程序，如：录取证言时一般情况下法院应派人在场并主持整个过程，由法院工作人员、证人、双方当事人（有人的人需参加）签字；经合法通知后，一方无正当理由不参加的，不影响证言的录取。有关法院调查证人的费用由提供证人的一方当事人先行承担。

二、关于迟延提供证据

证据规则规定，当事人应在举证期限内提供证据，超过举证期限提

供的证据，对方当事人不同意质证的，人民法院不组织质证。同时规定，对未经质证的证据不能作为定案的依据。设立举证时限制度可以有效地防止当事人随意提供证据、搞“突然袭击”，提高司法效率，维护程序安定，但在司法实践中，我们发现当事人在举证期限届满以后提供证据的现象仍较普遍，对迟延提供的证据，绝大多数对方当事人不同意质证，从而无法作为定案的依据，有很多决定案件事实的证据也不乏其中，此时，法官是追求所谓的法律真实还是尽量地追求客观真实？如：甲持乙所出具的欠条向人民法院起诉请求乙返还欠款，一审中被告经法院合法传唤未到庭，于是法院缺席判决乙应返还该笔欠款。二审中乙向法院出示其返还欠款的证据（该证据足以证明返还欠款的事实），但原告拒绝质证，因此，法官只能依据现行的证据规则以被告举证不能为由维持原判。至此，法官运用现行证据规则得出的结论是当事人所追求的，还是立法者所追求的，抑或是我们执法者所要追求的？通过适用现行证据规则对本案所作的判决，我们认为，对确能证明案件关键事实，但又迟延提供的证据，法官应强制当事人质证，不应一概否定，理由是：

1、虽然立法者在立法时想方设法使法律尽善尽美，但也应考虑当时的社会、人文环境。在中国，虽然城乡差别在日益缩小，但“城市中国与农村中国的断层”仍然存在。于此同时，绝大多数民事纠纷发生在农村，不仅农民当事人取证、举证、保管证据的意识差，而且对法律、司法程序也一无所知，由于经济原因委托律师参加诉讼的也不普遍，在司法实践中，当法官问及当事人为何不在一审审理时提供证据，当事人甚至某些法律工作者答复“是法官不收”，殊不知法官是因其迟延提供证据而不予收集的。因此，我们认为，在这种现状下，要求当事人严格依证据规则的规定行使诉讼权利和义务不具有现实性。再者，从我国目前的司法实践看，当事人收集、获得、保全证据的能力和措施相对较低，缺乏立法上的明确规定和司法上的保障与配合，而民事诉讼证据规则也将法院定位为“居中裁判者”，更多的取证义务由当事人承担，由法院依职权调查收集证据的范围很窄，所以在一般情况下，当事人无法取证得不到相关配套措施的辅助，因此，对当事人过分要求举证时限有些免为其难。

2、法律事实对客观事实的追求是通过一系列证据法上的制度设计实现的，能否最大限度地确保法律事实与客观事实相一致，也是衡量证据规则是否成功的重要标志。法官应以法律事实为裁判案件的依据，但是法律事实与客观事实并不矛盾，是辩证统一的关系，法律事实是客观事实的再现或者反映，法律事实必须以客观事实为追求目标，正如肖杨院长在《在全国高级法院院长会议上的讲话》中所指出的：“人民法院应当努力做到法律事实与客观事实的一致，但由于司法机关和当事人收集证据的局限性，人民法院通过公正、公平程序，根据证据、事实和法律作出的裁判结果可能与客观实际不完全吻合。但是，在正常情况下只要做到了法律上的真实，裁判结果就应当认为是公正的。”因此，客观真实仍是司法活动应追求的理想目标，而不应被放弃。

3、适当从宽掌握迟延提供的证据，符合司法证明活动和当事人的价值取向。人民法院裁判案件，目的在于通过证据调查达到对案件事实的正确认识和把握，使裁判者对证据的认定最大限度地符合客观存在的案件事实，否则法院裁判就不可能产生公正性和权威性。当事人可能会对司法程序有这样那样的指责，因为其最终目的不是只为了寻求程序正义，而是为了实现实体正义。如果对迟延提供的关键证据不予采纳，虽然程序是公正的，但也显然牺牲了实体公正，这与司法证明活动的价值取向、当事人及社会公众的期盼是背道而弛的。

基于以上理由，我们认为，对迟延提供的证据不宜实行“一刀切”的做法，对影响案件事实、案件性质等关键性证据，应强制当事人质证；同时，为了体现出设立举证时限制度的意义，增强当事人积极提供证据的自觉性，迟延提供证据的一方当事人应承担一定的程序上责任，因迟延提供证据而发生的取证、诉讼费用等诉讼成本，应由迟延提供证据的一方当事人承担。

注释：

①参见刘敏《论直接言词原则与民事证据制度的完善》（何家弘主编《证据学论坛》第三卷第235页，中国检察出版社2001年10月版）。

②参见张泽涛《证人出庭的现状分析与对策探讨》（何家弘主编《证据学论坛》第二卷第490-491页，中国检察出版社2001年1月版）。

③参见毕玉谦《民事证据法及程序功能》[M]北京1997年法律出版社出版。