罪责刑范文10篇

一、对“刑罚轻重应与犯罪分子所犯罪行相适应”的理解

罪责刑相适应原则的基本含义是刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行的轻重相适应,其具体内容包括:11有罪当罚,无罪不罚。刑罚只能施于犯罪的人,不能罚及无辜。21轻罪轻罚,重罪重罚,刑罚的轻重应与犯罪的轻重相对应,不能轻罪重判,也不能重罪轻判,反对量刑上的畸重和罚不当罪。31一罪一罚,数罪并罚。41同罪同罚,罪罚相当。同一性质、情节相近的犯罪,应当处以轻重想近的刑罚,不能因为犯罪人的地位、身份的不同而给予轻重悬殊的差别待遇。51刑罚的性质应当与犯罪的性质相适应。这里所说的罪,既包括在客观上造成的危害,也包括主观上的人身危险性,是客观危害与主观危险性的统一。

犯罪是严重危害社会的行为,而严重危害社会的行为和刑罚的关系,在多数情况下是直接联系的,即对严重危害社会的行为给予刑罚处罚;而在有些情况下是间接联系的,即通过刑事责任发生联系。行为人实施了严重危害社会的行为,通常是要追究刑事责任的,即给予刑罚处罚;而在刑法有规定的情况下对某些严重危害社会的行为,不追究刑事责任,也就是不给予刑罚处罚。就已经构成犯罪的行为而言,犯罪行为与其承担的刑罚是相适应的,而犯罪行为与其所应承担的刑事责任,又具有对应的内在均衡关系,因此,犯罪行为,刑事责任与刑罚,三者之间是既有区别又有内在联系的统一关系。

二、对“刑罚轻重应与犯罪分子承担的刑事责任相适应”的认识

关于刑事责任的概念,刑法学界早期曾有“责任说”、“刑罚说”与“后果说”。“责任说”认为,刑事责任是因犯罪而生的法律责任;“刑罚说”认为,刑事责任是国家对犯罪人判处的刑罚;“后果说”认为,刑事责任是因犯罪而引起的法律后果。“责任说”简单地指出刑事责任是一种法律责任,尽管逻辑上没有错误,但内容上不够深刻;“刑罚说”将刑事责任等同于刑罚,混淆了二者的关系;“后果说”虽然正确地指出刑事责任是犯罪的法律后果,但由于刑罚也是犯罪的法律后果,故仍然没有将刑事责任与刑罚明确加以区分。随着研究的深入,又出现了“谴责说”、“义务说”、“承担说”。“谴责说”认为,刑事责任是犯罪人因实施犯罪行为而应当

承担的国家司法机关依照刑法对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责;”义务说“认为,刑事责任是犯罪分子因犯罪行为而负有的承受国家给予的刑事处罚的义务;”“承担说”认为,刑事责任是行为人对违反刑事法律义务的行为(犯罪)所引起的刑事法律后果(刑罚)的一种应有的、体现国家对行为人否定的道德政治评价的承担。上述三说以“承担说”最为科学。

论文关键词：罪责刑立法体现刑罚体系处罚原则

论文摘要：我国刑法明文规定的罪责刑相适应原则，贯穿于刑法内容之中，其具体表现是：

一、确立了科学严密的刑罚体系

我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一体系由不同的刑罚方法构成。从性质上区分，包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。各种刑罚方法相互区别又相互衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。

二、规定了区别对待的处罚原则

我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。例如，对于防卫过当、避险过当而构成犯罪者，应当减轻或者免除处罚；对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。在共同犯罪中，规定对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。凡此种种，都体现罪责刑相适应原则。此外，刑法总则还侧重于刑罚个别化的要求，规定了一系列刑罚裁量与执行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度等。在这些刑罚制度中，累犯因其人身危险性大而应从重处罚；自首、立功因其人身危险性小而可以从宽处罚；短期自由刑的缓刑的适用前提是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑不致再危害社会的；减刑和假释是因为罪犯在刑罚执行期间有悔改或立功表现。公务员之家:

