民事诉讼证据规则形成之法理解读（一）

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司法权的本质在于判断，而法官判断的前提应当是对案件事实的内心确信。与人类早期的神明裁判不同，近代以来的司法裁判大多在待证事实与法定证据的相互关联中产生，这就使证据能够复原案件事实之功能被人们所普遍承认。然而，数百年的司法裁判史似乎给了我们一个十分无奈的结论，对证据的过分推崇和依赖并不能彻底解释个案判决的完全合理与绝对公正。因此，证据不能完全复原案件原貌之缺陷又成为不争的事实。于是，探求案件事实与法官内心确信之规则与法理就成为各国审判方式和司法制度改革的核心和关键。

中国的民事审判方式改革在完成了诉讼模式的转换之后，证据规则中潜存的大量矛盾和问题通过庭审这一平台得以充分显现。举证无限、蔑视自认、重复鉴定等严重制约审判公正与效率之现象开始蔓延，证据规则已经成为制约中国民事审判方式改革向纵深发展的瓶颈。据此，最高人民法院在充分总结近年来司法审判经验并合理吸收学界科研成果的基础上制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），该《规定》已于2002年4月1日起正式施行。为了系统地了解和领会《规定》所蕴涵的内在精神，我们有必要将《规定》形成的历史背景、法理基础和价值取向，与当代中国宏大的司法改革的背景相链接，从中来认识和领悟民事诉讼证据规则在特殊历史背景下形成的意义和价值。

民事诉讼证据规则在民事诉讼过程中所担负的职能，是确保法官合理分配证明风险和对案件事实作出正确的判断。因此，民事诉讼证据规则既要解决举证责任分担的合理性，又要保证法官在最大程度上发现真实的技术性。这种伦理性与技术性的双重要求，构成了民事诉讼证据规则形成的法理基础。

一、民事诉讼证据规则的伦理性及价值基础

民事诉讼证据规则通过对举证责任的分配，来影响和改变当事人在实体上的权利义务关系。因此，合理地确定当事人的举证责任和确保民事诉讼程序的公正，是民事诉讼证据规则自身的伦理性要求。

人类自步入文明社会之后，司法裁判在解决纠纷与冲突的过程中，逐步代替了最初的私力救济，裁判的程序与规则也日益增加了伦理的成分。司法裁判通过对已经发生的未知事实的判断，来确定和分配法律上的权利义务关系，这就决定了该判断本身无法逾越主体的利益观念和价值取向。证据规则作为规范和约束司法判断的准绳，它必须吸收和汲取伦理规范中的合理成分。民事诉讼证据规则的伦理性集中表现为：

1．举证责任分配的伦理性。举证责任分配学说自古罗马开始，一直建立在“原告负担说”和“主张者负担说”的法理基础之上。19世纪末期，德国诉讼法大师罗森贝克先生提出了著名的法律要件分类说的理论，使证明责任分配理论进入了一个全新的历史阶段。近年来，随着交通、通讯技术的快速发展和科学技术的突飞猛进，大量交通、医疗和生产技术领域内的重大事故也频频发生。受害者面对自己权利受到侵害的事实，而无法获得符合客观实际的赔偿。这其中最重要的原因，就是我们在举证责任制度的设计方面，轻视了证据规则自身的伦理要求，使一大批社会弱势群体的权利不能得到有效保护。为了弥补这种实体法与程序法上的疏漏，全面关照和回应现实社会中广大弱势群体的权利要求，使司法解释能够更好地吸纳社会伦理规范演变中的成果与精华，这次《规定》在原有的基础上，又增加了因缺陷产品致人损害、共同危险行为致人损害和医疗行为引起的侵权案件中举证责任分配和倒置的具体规定；同时，又对侵权案件中举证责任分配和倒置的具体条件，作了更加明确和系统的设置。

2．审核认定证据过程的伦理性。对证据的审核认定是司法判断形成的核心和关键，如何在审核认定证据的过程中渗透和涵盖公平与诚实信用的伦理原则，是新的证据规则形成的一个重要的理论前提。首先，阻止和惩罚隐匿证据的行为。在以往的审判实践中，能够证明案件事实的证据可能被一方当事人所控制，而该证据的出示又明显不利于证据持有人，如果我们仍然简单地按照举证责任的原则，来要求另一方当事人对待证事实的真伪不明承担证明责任，就会导致当事人诉讼利益的失衡。如在医疗纠纷中，医疗机构持有病员的病历而拒绝出示，病员期望通过医疗档案来证明医疗机构具有明显过错的诉讼主张就会遇到障碍。其次，调解或和解过程中的让步与妥协不能构成自认。调解与和解是当事人在诉讼过程中，自愿化解矛盾的两种方式。为了实现调解结案的目的，当事人一方或双方都可能对不利于自己的证据不予反驳，甚至提出一些妥协或让步的主张或方案。因此，将调解与和解过程中的妥协与让步排除在自认的范畴之外，更加符合诉讼的公平原则。再次，禁止以非法手段获取证据。民事诉讼的最大特征在于其纠纷自身的私权属性。因此，当事人为实现自己的权利而在获取证据的过程中，不惜牺牲他人合法权利及利益的行为应当为法律所禁止。

