民事诉讼法解读关于可替代行为的定性

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民事诉讼法

由他人代为完成被执行人应为的行为，可以是由法院直接委托有关单位或者个人完成，也可以是由债权人委托有关单位或者个人完成，还可以是由债权人自己完成。具体采用何种方式，由执行法院决定。他人代为完成的费用依法应由被执行人承担。执行法院可由被执行人在他人完成后按实际费用支付，也可以责令被执行人预付一定费用，以后多退少补。从效果上看，以预付费用为好，因为如被执行人不愿支付该笔费用，可促使其自动履行，并可减少他人代为履行后被执行人不能支付费用的危险。被执行人应承担的费用数额，由执行法院依职权酌定，必要时也可命有专门知识、技能的鉴定人确定，以求公平。执行法院裁定命被执行人支付或者预付代为履行的费用，而被执行人拒不交付的，可以以该裁定为执行依据对被执行人强制执行，适用关于金钱债权执行的程序。

最高人民法院1993年8月7日印发的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中规定了侵害名誉权案件判决恢复名誉、消除影响、赔礼道歉这些行为执行的一种措施：侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担。恢复名誉、消除影响、赔礼道歉可以书面或者口头的方式进行，内容必须事先经人民法院审查。恢复名誉、消除影响的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当。这也是一种代替执行的方式。

可替代行为的执行，是在法律文书指定履行的行为属可替代行为时，所实施的关于行为请求权的执行。

可替代行为是指行为由被执行人自己实施或由第三人实施，对于债权人在经济上或法律上的效果并无不同。这种行为，可以是属于一般劳务的供给，例如，砍树、拆除房屋、运送物品、清除污水等，也可以是属于技术性劳务的供给，例如制造机器、设计图纸、修建房屋等。

我国《民事诉讼法》第231条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以……委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条第2款规定：“对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。”该规定是关于可替代行为执行的一般方法。该类执行的基本方法是替代履行，即在被执行人不履行法律文书指定的可替代行为时，执行法院可委托第三人（有关单位或者其他人）代为完成，代为履行的费用则由被执行人负担；被执行人拒绝负担费用时，按照关于金钱债权的执行程序对被执行人强制执行。

代替履行是关于可替代行为执行的基本方法，对可替代行为的执行，由于执行标的是行为，没有执行标的物，对这类案件不能用直接强制的方法，而且也不宜使用间接强制的方法。间接强制是以对被执行人施以一定的处罚迫使其为一定行为，这种方法程序复杂且涉及到了被执行人的财产权和人身权，只有在无其他有效方法时才能使用，因此，对可替代行为的执行只能是由他人代为履行。代为履行既可以使债权人的权利得到同样的实现，又可避免使用间接强制的方法而引起不良后果。