摘要：我国《刑法》第5条既是刑法的基本原则，也是量刑公正的一般标准，它要求量刑精确制导，最大限度地避免刑罚误差。实现量刑精确制导的根本出路是理论创新和方法创新，这主要表现在三个方面：(1)依法构建量刑标尺，将法定刑空间划分为200个刻度，把其中各种刑罚折算或者虚拟为有期徒刑的月数，明确1个刻度所体现的不同性质刑罚的度量，用以计算刑罚的轻重程度；(2)在正确定罪并找准法定刑的前提下，理性评价犯罪人具有的量刑情节，将其所反映的社会危害程度和人身危险程度用一定数值(积分)表示，借以计算行为人罪责的大小程度；(3)将量刑情节的轻重积分与量刑空间的轻重刻度按“1∶1”的标准相对应，前者在相应量刑空间中的读数，便是量刑公正的最佳适度。关键词：罪责；量刑；量刑精确制导；法官自由裁量权Abstract：Article5oftheCriminalActofthePRCisdeemedthebasicprincipleofcriminallawandthegeneralstandardofsentence.Itrequiresthatsentencingbeaccurateanderrorsbeavoidedasmuchaspossible.Atheoreticalandmethodologicalinnovationisheldvitaltoaccuracyofsentencing，whichismadeinthreeprocesses：(1)Tomakeasentencingscalewith200markseachofwhichindicatesatermofimprisonmentandtheseverityofthepunishmentinproportiontotheprescribedpenaltiesforthecrimesoastomeasuretheseverityofsentence.(2)Afterproperconvictionanddeterminationthatwhatsortofpunishmentistobeimposed，toevaluaterationallythecircumstancesofthecaseanduseaseriesofnumberstoshowtheextentofsocialandpersonalinjuriessoastomeasurethecriminalliabilityoftheconvicted.(3)Tomakesurethatthescoreofcriminalliabilitycorrespondingwiththemarksofsentencingscalesoastodeterminethemostpropersentence.KeyWords：criminalliability；sentence；accuracyofsentence；discretion我国《刑法》第5条关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，既是刑法的基本原则，也是量刑公正的一般标准和试金石，其内在要求是量刑的精确制导，这在中国刑事立法史上具有划时代的进步意义。所谓量刑精确制导，是指从尊重和保护人权的视角出发，以《刑法》第5条为根本指导方针，采用科学方法精确计算行为人的罪责程度(注：“罪责”一词，是《刑法》第5条中“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”的简称，泛指行为的社会危害性和行为人的人身危险性。)和刑罚程度，揭示两者相互对应转换的内在联系，求解量刑公正的最佳适度，最大限度避免刑罚打击误差，以利国家长治久安和社会和谐发展。这不是能不能办到的问题，而是想不想办到的问题。我们应当遵循党的“十七大”报告关于“继续解放思想，大胆理论创新和方法创新”的要求，彻底摒弃粗放的“估堆量刑”模式，推动我国量刑改革健康发展。量刑精确制导归根结底是在量刑理论创新基础上进行量刑方法的创新。正如所说：“我们不但要提出任务，而且要解决完成任务的方法问题。我们的任务是过河，但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥和船的问题，过河就是一句空话。不解决方法问题，任务也只是瞎说一顿。”[1]科学计算罪责程度与刑罚程度并使前者转换为后者是一道世界难题，而破解这道难题的钥匙是数学思维。正如马克思所说：“一种科学只有在成功地运用数学时，才算达到了真正完善的地步。”[2]法国哲学家笛卡儿指出：“要使渴求真理的欲望得到满足，既不能在形而上学的理论中去寻找，也不能在经验学科的博学中去寻找，只能在数学中去寻找。”[3]数学是研究现实世界的空间形式和数量关系的科学，具有应用的广泛性、逻辑的严谨性和结论的准确性。凡是可以度量的事物都存在空间形式和数量关系，刑罚裁量更是如此。所以，要把握罪责程度和刑罚程度以及两者之间的对应转换关系，必须应用数学工具。一、依法构建量刑标尺，科学计算刑罚程度(一)法定刑是罪行轻重的概括表达方式在我国刑法中，罪名与罪行是两个既相联系又相区别的概念。罪名是对某个或者某些(性质相同但危害程度不同)罪行本质特征的高度概括；罪行是指具有特定犯罪构成或者符合某种犯罪构成的起码要求，并且配置一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的行为。由此可见，犯罪构成是罪行的法律表达方式。罪行与法定刑具有不可分割的联系，两者的对立统一在理论上称为罪刑单位，这是我国刑法关于个罪的立法模式。罪行的轻重决定法定刑的轻重配置，同时，法定刑又是罪行轻重的概括表达方式。(注：判断法定刑的轻重，应当遵循如下原则：下限相同的，以上限重者为重；上限相同的，以下限重者为重；上限和下限不相同的，以上限重者为重；上限和下限均相同的，以并处附加刑者为重，其中“应当”并处附加刑的重于“可以”并处附加刑的。)法定刑是刑法学的一个特定范畴，指“刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的量刑幅度。……法定刑在法律条文中列于罪状之后，是刑法分则条文的基本组成部分”[4]。所以，法定刑是法律为特定罪行所配置的刑罚或者刑期幅度。现代法学赵廷光：论量刑精确制导关于法定刑的概念，最高人民法院曾经作过如下解释：“如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’；如果在同一条文中有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’；如果只有单一的量刑幅度，即以此为‘法定刑’”[5]。这种解释无疑是正确的，应当坚持这个科学概念。因此，那种将同一罪名之下的、与不同罪行相匹配的轻重不等的若干量刑幅度连结起来称之为“法定刑”的观点，以及将适用不同量刑幅度的特定罪状称之为“量刑情节”的观点，不但在理论上难以成立，而且在司法实践中祸患无穷。我国《刑法》共规定了37种法定刑模式(档次)，分别配置给847种轻重不等的罪行，除“处死刑”的5种罪行和“可以判处死刑”的8种罪行外，其它罪行所配置的都是相对确定的法定刑。在相对确定的法定刑中，刑种为单一有期徒刑(幅度)的有11种模式，分别配置给356种罪行，其幅度最宽者为“处5年以上有期徒刑”；法定刑包括有期徒刑和其它1至3个刑种的有25种模式，分别配置给478种罪行，其幅度最宽者为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，刑种最多者为“处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金(或者剥夺政治权利)”。所以，宽幅度、多刑种是我国法定刑的基本特点。什么是量刑?德国著名刑法学家李斯特说：“法官的任务是在具体案件中解决具体适用何种刑罚，而立法者只是规定刑罚的范围。这种在刑罚范围内确定刑罚的过程，叫做量刑。”[6]所以，量刑是在特定法定刑范围以内或者以下，对犯罪人判处具体刑罚或者免除刑罚处罚的活动，凡与此无关的都不是量刑活动本身。在我国，除法定刑为绝对确定死刑的极少数罪行外，其它罪行均有一定的量刑空间。量刑空间有狭义和广义之分：在犯罪分子没有减轻处罚情节或者法定刑没有减轻处罚空间的场合，量刑空间仅指立法者为该种罪行所配置的法定刑，此乃狭义的量刑空间，其“中间线”是从重处罚空间与从轻处罚空间的分水岭；在法定刑具有减轻处罚空间且犯罪人具有减轻处罚情节的场合，量刑空间还包括因适用减轻处罚情节而依法向下扩展的刑罚空间(亦称演绎的量刑空间)，因此，广义的量刑空间包括从重处罚、从轻处罚和减轻处罚三个空间(后两者统称为从宽处罚空间)。量刑空间是由《刑法》明文规定的或者依法设置的，如果它的宽窄和高低限度有所不当的话，只能由国家最高立法机关依照法定程序进行修改，其它任何机关、团体和个人都无权随意变更，(注：“法定刑只有立法机关才能制定，司法机关、执法人员无权拟制。”(顾肖荣，吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海：上海社会科学院出版社，1991：39.))也无权另行规定适用于某种犯罪情形的具体刑罚或者刑罚幅度。(注：贝卡里亚说：“在稳定的管理形式中，力量来自于整体，而不是局部的社会；法律只依普遍意志才能修改……”。(贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：15.))(二)量刑空间形式是衡量罪责程度的公正标尺量刑亦称刑罚裁量，刑罚裁量应当有一把客观、公正的标尺，正如量体裁衣必须有一把刻度分明的尺子一样，量刑空间应当以“标尺”的形式表现出来。所谓量刑标尺，是指量刑空间的刑种结构、排列位置、轻重范围及其相互之间的数量关系。这里所说的“刑种结构”，包括可以单处的附加刑，(注：因为“法定刑既可以只有主刑，也可以同时兼有主刑和附加刑”。(顾肖荣，吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海：上海社会科学院出版社，1991：39.))根据《刑法》规定，可以单处的附加刑只有罚金和剥夺政治权利两种。这里所说的“排列位置”和“轻重范围”，是指将量刑空间平均划分为若干细小的刻度，将刑期和刑种按轻重顺序排列，明确各刑种在其间所占多少刻度，用以测算刑罚适用的轻重程度。如果没有这样的量刑标尺，宣告刑何以为特定犯罪人“量身定做”呢?刑罚个别化岂不成了一句空话?在人类刑法文明史上，最早提出“量刑标尺”这个概念的是近代刑法学创始人、意大利刑法学家贝卡里亚。他在《论犯罪与刑罚》一书中指出：既然存在国家和法律，“人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵犯公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列”[7]。“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”[7]42，我们就有了一把“衡量犯罪”轻重程度的“潜在的共同标尺”，从而计算出“犯罪对社会的危害”程度[7]7。贝卡里亚虽然提出了罪刑均衡论，但他并非绝对的报应刑论者，而是“折衷主义刑罚论”的早期代表人物。例如，他在论述罪刑均衡的同时也指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其它人不要重蹈覆辙。因而，刑罚和实施刑罚的方式应当经过仔细的推敲”[7]42。由此可见，刑罚的适用不应以已然之罪为绝对的原因，而应将行为人的人身危险性纳入其价值取向的视野。总之，贝氏关于“无形的罪行阶梯”与“潜在的犯罪标尺”的科学构想，为我们提供了探索罪责程度向刑罚程度转换的理论前提。(三)“虚拟徒刑”是依法构建量刑标尺的关键贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书的“引言”中开宗明义地指出：对于刑罚适用的相关问题“应当用几何学的精确度来解释”[7]7。那么，怎样用几何学的精确度来解释刑罚适用问题呢?笔者认为，依法构建刻度分明的量刑标尺是最佳途径。在我国刑法中，法定刑为单一有期徒刑或者包括有期徒刑的罪行占全部罪刑单位的98.5%；在司法实践中，有期徒刑适用频率最高，它是我国刑罚体系的主轴。所以，应当以刑罚的共同本质属性为根据，将有期徒刑的“月数”作为衡量其它主刑的“等价物”。这种数量转换关系具有深厚的哲学基础：首先，我国古代早就产生了“天有万象，物有万象，万象皆数，得数而忘象”的哲学思想；在现代，有学者精辟指出：“一切事物皆可量化，亦即任一事物皆可无条件地转化成数量信息而被提升(抽象)出来。这是符合信息概念的，且已成为人们的流行看法。”[8]其次，不同刑罚之所以能够区分孰轻孰重，就是因为它们之间具有可比性，外国刑法之所以规定“刑罚易科”，难道不正是基于这种可比性吗?因此，要正确处理量刑空间各刑种之间的数量关系，就应当按照数学上的“去量纲化”和“转换原理”，(注：所谓数学上的去量纲化(“量纲”即事物的计量单位)，“是指将单位各异因而不可比的各种事物放在一起，剥离其间的不可比因素，抽出共有的属性使其获得可比性。”所谓数学上的转换原理，是指“根据事物之间的系统关联和逻辑关系，把某种测量对象转换到相关的事物上去，然后通过测量相关事物，间接地测量目标事物”。(白建军.罪刑均衡实证研究[M].北京：法律出版社，2004：107.))将法定刑中的管制、拘役、无期徒刑和死刑暂时虚拟为有期徒刑(以下简称“虚拟徒刑”)，(注：为了叙述方便，凡阐述对象包含有期徒刑的，“虚拟徒刑”一词也包括有期徒刑折算的月数。)用以明确各种刑罚在量刑空间的位置及相互边界。虚拟徒刑概念的提出并非要在有期徒刑和其它主刑之间划等号，其目的仅仅在于测算刑罚适用的轻重程度。(注：比如，量刑空间的某刻度至某刻度为某种刑罚，超过某个刻度的为另一种较重或者更重的刑罚。)总之，将其它主刑暂时虚拟为有期徒刑的“月数”，待得出量刑结论后再回归原来的惩罚性质的过程，是依法构建量刑标尺从而实现量刑精确制导之关键所在。(四)构建量刑标尺的五个步骤第一步，为了计算方便，我们将法定刑空间平均划分为200个刻度(从重和从轻处罚空间分别为100个刻度)，(注：法定刑空间刻度与量刑情节积分具有系统关联。将从重和从轻处罚空间分别划分为100个刻度的目的，主要是为了使量刑情节积分与量刑空间刻度按一比一相对接，从而简便地计算出量刑的最佳适度。)根据其间所含刑种的幅度刑罚量，(注：所谓幅度刑罚量，对于某种刑罚而言，是指该刑罚的期限或者虚拟徒刑的期限以内的刑罚量，例如“处3年以上7年以下有期徒刑”，其幅度刑罚量为徒刑4年即48个月；对于多刑种的法定刑和减轻处罚空间而言，是指各刑种期限以内的徒刑和虚拟徒刑的总量。)计算出每个刻度所体现的不同性质的刑罚量，这在理论上称为法定刑“刻度月”，它因法定刑的幅度宽窄不同而有量的差别。幅度刑罚量不包括该刑种的“起刑期”，(注：所谓“起刑期”，泛指有期徒刑、拘役和管制的下限，剥夺政治权利的下限，法定最低刑和减轻处罚的底线，以及该罪行的最低罚金额。