3．证明风险负担的伦理性。证明风险，是指当一方当事人主张的事实存在与否不能确定时，应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种证明责任。证明风险负担的伦理性建立在两个前提之上：第一，法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件，法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。第二，法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。德国著名的诉讼法大师罗森贝克教授认为：“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。”正是对上述两个问题的回答，构成了证明风险负担的伦理基础。

二、民事诉讼证据规则的技术性和科学基础

证据规则作为法官对案件事实探知的一种手段和方法，其本身具有自己特定的专业性和技术性。这是因为：其一，一切案件事实都是已经发生的“历史”事实，当事人不可能完全记载案件发生的全部过程，这就需要通过法官的主观心理活动来“判断”和“复原”已经发生的案件事实。这种“判断”和“复原”的方法内含着一定的逻辑法则和经验规则，非证据规则自身的伦理性能够诠释，它更需要证据规则的专业性和技术性；其二，法官对案件事实的探知又要受认知水平、司法鉴定的装备、证据来源的合法性等种种条件和手段的限制。因此，如何保证法官获得心证的条件以及限制法官的臆断，均需高度专业性和技术性的证据规则。民事诉讼证据规则的技术性集中表现为：

1．举证期限的科学性。保证在最大程度上发现真实是民事诉讼应当追求的目标之一，但是，将发现案件的客观真实推崇到至高无上的境地，又将损害民事诉讼自身的价值与目的。举证期限的科学性集中体现为：证据规则既要平衡当事人的诉讼权利，不至于因期限过于仓促而无法提供足以证明案件事实的证据；同时，证据规则又要确保程序的效率与公正，不能因追求绝对的客观真实而牺牲程序的正当性。正如日本的小岛武司教授在谈及迅速化救济的法理时指出：“诉讼迟延可谓是一种慢性疾病，几乎任何时代的裁判运作都会受其阴影的困扰。而且这种弊病普遍存在，尽管这些国家存在着文化和法律制度上的差异。因此，近来主张把诉讼迟延问题作为现代社会的重大疾病，并倾全力加以解决的呼声陡然高涨起来。”

2．证明过程的技术性。诉讼制度的设计应当适应和满足证明的技术性要求，离开证明过程的技术性，举证、质证和认证等诸多环节的划分和制约就失去了其应有的价值和意义。首先，新的证据规则应当正确处理证据的真实性与合法性之关系。离开证据的合法性一味强调证据真实性的做法，必然会毁灭民事诉讼的程序价值，并且能够诱导人们通过私力来获取证据，进而退化到以初民社会的暴力解纷来代替现代社会的司法裁判，背离了国家设立司法裁判制度的主旨和初衷；相反，如果我们过分强调证据的合法性，将民事诉讼证据的来源和范围局限在一个非常狭小的时空之内，就会极大地扩大诉讼的成本，使真正享有权利的人不能获得法律及时、有效的救济与保护，这同样不符合国家设立民事诉讼制度的目的。民事诉讼证据规则在证据合法性与真实性之间的平衡，是证据规则技术性的内在要求。其次，新的证据规则应当弥合既有证据制度与当前诉讼实践之间的差距。传统的民事证据制度以高度的计划经济为背景，在证据规则的设计上，完全以计划经济时代人与人之间单一的社会关系为基点，不能适应市场经济条件下价值观念多元化的变革现实。这就导致大量的证人证言和鉴定结论，因缺少证人和鉴定人员出庭质证这一必要环节而存在较大瑕疵。

3．证明对象的科学性。对待证事实作出接近真实的判断，是法官行使审判权的认知基础。因此，科学地界定证明对象的范围，是证据规则技术性含量高低的一个重要标尺。我们过去在证据制度的设计上忽略了对证明对象的科学界定，其最直接的后果集中表现为对当事人自认的无视和对人民法院既有判决的漠视。自认，是指当事人对不利于自己事实的承认，它不仅可以免除对方当事人的举证责任，也可以成为人民法院确认案件事实的依据。因此，对自认的条件、范围及其例外进行科学、合理地设计，可以大大提高民事诉讼的效率，增强民事证据规则的技术性。此外，对人民法院既判力的漠视，导致同一事实可能出现几个相互矛盾的判决，这一方面造成国家司法资源的极大浪费，同时也毁损了国家司法判决应有的权威性。

伦理性与技术性的对立统一，是民事诉讼证据规则形成的法理基础。离开伦理性的证据规则，必将因其自身合理性的缺失而丧失应有的生命力，而缺乏技术性的证据规则，因其不利于证明案件事实也将日益失去其证明的功能。因此，民事诉讼证据规则正是在伦理性与技术性高度统一的临界点上，留下了自己形成的轨迹。