例如：“处5年以上10年以下有期徒刑”的起刑期为5年即60个月，“处5年以下有期徒刑”的起刑期为6个月，拘役的起刑期为1个月，管制的起刑期为3个月即虚拟徒刑1.5个月，法定最低刑为10年有期徒刑之罪的减轻处罚底线为5年即60个月等。)当法定刑为单一有期徒刑时，其刻度月=幅度刑罚量÷200刻度；如果法定刑包含两个以上刑种，则先按刑种平均分配它们应占的空间刻度，再根据各刑种的幅度刑罚总量计算出1个空间刻度等于多少虚拟徒刑量。(注：按照本文设计，法定刑1个刻度为徒刑或者虚拟徒刑0.23-0.48个月的，占全部罪行的65%，为0.06-0.18个月的约占15%，为0.54-0.90个月的约占19%，为1.02个月的只有1种罪行。)第二步，鉴于有期自由刑(指有期徒刑、拘役和管制)具有剥夺或者限制犯罪人人身自由的共同属性，所以应当在它们共占的空间范围内重新分配各自所占的空间刻度：(1)将有期徒刑换算为月数，按其幅度刑罚量÷刻度月的公式，计算出它应占的空间刻度；(2)根据《刑法》第42条和第44条后段规定的精神，将拘役的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑5个月，计算出它应占的空间刻度；(注：拘役的期限为1至6个月，扣除起刑期1个月，按羁押1日折抵刑期1日计算，其幅度刑罚量为虚拟徒刑5个月。)(3)根据《刑法》第38条前段和第41条后段规定的精神，将管制的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑10.5个月，计算出它应占的空间刻度。(注：管制的期限为3个月至2年(24个月)，扣除起刑期3个月，按羁押1日折抵刑期2日计算，其幅度刑罚量为(24个月-3个月)÷2=虚拟徒刑10.5个月。)(参见下文图示2)。第三步，根据《刑法》第50条中段、第78条第2款后段、第81条第1款和第87条第4项前段规定的精神，首先将无期徒刑虚拟为有期徒刑“15年以上20年以下”(其幅度刑罚量为虚拟徒刑5年即60个月)；然后，再按各刑种平均分配空间刻度的原则，比照无期徒刑，将死刑虚拟为有期徒刑“20年以上25年以下”(其幅度刑罚量也是虚拟徒刑5年即60个月)。这就是说，在法定刑包含无期徒刑或者死刑的场合，量刑最佳适度在虚拟徒刑15～20年刻度范围内的，适用无期徒刑；如果跨过20年的，则适用死刑，其中，在22.5年以下刻度范围内的一般适用死缓，从而建立起死刑适用的一般标准(参见图示1)。第四步，鉴于可以单处的附加刑具有相对独立性，没有必要再虚拟为徒刑，只须按刑种平均分配它们在法定刑中的空间刻度，便能直接计算出每个刻度所体现的特定刑罚量：(1)刻度罚金量(注：刻度罚金量包括3种情形：对于数额罚金刑来说，指1刻度等于多少罚金额；对于倍数罚金刑来说，指1刻度等于犯罪数额的多少倍；对于比例罚金刑来说，指1刻度等于犯罪数额的百分之几。)=(特定罪行适用罚金的最高额度-最低额度)÷罚金刑所占的空间刻度；(2)剥夺政治权利的刻度月=该刑种幅度刑罚量(48个月(注：剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下，扣除起刑期1年，其幅度刑罚量为4年即48个月。))÷剥夺政治权利所占的空间刻度。第五步，依据法定刑“刻度月”所体现的刑罚量，计算减轻处罚空间的宽度。在《刑法》中，法定刑具有减轻处罚空间的共有662种罪行，其中法定最低刑为7年“以上”有期徒刑的罪行只有148种，对于后者的减轻处罚应当有所限制，不可宽大无边。因此，笔者主张以5年有期徒刑为限，对这类罪行设置减轻处罚底线，即：犯法定刑为死刑之罪的，减轻处罚底线为15年有期徒刑；犯法定最低刑为无期徒刑或者15年有期徒刑之罪的，减轻处罚底线为10年有期徒刑；犯法定最低刑为10年有期徒刑之罪的，减轻处罚底线为5年有期徒刑；犯法定最低刑为7年有期徒刑之罪的，减轻处罚底线为2年有期徒刑；犯法定最低刑为5年“以下”有期徒刑之罪(包括法定最高刑为5年“以下”有期徒刑)的，减轻处罚不受限制。如果案件具有减轻处罚情节，应当根据该罪行的法定刑“刻度月”和减轻处罚空间的幅度刑罚量(徒刑或者虚拟徒刑的总月数)，计算出应当向下扩展的减轻处罚范围(空间宽度)。计算公式为：减轻处罚幅度刑罚量÷法定刑刻度月=减轻处罚的空间刻度。这就是说，每个刻度所体现的刑罚量应当在广义量刑空间中保持一致，实行统一的计算标准。最后，根据《刑法》第33条和第34条的规定，将量刑空间中的各刑种按其所占的空间刻度由轻至重顺序排列，便是衡量特定犯罪人罪责程度的公正标尺，即：以其法定刑中间线为起点(分界线)，正数第1～100刻度为从重处罚空间；倒数第1～100刻度为从轻处罚空间；如果行为人具有减轻处罚情节，再倒数一定刻度则为减轻处罚空间。(注：不同的减轻处罚空间具有不同的底线。在现行《刑法》规定的37种法定刑模式中，有13种法定刑的下限是管制或者单处附加刑，它们分别配置给185种罪行，因而这些罪行没有减轻处罚空间。)现举二例图示如下：(五)量刑空间与量刑情节的数量关系罪行虽然是刑法上的犯罪最小单位，但因犯罪是极其复杂的社会现象，同一性质的罪行及其行为人在现实生活中是形形色色的，所以无论是立法者、司法解释者还是刑法学者，都不可能也没有必要再给千奇百怪的同种罪行及其行为人另外规定不同轻重的确定刑，(注：在我国刑法学界，有学者主张在罪状之下和法定刑之内，另外规定若干“具体事实”并对应若干“具体刑罚”，以此为实现“量刑公正的基础和关键”。(参见：周长军，徐嘎.量刑基准论[J].中国刑事法杂志，2007(2).))而只能由《刑法》用一定的构成要件和相应的刑罚幅度将它们概括为一个罪刑单位，用以覆盖其中各种不同的犯罪情形，并授权法官根据案件中量刑情节的不同性质、不同表现和数量多寡，理性评价特定行为的社会危害程度和特定行为人的人身危险程度，并据以判处适当的刑罚，从而体现刑罚个别化的要求。由此可见，量刑空间不但内部存在刑种(或刑期)之间的数量关系，而且它还与犯罪人具有的量刑情节(通过理性评价并用一定积分表示罪责程度)发生数量关系，进而推算出量刑的最佳尺度。与此相反，有学者认为：某种罪行在某一地区和某一时期的“平均处刑值”，或者该罪行的某种情形在某一地区和某一时期的“最高发案率”，是在法定刑范围内确定量刑“基准刑”的根据[9]。笔者对此不以为然，因为这种“平均处刑值”和“最高发案率”在不同地区的不同时期会有不同的表现，如果以它们作为判断犯罪人罪责轻重程度的基准，或者作为对该种罪行从重从轻处罚的参照系，那么全国各地的量刑岂不五花八门，这不但与“坚定不移地维护社会主义法制的统一”原则相左[10]，而且与实现“量刑均衡”的要求背道而驰。因此，脱离量刑标尺而由地方法院或者法官制定抽象个罪的“量刑基准”的作法，大有商榷之必要。总之，依法构建量刑“标尺”，正确处理法定刑各刑种(或刑期)之间的数量关系，明确其中1个刻度等于多少不同性质的刑罚量，用以计算处罚轻重的具体程度，是实现量刑精确制导的必然选择和前提条件。二、理性评价量刑情节，科学计算罪责程度如前所述，罪行是指具有特定犯罪构成的行为模式或者符合特定犯罪构成起码要求的现实行为；刑事责任是指国家司法机关根据行为的社会危害性轻重和行为人的人身危险性大小，依法对犯罪人所进行的“非难”(否定性法律评价和道义谴责)，并依非难的严厉程度强制犯罪人承担相应的刑事法律后果(主要表现为刑罚处罚)。罪行决定刑罚适用的基本范围，刑事责任决定刑罚适用的具体程度。刑事责任是连接“罪行”与“刑罚”的桥梁和纽带，对罪刑关系起调节作用。这就是说，罪行的轻重与刑事责任的大小未必成正比，而刑罚的轻重与刑事责任的大小必须成正比，所以，量刑公正有时表现为“罪刑均衡”，有时则表现为“罪刑失衡”，但均应当表现为“责刑均衡”[11]。由于行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度(注：我国刑法学界有学者精辟地指出：“刑法上的责任意味着实施了违法行为的行为者所承担的规范性的非难或谴责，因此，最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小之和。由于我国刑法理论通常不使用西方式的违法性和有责性这类概念，所以我们可将这里的违法性换成行为责任，而将这里的有责性换成行为者责任，这样便于理解。于是，我们可以说，责任的大小取决于行为责任大小和行为者责任大小之和。”(顾肖荣，吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海：上海社会科学院出版社，1991：15.))都是决定罪责轻重程度的根据，所以，不同行为人实施的犯罪行为具有不同的罪责程度。那么，应当怎样计算特定犯罪人的罪责程度呢?(一)正确定罪是理性评价罪责程度的前提正确定罪是量刑适当的前提，但是定罪正确不等于量刑适当。所谓定罪，是指认定某一具体行为是否满足犯罪构成起码要求的刑事诉讼活动，其标准是犯罪构成。不同罪行具有称谓不同、内容特定、形式各异或者数量不等的若干构成要件，从而表现为形形色色的样态。由于犯罪构成是唯一的或者说是与众不同的，所以根据构成要件的数量、名称、内容或者形式的不同，就能将这种罪行与那种罪行严格地区别开来。罪名与罪行是两个不同的概念。我国现行《刑法》共规定了436个罪名，共包括847种罪行，其中有128个罪名只包含1种罪行(称为单一构成类型的罪名)，其余308个罪名分别包含2～4种罪行(称为集合构成类型的罪名)，因而对绝大多数罪名还可以根据其包含罪行的多寡，再细分为该罪名的基本罪和相对于基本罪的重罪、更重罪、最重罪或者轻罪、更轻罪等罪行。因而“定罪的内容十分广泛，它不仅包括确定行为的罪与非罪、此罪与彼罪，而且还包括重罪与轻罪等”[12]。由于不同罪行配置不同轻重的法定刑，而法定刑幅度的宽窄与上下限度的差异对量刑轻重会产生重大影响，所以，定罪错误往往会造成法定刑适用错误，从而导致量刑的畸重畸轻。在我国刑法中，犯罪事实、犯罪构成事实、定罪情节和量刑情节是既有联系又有区别的4个概念，严格区分它们之间的界限对于定罪与量刑至关重要，但因它们之间存在错综复杂的关系，很多人搞不清楚，所以有必要在此加以廓清。所谓犯罪事实，是指发生在犯罪过程中的，能够在一定程度上揭示行为客观危害和行为人主观恶性的一切事实情况，它包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实，后者是量刑情节的重要组成部分。所谓犯罪构成事实，是指特定犯罪构成诸要件所涵盖的一切主客观事实情况。根据现行《刑法》规定，有些犯罪构成所涵盖的事实情况，必须全部具备才能定罪；但是，有些犯罪构成则具有若干选择要件，有些构成要件则包含若干选择要素，只要具备其中任何一个选项便可满足定罪的法律要求，于是这类犯罪构成所覆盖的主客观事实情况便多于定罪的需要。因此，凡是用以充足犯罪构成起码要求的那些事实情况，都是定罪情节；定罪后剩余的那些犯罪构成事实，理所当然地转化为量刑情节。所谓非犯罪构成事实，是指特定犯罪构成诸要件没有涵盖的其它犯罪事实，例如，作为故意杀人罪核心要件的危害行为，是指非法剥夺他人生命的行为，至于剥夺他人生命的方法、手段，法律在所不问。因为故意杀人可以表现为“作为”，也可以表现为“不作为”；可以是直接故意，也可以是间接故意，所以“暴力”虽然是实施故意杀人罪常见手段，但它只是故意杀人罪的非犯罪构成事实。其他诸如故意杀人的目的和动机也是如此，均属于该罪行的量刑情节。总之，所谓定罪情节，是指满足犯罪构成起码要求的那些主客观事实情况；所谓量刑情节，是指定罪情节以外的，能够在一定程度上揭示行为社会危害性和行为人人身危险性的主客观事实情况。划清定罪情节与量刑情节的界限，是量刑精确制导的理论基础；禁止将定罪情节重复评价为量刑情节，是量刑公正的基本保障。(二)量刑情节是评价罪责程度的惟一根据我国刑法学界有学者正确地指出：“量刑情节在量刑过程中有举足轻重的作用。因为它是决定宣告刑的客观依据。刑法依据各种犯罪的性质以及社会危害的程度而规定了轻重不同的法定刑，它们从总体上规定了对犯罪人裁量刑罚的范围。也就是说，法定刑已经解决了此罪与彼罪(包括重罪与轻罪)在适用刑罚上的总体区别，但它还没有解决同一性质的犯罪(即同一罪行的案件中不同情况的案件)应如何适用刑罚的问题。而量刑情节则是专门用于解决此类问题的。”[13]由此可见，法定刑与罪行相匹配这一事实本身，就从上一层次限定了对犯罪分子适用刑罚的轻重范围，至于在法定刑范围以内或者以下判处刑罚的具体范围，只能由量刑情节来决定。所以，在正确定罪并找准法定刑的前提下，量刑情节是评价罪责程度的惟一根据。根据现行《刑法》和有关司法解释的规定，以及司法实践经验的总结和刑法理论的概括，目前可供适用的量刑情节至少有336种。量刑情节包括表明行为社会危害性程度的情节(共236种)和表明行为人人身危险性程度的情节(共100种)两大部分，前者只能发生在犯罪实施过程中，后者却存在于罪前或者罪后。此外，还可根据量刑情节的不同渊源，将它们划分为法定量刑情节与酌定量刑情节、司法解释规定的量刑情节与定罪后剩余的犯罪构成事实转化而来的量刑情节四类。其中：有的是从重处罚情节、有的是从轻、减轻或者免除处罚情节(统称从宽处罚情节)；有的是单功能情节，有的是多功能情节；有的是总则性情节，有的是分则性情节。(注：所谓总则性量刑情节，是指由《刑法》总则和司法解释规定的适用于一切罪行或者多数罪行的量刑情节；所谓分则性量刑情节，是指《刑法》分则和司法解释规定的只能适用于某种罪行或者少数罪行的量刑情节。)将这些渊源不同、性质不同、功能不同、效力不同和适用范围不同的情节组合起来，便是我国刑法中的量刑情节体系[14]。在《刑法》和有关司法解释规定的量刑情节中，共有36种多功能从宽处罚情节。所谓多功能从宽处罚情节，是指具有从轻、减轻或者免除处罚多种选择功能的量刑情节。(注：其中，从轻、减轻或者免除处罚情节12个，从轻或者减轻处罚情节7个，从轻或者免除处罚情节4个，减轻或者免除处罚情节13个。)既然一个量刑情节具有两三种可供选择的从宽处罚功能，那么应当根据什么来选择适用哪种从宽处罚功能呢?根据最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条规定的精神，选择的根据主要是“犯罪轻重”和该情节在案件中的“具体表现”。因此，凡罪行极其严重或者罪行重大的，一般选择从轻处罚；罪行较重的，一般选择减轻处罚；罪行较轻或者轻微的，一般选择免除处罚。(注：所谓罪行极其严重，是指法定最高刑为死刑之罪；所谓罪行重大，是指法定最高刑为无期徒刑之罪；所谓罪行较重，是指法定最低刑为3年以上有期徒刑之罪；所谓罪行较轻，是指法定最高刑为5年或者3年以下有期徒刑之罪；所谓罪行轻微，是指法定最高刑为2年或者1年以下有期徒刑之罪。)案件具有的每个量刑情节都能从某个侧面揭示行为人一定的罪责程度。量刑情节在量刑中的“重要性程度”和在案件中的“具体表现情况”，是理性评价特定量刑情节影响罪责轻重的两个重要方面：(1)所谓量刑情节在量刑中的“重要性程度”，是指将案件具有的某个量刑情节置于相关的其它量刑情节之中，通过不同“性质”的比较，据以判断其危害危险程度。(注：所谓“危害危险程度”，是行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度的简称。)例如，预备犯、未遂犯和中止犯这3种量刑情节所反映的社会危害程度就有轻重之分；偶犯(初犯)、再犯、重犯和累犯这4种量刑情节所反映的人身危险性程度，就有大小之别。(2)所谓量刑情节在案件中的“具体表现情况”，是指将某个量刑情节置于同种情节的范围之内，通过对不同“表现”进行比较，据以判断其危害危险程度。例如，同样都是“累犯”，但刑满释放不久实施犯罪与刑满释放三四年以后才犯罪，累犯重罪与累犯轻罪等，各自反映的人身危险性程度就不相同；同样都是“自首”，但在立案前自首与立案后自首、犯罪较轻自首与犯罪较重自首、主动自首与走投无路自首、自首认罪与自首不认罪等，各自反映的人身危险性程度就有所差别。总之，量刑情节的性质决定其影响危害危险的份量，量刑情节在案件中的具体表现决定其影响危害危险的程度，两者相加便是一个特定量刑情节所表明的危害危险程度。除了这两个方面之外，究竟还有什么可以作为理性评价的内容呢?离开量刑情节的理性评价，何以判断罪责程度呢?(三)量刑情节“积分”是罪责程度的表达方式不同案件具有不同性质、不同表现和不同数量的量刑情节，从而对犯罪人的罪责程度产生不同的影响，所以应当采取定性分析与定量分析相结合的方法，理性评价每个量刑情节所反映的危害危险程度，并用一定数值(积分)表达出来，这种评价方法能使办案人员对犯罪人的罪责程度由感性认识向理性认识升华，真正作到心中有“数”。美国著名科学家汤姆生指出：对于“你所研究的问题，如果不能用数字来表示，那么你的认识是不够的，是不能令人满意的，在你的思想上，还没有上升到科学的阶段”[15]。德国哲学家康德也认为：“在特定的理论中，只有包含数学的部分才是真正的科学。”[16]由此可见，对量刑情节的理性评价积分，是犯罪人罪责轻重程度的最佳表达方式。1.从重、从轻处罚情节的理性评价积分标准在目前可供适用的336种量刑情节中，有329种是从重和从轻处罚情节(含可以选择从轻处罚的36种多功能从宽处罚情节)，约占全部量刑情节的98%，足见其适用频率很高。因此，只要从重、从轻处罚情节得以量化，减轻和免除处罚情节的量化就不在话下。那么，当犯罪人具有某个从重或者从轻处罚情节时，究竟在法定刑范围内对其从重或者从轻多少呢?对此，《刑法》、司法解释和刑法理论均无现成答案，只能由办案人员联系具体案情和犯罪的时间、地点，作出实事求是、恰如其分的评价。在这里，评价模型和评价指标的科学设计具有至关重要的意义。为此，应当从三个方面考虑：一方面，根据《刑法》第62条关于限制从重和限制从轻的规定，要考虑从重或者从轻处罚空间的情节容量，到底容纳几个情节才符合“宽严相济”的刑事政策，这将从整体上影响刑罚处罚的轻重程度；另一方面，要考虑量刑情节的1个积分与量刑空间的1个刻度相对应，揭示量刑情节的多寡及其积分高低与刑罚轻重之间的内在联系；第三，还要考虑评价模型的直观性、简便性和实践中的可操作性。于是，在我们面前就存在着三种选择：(1)假如犯罪人具有1个从重或者从轻程度最高的量刑情节时，便适用法定最高刑或者最低刑，势必“重者愈重，轻者愈轻”，导致处罚两极分化，显然不足为取；(2)如果犯罪人具有3个从重或者从轻程度最高的量刑情节时，才能适用法定最高刑或者最低刑，势必“重者愈轻，轻者愈重”，量刑显失公正，更是不足为取；(3)只有当犯罪人具有2个从重或者从轻程度最高的量刑情节时，才可以适用法定最高刑或者最低刑，此乃“该重则重，该轻则轻”，它体现了“宽严相济”刑事政策的要求，不失为评价模型的最佳选择。关于量刑情节的评价指标，有必要将从重或者从轻处罚情节的理性评价积分，控制在5～45分的范围之间，从而给法定最高刑或者最低刑的适用再留有一点伸缩余地，使其在宏观上形成公差(注：所谓公差，指“等差数列中相邻两项的差”。(辞海编辑委员会辞海[M].上海：上海辞书出版社，1979：639.))为5的9种不同情形。但是，就一个具体量刑情节而言，由于其“重要性程度”和“具体表现情况”的评价极限与评价差异，实际上只能表现为高低限度不同的5种情形。(注：参见下文所示“从重或者从轻处罚情节‘整体积分’参数表”。)这就是说，从重或者从轻处罚空间，应当以恰好容纳4个积分中等的相应量刑情节为宜，即在量刑情节同向竞合的场合，只有具备4个积分中等(25分)的或者2个积分最高(45分)的相应情节时，才有可能适用法定最高刑或者最低刑，从而使那些从重处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较重的处罚，使那些从轻处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较轻的处罚。这是量刑公正之使然，也是刑罚个别化的要求，它对任何犯罪人来说都是公平合理的。总之，在兼顾评价科学性和操作简便性的前提下，采取分析社会现象的“五级归纳法”，通过如下两个层面的选择评价，并用一定积分来表示评价结果，实现量刑情节积分与量刑空间刻度按“1∶1”的标准相对接，便能将特定量刑情节所体现的罪责程度相对精确地计算出来。具体的评价模型和评价指标如下：第一层面：评价从重或者从轻处罚情节的“重要性程度”。这种评价是指将特定从重或者从轻处罚情节与性质不同的其它相关情节进行比较，对其在量刑中的“重要性程度”进行如下五级评价，并表示为一定的积分。其积分标准如下表所示：第二层面：评价从重或者从轻处罚情节的“具体表现情况”。这种评价是指将特定从重或者从轻处罚情节与性质相同的其它量刑情节进行比较，对其在案件中的具体表现分别进行如下五级评价，并表示为一定的积分。其积分标准如下表所示：最后，将从重或者从轻处罚情节的“重要性程度”评价和“具体表现情况”评价所得的积分相加，便是该量刑情节的整体积分。可见，量刑情节的“重要性程度”和“具体表现情况”这两个因素，是以交叉的方式共同决定一个量刑情节的整体积分的，从而揭开特定量刑情节影响处罚轻重的神秘面纱，使其“庐山真面目”显露出来。量刑情节“整体积分”的参数列表如下：要特别指出的是，量刑情节理性评价“公差系数”是可以进行调整的，以便从整体上校正可能发生的刑罚打击误差。而且行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度，将受到一定历史阶段政治、经济、文化发展水平和社会和谐程度的影响，适时调整“公差系数”也应在情理之中。至于以5为公差系数是否恰当，理论上对此还可以进行讨论，我们可以在广泛征求意见的基础上就这一问题形成共识，进而对其加以微调。2.减轻处罚情节的理性评价积分标准因为减轻处罚情节属于“特别重要”的情节，勿须再对其进行“重要性程度”评价，只要根据该情节在案件中的具体表现进行一次五级评价，在有限制的减轻处罚空间范围内分别减轻1/5、2/5、3/5、4/5或者5/5(直到底线)的刑罚，便可表明该情节对罪责程度的影响，(注：在这种场合，刑罚程度又是衡量罪责程度的标准。)从而达到定性分析与定量分析相结合的目的。鉴于减轻处罚是在从轻处罚空间的下限以下适用刑罚，所以减轻处罚情节积分应当超过100个从轻处罚积分，其计算公式为：减轻处罚情节积分=减轻处罚空间刻度×x/5(即减轻处罚情节理性评价积分)从轻处罚空间100个刻度。既然减轻处罚情节积分包括了从轻处罚空间刻度，那么从轻情节积分事实上已经被减轻处罚情节积分所吸收了，所以，凡是犯罪人具有减轻处罚情节的，其从轻处罚情节积分均不再计入积分总量，也不可用之抵消从重处罚情节积分。3.免除处罚情节的积分前提和积分量免除处罚情节只能适用于法定最高刑为3年“以下”有期徒刑之罪。在犯罪人没有任何从重处罚情节，或者既有从重处罚情节又有减轻、免除处罚情节的场合，适用免除处罚情节的结果，必定是对犯罪人作有罪宣告但免除其刑罚处罚，所以不存在情节积分问题。如果犯罪人既有从重处罚情节又有免除处罚情节，就需要用免除处罚情节积分去抵消从重处罚情节积分，才能最大限度地保障量刑的公正性。那么1个免除处罚情节的积分量应当以多少为恰当呢?笔者以为，应当以101分为恰当(即从轻处罚空间100个刻度1个空间刻度)，因为在犯罪人没有减轻处罚情节的场合，只有再加1个空间刻度才能体现免除处罚的要求。4.多情节“逆向竞合”的解决方案所谓多情节逆向竞合，是指犯罪人既有从重处罚情节又有从宽处罚情节的情形。例如，行为人参与非法拘禁他人且致人死亡，根据《刑法》第238条第2款之规定，其法定刑为“10年以上有期徒刑”，然而，如果行为人既是“国家机关工作人员利用职权犯本罪”，又在“犯罪后自首并有重大立功表现”，那么前者是“法定应当”从重处罚情节，后者是“法定应当”从宽处罚情节，这就等于刑法同时向法官下达两道内容截然相反的命令，即既要对犯罪分子从重处罚，又要对犯罪分子从宽处罚，不适用其中任何一种量刑情节都是违法的，于是办案人员陷入了无所适从的尴尬境地。在这种情形之下，究竟应当怎样计算犯罪人的罪责程度呢?笔者认为，除了采取轻重情节积分“等量抵消”外，再也找不出更为科学的解决方案。所谓轻重情节积分“等量抵消”，并非是用一个从重处罚情节去抵消一个从宽处罚情节(因为两者的理性评价积分通常是不相等的)，而是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分，最后剩下的只能是或重或轻的积分，它便是犯罪人的罪责程度。(四)理性评价量刑情节是法官“自由裁量权”之所在由于量刑情节在具体案件中的具体表现形式千姿百态，所以任何人都不可能离开具体案件和犯罪时间、地点对它们进行翔实描述并配置相应的刑罚，如果有人试图这样做并使之用于规范量刑活动，也难免失之偏颇。量刑科学的任务在于提供简便易行的评价方法对量刑情节进行理性评价，至于某个量刑情节对从重或者从轻处罚的影响力，只能由法官、检察官和辩护律师在诉讼过程中联系特定案情、发案时的经济、社会发展状况和治安形势等情况作出正确判断。由于行为是否符合某种犯罪构成和行为人是否具有某种量刑情节是客观存在的，法官只能依法据实认定，不可主观臆断，所以法官的“自由裁量权”仅限于对量刑情节的理性评价。这种权力应当受到各方面的尊重，因而有学者主张，“司法机关独立行使职权应落实到法官独立行使职权”[17]。马克思指出：“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。”“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用于个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[18]量刑精确制导不但不否定法官的“自由裁量权”，而且只能在尊重这种权力的条件下得以实现。因此，有的地方法院在量刑改革中制定了抽象的“量刑规范”，硬性为各种量刑情节匹配具体刑罚，要求本地法官在量刑时遵照执行[19]。有学者甚至主张由法院或者法官在罪状与法定刑之间规定若干“具体事实”并配置相应的“具体刑罚”，以此来规范量刑活动[20]，这岂不是向18世纪末法国曾经实行过但不久即被废除的“绝对确定刑”倒退吗[21]?其本质在于剥夺法官对量刑情节的理性评价权，难免有主观主义和形而上学之嫌。更值得质疑的是，制定这种绝对确定刑的权力究竟属于谁?它符合现行《立法法》的规定吗?理性评价案件具有的每个量刑情节，既是对法官、检察官和辩护律师职业素养的严峻挑战，又为他们提供了一个展示个人专业才华的平台。由于控辩双方在刑事诉讼中扮演不同的角色，因而他们对于某种事实情况是否属于量刑情节，有无证据来支持某个量刑情节的成立，以及怎样正确评价某个量刑情节等问题，通常会产生一些分歧，从而使法庭质证和法庭辩论丰富多彩、有声有色。如果控辩双方经过不同观点的碰撞还不能就某个量刑情节的评价达成一致，最后则由法官作出裁决。法官应当就采信什么和不采信什么进行公开阐明和严谨论证，于是量刑的透明性和充分说理性便在(而且只能在)诉讼的过程中显现出来。控、辩、审三方究竟哪一方对量刑情节的评价比较公允，旁听群众自有评说，在舆论监督的强大压力下，谁也不敢在庄严的法庭上胡言乱语，这就使法庭真正成为讲道理的地方，从而将量刑摊在“阳光”之下，有效地防止“权”、“情”介入诉讼的暗箱操作。如果控辩一方或者双方认为法官对某种量刑情节在认定或评价上有所不当，以致影响量刑公正的话，还可以依法提出抗诉或者上诉，从程序上制约法官的“自由裁量权”。总之，在犯罪人只有1个从重或者从轻处罚情节的场合，该情节理性评价的积分量，便是其罪责的轻重程度；在犯罪人具有多个从重或者从宽处罚情节的场合(理论上称为数情节同向竞合)，数个同向情节积分量之和，便是其罪责的轻重程度；在犯罪人既有从重处罚情节又有从宽处罚情节的场合(理论上称为多情节逆向竞合)，轻重情节积分“等量抵消”所剩下的或重或轻的积分，便是其罪责的轻重程度。因此，表达罪责程度的量刑情节积分在不同案件中具有不同的内涵。三、积分刻度两相对应，求解量刑最佳适度(一)中国应当产生先进的量刑理论在罪责程度转换为刑罚程度的问题上，西方刑法学者持有不同的观点。例如，功利主义法学的信奉者边沁认为：“法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了‘计算方法’，每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。”[22]至于这种计算方法是什么，边沁没有告诉我们，这简直就是量刑理论上的“歌德巴赫猜想”!与此相反，刑事社会学派创始人之一、德国著名刑法学家李斯特则认为：“报应理论所要求的犯罪和刑罚之间的均衡，将我们的法官推到了一个完全无法解决的难题面前。”[23]在他看来，罪刑均衡是无法实现的，因而“估堆量刑”不可避免。作为近代刑法学的创始人，贝卡里亚虽然首创了罪行阶梯、刑罚阶梯和罪刑均衡理论，指出刑罚具有双面预防的目的，力主构建量刑标尺用以衡量罪责程度，呼吁刑罚和实施刑罚的方法“应当经过仔细推敲”，提出对刑罚适用问题“应当用几何学的精确度来解释”等光辉论断，但由于他未能阐明罪责程度向刑罚程度转换的具体方法，因而距离量刑的精确制导还有一步之遥，然而这一步的跨越却让世界等待了240多年，“可见西方刑法学者也有思想僵化的一面”[24]。德国是现代刑法学最为发达的国家之一，该国现行《刑法教科书(总论)》虽然坚持“量刑的‘基础’是行为人的罪责”，“刑罚的度应当与罪责的度相适应”。但又坦言“将罪责程度转换为刑罚程度是最为困难的。……在德国，还没有对该问题作科学上的研究，而在国外已经具备了向纵深发展的倾向”[25]。而已经具备这种“向纵深发展”倾向的非我华夏莫属，因为中国是全球审理刑事案件最多的国家，由于人口众多，民族复杂，幅员辽阔，经济社会发展不平衡，犯罪现象之纷繁复杂，是世界上任何国家都难以比拟的。所以，在我们这样的国度应当产生先进的量刑理论，为世界刑法学作出应有的贡献。怀着这种信念，笔者经过近20年“山重水复”的探索，(注：笔者于1988年初主持研究“中国刑法专家系统”(下设辅助定罪系统和辅助量刑系统)，于1990年7月报经武汉市科委批准立项(武工科[1990]231号文件)，于同年11月16～17日在武汉市科委主持下，通过以高铭暄教授为主任委员的11名专家委员会鉴定。参见：叶三方.中国刑法专家系统通过鉴定[J].法学评论，1991(1)：封底.)终于步入“柳暗花明”的境界，即在罪责程度与刑罚程度得以科学计算的前提下，采取量刑情节理性评价的1个积分(所体现的罪责量)对应量刑空间的1个刻度(所体现的刑罚量)的方法，按“1∶1的标准”处理两者之间的数量关系，便能架设起罪责程度向刑罚程度过渡的桥梁，从而实现量刑精确制导。(二)量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系正确处理量刑情节与量刑空间之间的数量关系，是实现量刑公正性、透明性、充分说理性以及量刑结论可预测性和可重复验证性的简便易行方法。就一个具体案件而言，犯罪人可能只有一个量刑情节，也可能具有多个量刑情节；犯罪人仅有的一个量刑情节，可能是从重处罚情节，也可能是从轻、减轻或者免除处罚情节；案件具有的多个量刑情节，可能都是从重处罚情节或者从宽处罚情节，也可能既有从重处罚情节又有从宽处罚情节；量刑情节在具体案件中所反映的危害危险程度可能较高，也可能较低。所以，应当根据犯罪分子所犯罪行和立法者为之配置的法定刑，以及具体案件中量刑情节的单复、性质、理性评价积分量和量刑情节的同向竞合或者逆向竞合，分别采取如下操作方法，求解量刑公正的最佳范围。1.单个量刑情节积分与量刑空间刻度的数量关系单个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系，表现为如下四种数量关系：(1)如果犯罪人只有1个从重处罚情节，应当根据对该情节的理性评价积分量，从法定刑的“中间线”开始向上读数，读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度从重情节积分量)，便是对犯罪人从重处罚的最佳适度；(2)如果犯罪人只有1个从轻处罚情节，应当根据对该情节的理性评价积分量，从法定刑的“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分量)，便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度；(3)如果犯罪人只有1个减轻处罚情节，应当根据对该情节的理性评价积分量，从法定刑的“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分量)，便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度；(4)如果犯罪人只有1个免除处罚情节，那么，免除处罚是不言而喻的。2.数情节“同向竞合”积分与量刑空间刻度的数量关系同向竞合的数个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系，表现为如下四种数量关系：(1)如果犯罪人只有多个从重处罚情节，应当根据对它们的理性评价积分总量，从法定刑的“中间线”开始向上读数，读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度从重情节积分总量)，便是对犯罪人从重处罚的最佳适度；假若多个从重处罚情节积分之和大于100，无论超过多少，都只能遵照《刑法》第62条关于限制从重的规定，对其判处法定最高刑。(2)如果犯罪人只有多个从轻处罚情节，应当根据对它们的理性评价积分总量，从法定刑的“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分总量)，便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度；假若多个从轻处罚情节积分之和大于100，无论超过多少，都只能遵照《刑法》第62条关于限制从轻的规定，对其判处法定最低刑。(3)如果犯罪人只有多个减轻处罚情节，应当根据对它们的理性评价积分总量，从法定刑的“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分总量)，便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度；假若多个减轻处罚情节积分之和超过减轻处罚空间的底线，无论超过多少，都只能按前述限制减轻原则在减轻处罚底线处对其判处刑罚。(4)如果犯罪人既有免除处罚情节又有从轻或者减轻处罚情节，免除处罚是理所当然的。3.数情节“逆向竞合”应采轻重积分“等量抵消法”如果犯罪人既有从重处罚情节又有从轻、减轻或者免除处罚情节的，应当采取“轻重情节积分等量抵消”的办法来化解冲突。所谓轻重情节积分等量抵消，是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分，并根据两者抵消后所剩下的或重或轻的情节积分，分别按上述两种方法求解量刑最佳适度。(三)生命刑、自由刑和资格刑的精确制导量刑最佳适度并非宣告刑，只有再加上特定的起刑期，才是对犯罪分子宣告执行的刑罚。宣告刑是量刑精确制导的“弹着点”，其计算公式因量刑空间形式的不同而有如下9种：1.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的无期徒刑或者死刑所占空间的某个刻度时，宣告刑只能是无期徒刑或者死刑。2.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度，而有期徒刑为法定最轻刑或者量刑空间为单一有期徒刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月特定起刑期(法定刑下限或者减轻处罚底线的刑罚量)。3.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括拘役、管制或者单处附加刑时，其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-拘役、管制或者单处附加刑等较轻刑种所占空间刻度)×法定刑刻度月有期徒刑起刑期6个月。4.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度，而拘役为量刑空间最轻刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月拘役起刑期1个月。5.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括管制或者单处附加刑时，其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-管制或者管制和附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月拘役起刑期1个月。6.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的管制所占空间的某个刻度，而管制为法定最轻刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月×2(注：指将管制虚拟徒刑1个月还原为管制2个月，下同。)管制起刑期3个月。7.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”中管制所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括单处附加刑时，其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-单处附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月×2管制起刑期3个月。8.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的剥夺政治权利所占空间的某个刻度时，其宣告刑=量刑最佳适度在剥夺政治权利空间的读数×剥夺政治权利刻度月剥夺政治权利起刑期1年。(注：剥夺政治权利刑期48个月÷剥夺政治权利所占量刑空间刻度=该刑种的“刻度月”。)9.当犯罪人既无从重处罚情节又无从宽处罚情节时，应当在法定刑“中间线”适用刑罚，其宣告刑=幅度刑罚量÷2起刑期。但是，在酌定量刑情节不断丰富和被细化的前提下，这种情形只是理论上的推测，在司法实践中难以找到实例。(四)财产刑的精确制导1.财产刑概述(1)财产刑的立法模式。根据我国《刑法》规定，财产刑属于附加刑，分为罚金和没收财产两种。它们只能适用于《刑法》分则有明文规定的404种罪行和260种单位犯罪，共有五种立法模式：A.“并处或者单处罚金”；B.“并处罚金”或者“可以并处罚金”；(注：“可以并处罚金”属于立法特例，只能适用于《刑法》第325条规定的“非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪”。)C.“对单位判处罚金”；D.“并处罚金或者没收财产”；E.“并处没收财产”或者“可以并处没收财产”。其中，只能适用罚金的有289种罪行，只能适用没收财产的有60种罪行，“并处罚金或者没收财产”的有55种罪行，此外还对260种单位犯罪适用罚金。在只能适用罚金的罪行中，除79种罪行因罪责较轻达到一定程度的可以单处罚金外，其余均为并处罚金。没收财产是我国附加刑中较重的一种，当一种罪行可以适用“并处罚金”也可以适用“并处没收财产”，或者“可以并处没收财产”也可以不并处没收财产时，应当结合犯罪人的罪责程度、财产状况或者罚金缴纳能力等具体情况作出选择。(2)罪责程度(量刑情节积分)是财产刑适用轻重的主要根据。最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“罚金的数额，应当根据被告人的犯罪情节，在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，……罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。”由于罚金刑的适用既受犯罪人罪责程度的影响，又受其财产状况和实际困难所制约，因而可能同时存在“宣告刑”和“执行刑”两种判决。宣告刑是指人民法院根据犯罪人的罪责程度，宣告应当执行一定数额罚金的判决，其所体现的是罪责程度与罚金数额的均衡，以示量刑公正；执行刑是指人民法院根据《刑法》第53条关于犯罪人“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难”，而决定减少执行罚金或者免除执行罚金的判决，(注：最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第6条规定：“刑法第五十三条规定的‘由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的’，主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力，或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费等。”)它所体现的是“刑罚人道主义”原则和实事求是精神。当然，如果犯罪人没有减免罚金的特殊情况，宣告刑也就是执行刑。(3)限额罚金刑与无限额罚金刑。罚金刑分为“限额罚金刑”和“无限额罚金刑”两类，前者又分为数额罚金刑、倍数罚金刑和比例罚金刑3种，它们只能适用于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的154种罪行；后者分为对自然人适用罚金刑和对单位适用罚金刑两种(下文专题阐述)。在限额罚金刑中，数额罚金刑适用于96种罪行，共有5种额度：a.处1万元～5万元罚金；b.处1万元～10万元罚金；c.处2万元～20万元罚金；d.处3万元～30万元罚金；e.处5万元～50万元罚金。倍数罚金刑适用于45种罪行，共有2种额度：a.处犯罪数额的0.5倍～2倍罚金；b.处特定犯罪数额1倍～5倍罚金。比率罚金刑适用于13种罪行，共有4种额度：a.处特定犯罪数额1%～5%罚金；b.处特定犯罪数额2%～10%罚金；c.处特定犯罪数额5%～20%罚金；d.处特定犯罪数额5%～30%罚金。无限额罚金刑是指《刑法》只规定“并处罚金或者单处罚金”、“并处罚金”和“并处罚金或者没收财产”，没有规定罚金额度、倍数和比例的情形。为了揭示罪责程度与罚金适用之间的内在联系，应将无限额罚金刑的幅度罚金量虚拟为100﹪，通过一定的计算公式，表明对犯罪人应当判处最高罚金额x%的罚金。但是，根据机关司法解释规定，成年犯罪人的罚金“起刑额”不得少于1000元，未成年人不得少于500元。(注：最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条。)(4)特定犯罪数额是适用倍数罚金刑和比例罚金刑的基础。其中，倍数罚金刑的特定犯罪数额共有8种，即“销售金额”、“偷逃应缴税额”、“违法所得”、“偷税数额”、“拒缴税款”、“欠缴税款”、“骗取税款”和“票证价额”等，在宣告罚金刑时，应当指明判处特定犯罪数额的多少倍。比例罚金刑共有7种，即“虚报注册资本金额”、“非法募集资金金额”、“虚假出资金额或者抽逃出资金额”、“洗钱数额”、“非法转让、倒卖土地使用权价额”、“骗购外汇数额”和“逃汇数额”等，在宣告罚金刑时，应指明判处特定犯罪数额的百分比。(5)罚金刑的量刑空间及其刻度罚金量，应按“单处”与“并处”分别计算：A.单处罚金是指犯罪人罪责较轻，在法定刑包括主刑和罚金的条件下，对其从轻单处一定数额罚金的情形。共有3种类型：a.法定刑有4个刑种的，罚金刑量刑空间为从轻第51～100刻度，共50刻度；b.法定刑有3个刑种的，罚金刑量刑空间为从轻第34～100刻度，共67刻度；c.法定刑有2个刑种的，罚金刑量刑空间为从轻第1～100刻度，共100个刻度。单处罚金刑的刻度罚金量=幅度罚金量÷罚金刑所占空间刻度。B.并处罚金刑是指犯罪人在已被判处主刑的前提下，依法对其并处一定数额罚金的情形。共有两种计算公式：a.法定刑无减轻处罚空间的，刻度罚金量=幅度罚金量÷量刑空间200个刻度；b.法定刑有减轻处罚空间的，刻度罚金量=幅度罚金量÷(法定刑空间200个刻度减轻处罚空间x刻度)。2.限额罚金刑的计算公式限额罚金刑的精确制导应当具备5个条件：一是犯罪人罪责程度；二是罚金刑空间刻度；三是幅度罚金量；四是刻度罚金量；五是特定犯罪数额(仅限于倍数罚金刑和比率罚金刑)。现分单处罚金与并处罚金，分述如下：(1)单处限额罚金刑的计算公式A.单处数额罚金刑计算公式为：(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量罚金最低额=从轻单处罚金人民币x万元。B.单处倍数罚金刑计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量x倍最低罚金倍数]=从轻单处被告人犯罪数额x倍罚金即人民币x万元。C.单处比率罚金刑计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金x%最低罚金x%]=从轻单处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元。(2)并处限额罚金刑的计算公式A.并处数额罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式：a.量刑情节积分为从重处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度从重处罚情节积分)×刻度罚金量最低罚金额=从重并处罚金人民币x万元；b.量刑情节积分为从轻处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量最低罚金额=从轻并处罚金人民币x万元；c.量刑情节积分为减轻处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量最低罚金额=减轻并处罚金人民币x万元。B.并处倍数罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式：a.量刑情节积分为从重处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度从重处罚情节积分)×刻度罚金量x倍最低罚金量x倍]=从重并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元；b.量刑情节积分为从轻处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍最低罚金量x倍]=从轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。c.量刑情节积分为减轻处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍最低罚金量x倍]=减轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。C.并处比率罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式：a.量刑情节积分为从重处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度从重处罚情节积分)×刻度罚金量x%最低罚金量x%]=从重并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元；b.量刑情节积分为从轻处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%最低罚金量x%]=从轻并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元；c.量刑情节积分为减轻处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%最低罚金量x%]=减轻并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元。3.无限额罚金刑的计算公式无限额罚金刑只能适用于妨害社会管理秩序罪的107种罪行、破坏社会主义市场经济秩序罪的53种罪行、侵犯财产罪的14种罪行、危害公共安全罪的4种罪行、侵犯公民人身权利罪的7种罪行、危害国防利益罪的1种罪行和贪污贿赂罪的4种罪行，共计190种罪行。其中，并处或者单处罚金的共44种罪行，并处罚金和可以并处罚金的共124种罪行，并处罚金或者没收财产的共22种罪行。由于这种罚金刑没有规定具体数额幅度、倍数幅度和比例幅度，给司法实践带来了裁量上的诸多困难。《刑法》没有为这些罪行规定罚金限额，原因非常复杂，这是各国刑事立法最为棘手的问题。由于这种罚金刑赋予法官极其宽泛的“自由裁量权”，颇为社会舆论所诟病，其主要原因在于多数判决没有阐明犯罪人的罪责程度与罚金宣告刑之间的内在联系。解决这个问题的根本出路是：通过立法将某些罪行的无限额罚金刑修改为额度罚金刑。但根据我国的具体国情，在一个相当长时期内保留某些罪行的无限额罚金刑仍有必要，但是应当谋求一种补救办法。这种办法就是：构建本罪本地无限额罚金刑的量刑参照系。首先，将“无限额罚金刑”视为一个整体即该事物的100%，将其平均分配给量刑空间刻度，从而计算出1个刻度等于整个罚金刑的多少百分比；其次，授权各地区司法机关根据不同罪行的犯罪性质和当地经济、社会发展水平，通过召开听证会等形式确定一个比较切合实际的“最高罚金额”，并根据犯罪人的罪责程度，求解特定案件适用罚金的具体程度——最该判处本罪行“最高罚金额”百分之几的罚金。诚然，该办法也并非尽善尽美，但是有这种“参照系”总比没有好，与其被公民指责为“估堆量刑”，倒不如向社会讲清道理。无限额罚金刑的计算公式如下：(1)单处无限额罚金刑。指犯罪人罪责较轻，在法定刑包括主刑和罚金的条件下，对其从轻单处该罪“最高罚金额”x%的罚金。这种罚金刑只能适用于44种罪行，计算公式为：(从轻处罚情节积分-罚金刑空间刻度)×刻度罚金量x%=从轻单处本罪本地最高罚金额x%的罚金。但是成年犯罪人不能少于1000元，未成年犯罪人不能少于500元(下同)。(2)并处无限额罚金刑。指犯罪人在被判处主刑的条件下，依法对其并处该罪“最高罚金额”x%的罚金(包括选处罚金的情形)。共有三种计算公式：第一，量刑情节积分为从重处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度从重处罚情节积分)×刻度罚金量x%=从重并处本罪本地最高罚金额x%的罚金；第二，量刑情节积分为从轻处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%=从轻并处本罪本地最高罚金额x%的罚金；第三，量刑情节积分为减轻处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%=减轻并处本罪本地最高罚金额x%的罚金。4.单位罚金刑的计算方法单位罚金刑也是一种无限额罚金刑，适用于可能或者只能由单位构成的260种罪行。其中，有11种是危害公共安全罪，有178种是破坏社会主义市场经济秩序罪，有62种是妨害社会管理秩序罪，有6种是危害国防利益罪，有3种是贪污贿赂罪。根据《刑法》第31条关于“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处刑罚”的规定，对单位判处罚金的轻重，只能以犯罪单位的罪责程度为根据，而单位犯罪是通过其直接负责的主管人员和其它直接责任人员来实施的，这种人员通常有2人以上，由于他们在单位犯罪活动中所起作用不同，罪前和罪后表现也不一样，那么究竟以谁的罪责程度作为对单位适用罚金的根据呢?笔者认为，应当以在单位犯罪活动中起决定性作用的直接负责的主管人员的罪责程度为根据，其刻度罚金量和宣告刑的计算公式与对自然人“并处无限额罚金刑”完全相同，只不过是另行确定单位犯罪的“最高罚金额”而已，它应当高于自然人犯该罪的最高罚金额。5.没收财产刑的计算方法根据《刑法》第59条的规定，没收财产刑是指对犯罪人判处主刑同时将其“个人所有财产的一部或者全部”无偿收归国有的情形。没收财产只能附加于主刑适用，不能独立适用。这种附加刑只能适用于法律有规定的115种罪行，其中，“并处罚金或者没收财产”的有55种罪行，“并处没收财产”的有19种罪行，“可以并处没收财产”的有41种罪行。既然“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”，那么这里要提出的问题是：根据什么没收犯罪人个人财产的“全部”或者“一部”?对于后者来说，又根据什么决定没收财产的多少?答案只有一个：那就是犯罪人的罪责程度。虽然没收财产只能适用于性质较为严重的犯罪，但并非都是法定刑档次较高的罪行(如危害国家安全罪中的某些轻罪)，即使构成法定刑较重的罪行，表达犯罪人罪责程度的量刑情节积分，可能是从重积分，也可能是从轻积分或者减轻积分，因此，应当将犯罪人个人所有全部财产设定为100%，以其罪责程度为已知条件，求解没收部分财产的最佳适度。根据现行《刑法》规定，并处没收财产的量刑空间分为两种情形：法定刑没有减轻处罚空间的，其刻度财产量=犯罪人个人全部财产100%÷200个刻度；法定刑有减轻处罚空间的，其刻度财产量=犯罪人个人全部财产100%÷(法定刑空间200个刻度减轻处罚空间x刻度)。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式：第一，从重并处没收财产的，其计算公式为：犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度从重处罚情节积分)×刻度财产量x%]=从重并处没收犯罪人个人所有财产的x%即人民币x元；第二，从轻并处没收财产的，其计算公式为：犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%]=从轻并处没收犯罪人个人所有财产的x%即人民币x元；第三，减轻并处没收财产的，其计算公式为：犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%]=减轻并处没收犯罪人个人所有财产的%即人民币x元。(五)法定刑幅度过宽是少数罪行量刑偏重的原因需要特别说明的是：按照本文所述的罪责程度向刑罚程度转换的原理，对于个别罪行来说其宣告刑可能偏重。但这并不是笔者提出的量刑理论与方法有问题，而是这些罪行的法定刑幅度过宽和上下限偏高的原因所致，这是立法上的问题，并非研究人员所能解决。例如，强奸罪(基本罪)的法定刑是“处3年以上10年以下有期徒刑”，幅度刑罚量为有期徒刑7年，“中间线”实际刑期为6年6个月，一些法官和学者认为配刑过重。因此，建议以法定刑“中间线”所体现的刑罚量为评判依据，重新审视某些罪行的法定刑配置，提出改善我国罪刑关系的立法建议[26]，使其在整体上更加协调和科学。这是刑法改革的一项庞大系统工程，它涉及相关罪名的构成类型增减和法定刑模式的改善与重新配置问题，需要谨慎从事和逐步完成。为了抛砖引玉，笔者试以强奸罪(基本罪)等三种罪行为例，提出修改其法定刑的立法建议，以供国家立法机关参考：结束语反思中外刑法理论上以往的量刑研究，惯性思维忽视量刑标尺的依法构建、轻视量刑情节的理性评价、漠视罪责程度与刑罚程度之间的数量关系，是导致至今未能破解量刑精确引导这道世界难题的三个主要原因，其根本原因在于拒绝数学思维，(注：在量刑研究中，我国刑法学界长期受“用机械的办法和简单的数字加减的办法是解决不了问题的”观念束缚，这是问题的症结。参见：高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京：法律出版社，1981：93.)这就违反了量刑活动本身固有的规律性，以致二百多年来在量刑问题上没有实质性突破。试想：离开“量”的概念，能有“刑”的精准吗?“估刑”与“量刑”存在天渊之别。令人遗憾的是，量刑研究的这种误区至今仍未被大多数刑法学者所认识，难怪“估堆量刑”的做法在司法实践中畅通无阻。所以，我们不可固步自封，更不要低估国人的智慧，妄自菲薄，不思进取，而应当高举党的“十七大”旗帜，尊重客观规律，坚持科学发展观，在量刑改革上大胆创新，力争有所建树。参考文献：[1].选集：第一卷[M].北京：人民出版社，1991：139.[2]保尔·拉法格，等.回忆马克思恩格斯[M].马集，译.北京：人民出版社，1973：7.[3]文德尔班.哲学史教程：下卷[M].罗达仁，译.北京：商务印书馆，1993：533-534.[4]高铭暄，王作富，等.中国刑法词典[M].北京：学林出版社，1989：477.[5]最高人民法院司法解释全集[M].北京：人民法院出版社，1994：375.[6]李斯特德国刑法教科书[M]徐久生，译北京：法律出版社2000：465[7]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：66-67.[8]高昌隆.社会度量学原理[M].成都：西南交通大学出版社，2000：67.[9]朱平.量刑规则实证分析[M].北京：群众出版社，2006：21-26.[10]在第十一届全国人民代表大会第一次会议闭幕会上的讲话[EB/OL][2008-03-18]http：//.[11]赵廷光.论量刑公正的一般标准[J].河南省政法管理干部学院学报，2007(4)：35-40.[12]高铭暄.刑法学原理：第二卷[M].北京：中国人民大学出版社，1993：140.[13]顾肖荣，吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海：上海社会科学院出版社，1991：29.[14]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：279-290.[15]苏惠渔，等.量刑方法研究专论[M].上海：复旦大学出版社，1991：24.[16].克莱因.数学：确定性的丧失[M].李宠魁，译长沙：湖南科学技术出版社，1997：42.[17]章武生.建设公正高效权威的社会主义司法制度[N].人民法院报，2007-11-29.[18]马克思，恩格斯马克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995：76.[19]汤建国.量刑均衡方法[M].北京：人民法院出版社，2005：12-97.[20]周长军，徐嘎.量刑基准论[J].中国刑事法杂志，2007(2)：11-12.[21]中国政法大学刑事法学研究中心，英国大使馆文化教育处.中英量刑问题比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001：9.[22]卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论讲义[M].罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，1998：146-147.[23]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：法律出版社版，2005：464.[24]赵廷光.论量刑原则与量刑公正——关于修改完善我国量刑原则的立法建议[J].法学家，2007(4)：52.[25]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书：总论[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：1047-1048.[26]赵廷光.关于改善部分“罪刑关系”的立法建议[J].湖北警官学院学报，2006(1)：5-14.

摘要：工程重大安全事故罪对打击和控制工程建设领域的犯罪起到一定的刑法规范作用，但刑法对该罪刑事责任的配置和法定刑的设置并不完全符合罪责刑一致的原则。刑事责任“单罚制”与罪责自负原则也有一定的出入。而且作为危害公共安全的犯罪行为，工程重大事故安全罪缺乏对危险性行为的规制。因此，在完善工程重大安全事故罪的刑事责任方面，应当以“双罚制”责任形式取代“单罚制”责任形式以落实罪责自负原则，增设危险性犯罪情节以防控危险犯的发生，增设资格刑以实现刑事责任的多样化。同时，基于对公共安全犯罪的社会危害性程度的认识，加重工程重大安全事故罪的法定刑也是罪刑均衡原则的要求。

关键词：犯罪单位；双罚制；单罚制；罚金；危险犯

近年来，我国大量基础设施建设在推动经济发展的同时也暴露出工程建设质量安全问题。为防范工程安全事故的发生，《刑法》第137条规定了工程重大安全事故罪，即“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。刑法作为调整社会关系的最后保障性规范，设定工程重大安全事故罪对防范工程建设领域的犯罪起到一定的功效。然而，仔细分析该罪的规定，不难发现，刑法规范在抑制和预防犯罪方面仍然存在需要完善的地方。例如，该罪的刑罚配置过于单一，且缺乏对单位犯罪有效的刑罚规制，不利于防范风险性犯罪；尤其是刑事责任的规定并不完全遵循罪责自负原则。因此，笔者认为，进一步完善工程重大安全事故罪的刑事责任有利于本罪规范效应的发挥。

一、采用“双罚制”责任方式迎合罪责自负的责任原则

刑法理论认为，刑事责任是犯罪的法律后果，须以犯罪的存在为前提。在刑事责任的承担问题上，应当遵循罪责自负的原则。也就是说，任何人只对自己具有罪过的行为承担刑事责任。因此，犯罪主体不承担刑事责任，或者犯罪主体转嫁刑事责任，在一定程度上都是对罪责自负原则的背离。根据《刑法》第137条的罪状表述，工程重大安全事故罪以列举方式明确了犯罪主体，即建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位，而刑法却将该罪的刑事责任只分配给犯罪单位的直接责任人员。虽然有学者认为，这里的“单位”并不是与“个人”相对应的日常用语，并不限于“单位犯罪”意义上的“单位”，而是既包括单位也包括看起来与“单位”字面含义相对立的个人。[1]但从罪刑法定原则和我国刑法关于单位犯罪的有关规定来看，将工程重大安全事故罪的犯罪主体从“单位”扩展到“个人”似乎有牵强附会之嫌，并不被主流观点所接受。笔者认为，我国《刑法》第31条规定了单位犯罪的责任主体，即“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。刑法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”可见，我国刑法针对单位犯罪问题，采取“双罚制”原则，既处罚犯罪单位，还处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。然而，刑法分则或其他法律可能对单位犯罪的处罚有不同的规定，因此刑法也肯定了这些不同的规定。这些不同规定主要是刑法分则采取的刑事责任“转嫁”的规定，即人们通称的“单罚制”。也就是说，刑法分则规定某类单位犯罪只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而不处罚实施犯罪的单位。根据罪责自负的刑法原则，犯罪人应当是责任人。但由于在单位犯罪当中，刑法规定犯罪单位的责任形式只有罚金刑，而事实上，犯罪单位的财产所有权及财产利益很有可能分属于犯罪主体和非犯罪主体（如股东、债权人等），甚至包含单位犯罪的受害人。如果刑法规定对所有单位犯罪都采取“双罚制”，可能在要求单位承担罚金刑事责任的同时也侵害了其他非犯罪人甚至是受害人的合法权益。因此，为保护非犯罪人的合法权益，刑法分则规定单位犯罪的“单罚制”责任形式是非常必要的。然而，单位犯罪的“单罚制”责任方式毕竟是对罪责自负原则的偏离，因此，只能根据单位犯罪所侵害的利益和刑罚责任可能侵害的权益来确定“单罚制”适用的犯罪类型。纵观我国《刑法》分则，单位犯罪采用“单罚制”责任形式的主要有4类犯罪，分别是：第137条的工程重大安全事故罪；第161条的违规披露、不披露重要信息罪；第162条的妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚假破产罪；第396条的私分国有资产罪，私分罚没财物罪。对上述四类采取“单罚制”的单位犯罪进行分析发现，其中第161条和第162条属于妨害对公司、企业的管理秩序罪。《刑法》第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体虽然是单位，但犯罪行为侵害的是公司股东的合法利益。如果采用“双罚制”的方式，既处罚犯罪单位，又处罚直接责任人员，那肯定再次损害了权利人（股东）的利益。因为“双罚制”必然要求犯罪单位（公司）承担罚金刑事责任，即以公司的财产支付罚金。而股东（投资人）是公司所有者权益人，公司用以支付罚金的财产归根到底还是股东（投资人）的财产。可见，如果将“双罚制”责任形式配置给违规披露、不披露重要信息罪的犯罪单位显然是不合理的。《刑法》第162条规定的妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪以及虚假破产罪也是如此。因为刑法的立法旨意是在于保护公司债权人利益，如果也采取“双罚制”的责任形式，要求公司承担罚金刑事责任，以公司财产支付罚金，而公司处于清算、破产状态下，任何处置公司的财产行为都是对债权人利益的损害。基于公平价值的追求，刑法分则也只能规定这类犯罪的“单罚制”。至于《刑法》第396条规定的私分国有资产罪和私分罚没财物罪，虽然犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位，但事实上是少数个人实施侵害单位利益的行为，单位本身就是受害人。况且基于财产全民所有制的情况，如果让国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位承担罚金刑刑事责任的话，显然不具有刑罚的可罚性。所以，“双罚制”的责任形式不适用于《刑法》第396条规定的私分国有资产罪和私分罚没财物罪。相比之下，刑法为工程重大安全事故罪规定的“单罚制”刑事责任形式显然合理性不足。首先，本罪侵害的法益是公共安全，即不特定多数人的生命和财产安全。犯罪主体（单位）和受害主体的权益是独立的，并不存在同属性关系，以罚金的方式处罚犯罪单位，并不会损害到其他非犯罪人的合法权益。其次，由于刑事责任是犯罪的否定性后果，而犯罪是基于故意或过失心理过错的行为，因此，只有对某些具有主观心理上的故意或过失的社会危害性行为，才能被认定为犯罪，犯罪行为人才能承担刑事责任。一方面，从事工程建设等单位的主管人员并不都是对所在单位违反国家规定、降低工程质量标准具有主观心理上的故意或过失。从实质上看，直接负责的主管人员对工程重大安全事故的发生是一种监管责任，如果在监管上存在故意或过失导致其所在单位违反国家规定，降低工程质量标准，应当追究其监管责任。另一方面，工程单位的主管人员并不都是工程建设的专业技术人员，其主管职责范围较广，对其所负责的单位违反国家规定降低工程质量标准并不都能完全监管到位，甚至可能存在下级向上级隐瞒事实的情况。由于安全监管上的过错并不完全等同于工程重大安全事故罪构成要件的主观过错，因此，将刑事责任完全配置给直接负责的主管人员有违罪责自负原则。最后，罪责自负原则至少包含两层含义：一是犯罪主体与刑事责任主体一致性。也就是说刑事责任主体应当是犯罪主体，不能要求非犯罪人承担刑事责任。刑法规定工程重大安全事故罪的犯罪主体是“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位”，因此，这些单位也当然是该罪的刑事责任主体。在这个层面上讨论犯罪主体是单位的情形下，应当实行“罪责自负”的法定刑模式。二是要求犯罪主体承担刑事责任的现实性。即除非存在法定免责的情形，否则只要实施了犯罪的人就必须承担相应的刑事责任，而且不能将刑事责任随意转嫁给非犯罪人，也不能因一部分犯罪人承担了刑事责任而免除另一部分犯罪人的刑事责任。在工程建设领域，为了确保工程质量，工程单位应当对从事工程建设的相关人员的实施、设计、监理等资质的审核负有监督的责任，因此，一旦发生工程重大安全责任事故罪，工程单位还应当对从事工程建设的相关人员违反国家规定擅自降低工程质量标准的行为承担监督过失责任。然而，事实上《刑法》第137条规定的工程重大安全责任事故罪规定的“代罚制”正是由于直接负责的主管人员等承担了该犯罪的全部刑事责任，而免除了犯罪单位的刑事责任，这显然不符合责任分配原则。因此，笔者认为，工程重大安全事故罪的刑罚设置应当采取“双罚制”方式，实现犯罪单位和其内部自然人各自对自己的罪行承担罪责，实现实质意义上的罪责自负。

二、增设资格刑以实现刑事责任的多样化

摘要:近年来，我国的刑法正向着轻缓化的趋势发展，职务犯罪轻刑化的倾向愈发明显，这引起了反腐部门以及那些关心党风廉政建设问题的人们的高度重视和警惕。基于此，本文以职务犯罪轻刑化作为研究核心，先对职务犯罪轻刑化的刑法进行了反思，然后对改变职务犯罪轻刑化现状提出了一些具体的策略，希望能为我国的反腐倡廉工作以及职务犯罪立法的进一步完善提供一定的参考和借鉴。

关键词:职务犯罪;轻刑化;司法体制

职务犯罪，指的是国家的公务人员凭借自己具有的职务之便，在所从事的公务活动当中贪污受贿、以权谋私、侵占国家财产等各种各样的犯罪行为。从本质上看，职务犯罪是一种极端腐败的表现。然而，随着职务犯罪轻刑化趋势的愈发突出，职务犯罪问题仍然是处在层出不穷的状况，这严重影响了党在人民心中的形象和地位。因此，对职务犯罪轻刑化的刑法加以反思，有着非常重要的意义。

一、职务犯罪轻刑化的刑法反思

(一)轻刑化对刑法基本目标落实产生的阻碍作用。对于职务犯罪行为，刑法的根本目标是对其予以惩处，进而起到预防职务犯罪的作用。为了能够遏制腐败现象的发生，打击职务犯罪行为，立法人员在对刑法规定进行设定时，应当以较重的刑罚来提高职务犯罪分子的痛苦感，进而使那些潜在的职务犯罪分子出于畏惧心理而不敢去职务犯罪。实际上，职务犯罪分子都有着非常强烈的贪图利益的心理，而且这些人大多都有着较高的社会地位及身份，他们在触犯刑法之前，通常会反复地考虑犯罪的成本和收益，如果他们觉得收益远大于风险，那么他们才会去触犯刑法。由此可见，职务犯罪的轻刑化趋势，会降低职务犯罪行为的成本，这严重阻碍了刑法基本目标的落实。(二)轻刑化违背了罪责刑相适应的原则。刑法体系的建立宗旨就是定罪与处罚的强度应该与人身危险性相符合，同时也应该与特定的社会危害性相符合。在现代社会的法治工作中，罪责刑相适应是构成刑法最基本的准则之一［1］。所以，司法人员在办案时应充分考虑人身危险性以及社会危害性所具有的特征。在这种罪责刑相适应的刑法准则下，社会主义的法治工作不应该对职务犯罪轻刑化的趋势加以纵容。也就是说，职务犯罪轻刑化的趋势在本质上违背了罪责刑相适应的刑法准则，也无法体现出刑法原则应具有的公平性和公正性。(三)轻刑化影响了法律文化的健康。在对职务犯罪行为的抑制过程中，刑法本该起到核心性的作用。刑法应当通过严惩犯罪分子的方式，塑造一个良好的守法氛围，这也是从根源上对各类职务犯罪加以整治的必要条件。但是，刑法惩罚的轻刑化趋势严重阻碍了防控犯罪行为机制的落实，也无法塑造出优良的舆论气氛。刑法对犯罪惩罚的轻缓化，很难让广大的人民群众感受到刑法的威严和力度。在这样的社会形势下，人民群众会逐渐地失去主动监督腐败问题的热情，无法发挥应有的监督力量，而且人民群众的法治意识也会逐渐丢失，这会使职务犯罪行为失去了应有的监督，变得更加的频繁，严重影响了法律文化的健康。

二、改变职务犯罪轻刑化现状的具体策略

为了准确适用我国刑法中规定的数罪并罚制度，更好地应对司法实践中出现的新情况、新问题，促进数罪并罚制度的完善，浙江省金华市人民检察院特组织课题组先后在金华地区的九个县（市、区）检察院召开了十八个座谈会，分别与公、检、法的办案一线干警就数罪并罚制度实践运作中遇到的问题进行了深入调研。通过调研发现，当前数罪并罚制度的在实践运作中的问题主要体现在五大方面：即法院判决处理数罪时不并罚、少并罚的现象相当普遍；对判决宣告以前一人犯有同种数罪的是否实行并罚，存在分歧；普通犯罪与同类别特殊犯罪并存时，数罪并罚难以切实体现罪责刑相适应原则；数罪并罚情形下对于犯罪人能否适用缓刑，看法不一；数罪并罚案件中自首、立功等情节的评价做法不一，参差不齐。现就调研情况进行整理述说，并在行文过程中尝试性给出一些建议性解决对策，以期为数罪并罚制度的实践发展和完善提供一些有益的参考。

一、数罪并罚制度概述

（一）何谓数罪并罚？

数罪并罚是我国刑法适用的基本制度之一，也是当代世界各国刑事法律制度的一项十分重要的内容，其最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。数罪并罚（Combinedpunishmentforseveraloffenses）是指一个人在判决宣告以前犯有数罪，或在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，或者被判刑的犯罪分子在刑罚执行完毕以前又犯新罪，审判机关依照刑法规定的数罪并罚的原则和方法对一人所犯的数罪进行合并处罚。数罪并罚应同时符合以下三个条件：第一，必须一人犯有数罪。这是数罪并罚的前提条件，如果一个人的行为不构成数罪，就谈不上对数罪进行合并处罚。关于一罪与数罪的区分标准，中外刑法理论中主要有行为标准说、危害结果标准说、法益标准说、犯罪构成标准说等观点，目前犯罪构成标准说是我国刑法学界的通说。[①]即应以犯罪构成的个数来确定罪数的单复，具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪，但同时也要注意不能违背“禁止重复评价”的原则。第二，一人所犯的数罪，必须是指在判决宣告以前一人犯数罪，或判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现被判刑的犯罪分子还有未经处理的漏罪，或判决宣告以后，刑罚执行过程中，被判刑的犯罪分子又犯新罪。只有这三种情况下的数罪，才能实行数罪并罚。第三，数罪并罚不是对犯罪分子数个犯罪简单相加处罚，而是先对犯罪分子所犯的各罪分别定罪处罚，然后再根据数罪并罚的原则决定该犯罪分子应执行的刑罚。

（二）为什么要数罪并罚？

一人犯数罪，自古以来即已有之。对于数罪如何处罚，历代法律也多有规定。我国古代刑法对一人犯有数罪，同时或先后被告发的，也实行合并处理的办法。中华人民共和国的刑事立法对数罪并罚也多有明文规定。《中华人民共和国惩治反革命条例》第15条规定：“凡犯多种罪者，除判处死刑和无期徒刑者外，应在总和刑以下，多种刑中的最高刑以上酌情定刑。”《中华人民共和国惩治贪污条例》第4条第2款规定：“因贪污而兼犯他种罪者，合并处刑。”但在司法实践中，经常适用的是综合数罪、酌情定刑的办法。1979年《中华人民共和国刑法》颁布以后，对数罪并罚的原则和数罪并罚的具体方法作了较为全面、系统的规定，从而为司法机关正确解决数罪的并罚问题提供了法律依据。

一、轻刑化概述

轻刑是指对已经触犯刑法的犯罪行为，尽量不采用相对较重的刑罚方法，而提倡采用相对较轻的刑罚处罚，来防控该犯罪的刑事政策。在司法实践领域，法官对轻刑化的态度主要反映在自由刑、罚金、缓刑假释的扩大适用，以及刑罚科处量和严厉性有所降低上。轻刑化仅仅对犯罪行为进行一种非刑罚化的评价，并非是对已触犯刑律行为的非犯罪化。这可以从两方面进行把握:1、刑罚的轻刑化必须以罪责刑相适应原则为前提。轻刑化不能一味的强调“轻刑”，而偏离了罪责刑相适应原则和罪刑法定原则的前提，要在遵循罪责刑相适应原则和罪刑法定原则的基础上对犯罪情节和结果进行总体评价，在能够实现预防和惩戒犯罪的目的基础上尽可能对犯罪行为科处相对较轻的刑罚。2、刑罚的轻刑化与重刑的适用并不冲突。刑罚的主要目的在于有效地惩戒和预防犯罪，有的犯罪必须要重刑才能达到这个效果，有的犯罪只要轻刑就有足够的威慑力，不能盲目追求轻刑化的目标而不适用重刑。

二、金融诈骗罪轻刑化可行性分析

(一)基于刑法谦抑性原则的轻刑化可能。刑法的谦抑性原则是指在实施刑法的过程中要注意把握刑法处罚的尺度，只要是能用其它法律手段可解决的问题就应该尽量避免使用刑法来处理。①金融诈骗罪所侵犯的法益是金融管理秩序，实质上也是金融市场的运营秩序，在进行刑法规制前，民事赔偿、行政处罚等手段也能够都在不同程度上弥补受害者的损失，并对加害者产生一定的威慑力，督促其积极履行维护金融管理秩序稳定的义务，从这个角度来讲，金融诈骗罪存在着较为宽裕的轻刑化空间。(二)基于金融风险不可避免性的轻刑化可能性。由于引发原因不同，风险可以分成两种不同的风险，即外生性风险和内生性风险。外生性风险是由于社会信息的不完全性所带来，但该种风险会随着技术的进步逐渐的减小。内生风险是指由于私人信息的产生，一些信息由于仅掌握在少数的私人手中，由于逆向选择有意将交易客体的质量信息加以隐藏，从而使价格机制无法作用于交易客体的质量维度，由此引发的损失或获利的可能性②。金融诈骗罪其本身也是一种风险外化的体现，这种风险所带来的结果是付出资本的一方必然蒙受损害，因为金融机构资金供求关系的中间媒介，必然会存在信息不对称的情形，从而导致金融行业的风险性较为高的后果。从这个意义上来说，正因为金融风险不可避免，金融诈骗罪轻刑化具备一定可能性。(三)基于金融诈骗侵害法益特殊性的轻刑化可能性。“秩序是人类一切活动的前提和基础，没有秩序，人类就无法以人的生存方式生存和发展。”③“而社会秩序离不开社会规范，一定的社会秩序总同一定的社会规范相联系。”为了保障社会秩序，刑法有时会牺牲一定的公民权利，但保障社会秩序的目的最后也是为了保护全人类的生活秩序，因此，公民权利是更为优先的，如果是非必要的，不容侵犯。从犯罪的理论分类来看，相较强盗、暴行等伦理犯而言，金融诈骗罪侵犯的客体虽然是金融管理秩序和公私财物的所有权，但更主要的侵害客体其实是法秩序，否则单诈骗罪就可以对金融诈骗罪的行为作出司法评价，无需再单独规定金融诈骗罪。

三、金融诈骗罪轻刑化的实证考量

(一)金融诈骗罪与诈骗罪的法律适用冲突。通说认为，金融诈骗犯罪与诈骗罪两者之间的关系属于法条竞合关系，但二者出现冲突的时候，应遵循特别法优先普通法的原则。部分学者则持不同观点，他们认为，金融诈骗罪与诈骗罪之间的关系是一种重法补充的关系，即当“特殊法条优于普通法条”的具体原则与“罪刑相适应”的基本原则相抵触时，自然应是前者让位于后者。④但适用重法的情况有三个前提，一是同一违法行为既符合普通法条的构成要件又符合特别法条的构成要件，且二者对于刑罚的规定不尽一致;二是普通法条规定的法定刑畸重而特别法条规定的法定刑畸轻，且无相应减轻的情节和依据，如果适用轻•701•刑，则与罪责刑相适应原则相违背;三是刑法并未明文要求必须使用特别法条或者未明确禁止适用普通法条。⑤而金融诈骗罪与诈骗罪恰恰符合上述三个前提，因为金融诈骗罪侵犯的客体不仅仅是公民的财产利益，还侵犯了国家的金融秩序，相较于诈骗罪侵犯客体的单一性(仅侵犯财产利益)，金融诈骗罪的刑罚应当比诈骗罪规定更为严厉。如果出现了某种金融诈骗罪的犯罪行为刑法处罚比一般诈骗罪更为轻，就应当严格适用普通法条的重法规定。⑥笔者并不认同重法补充论的观点，从以下两方面进行论述。1．从立法者的原意来看，立法者之所以规定特殊法条和普通法条，必有其用意。刑法第一百九十八条没有明文规定可以适用第二百六十六条，但刑法第一百四十九条第二款⑦规定，就有明确优先适用重法的原则。因此，如果仅仅以法律未明文禁止就可以随意选择适用普通法条，那显然就扩大了普通法条的适用范围，失去了规定特别法条的意义。2．从金融市场自身特点来说，虽然金融诈骗罪所侵犯的客体是双重法益，在我国刑法的刑罚配置上也有所偏重，但金融风险因市场客观经济规律的存在而不可避免，金融市场的从业者也具备较高的专业知识，相应的风险防范能力也较高，更能承受一定的风险，但当一定的责任。因此，金融市场的特殊性决定了金融刑法不能简单粗暴地替代其他社会调控手段，去替市场从业者承担固有的风险。(二)金融诈骗罪轻刑化的司法现状。从我国刑法对金融诈骗的规定来看，法定刑一般根据犯罪数额分成不同的几档:一是数额较大;二是数额巨大或者有其他严重情节;三是数额特别巨大或者有其他特别严重情节三档。不难看出，刑法上评价金融诈骗罪的罪与非罪、罪轻与罪重，犯罪金额是一个重要的标准。在法定刑配置上，随着《刑法修正案(九)》的出台，集资诈骗罪的死刑被废除，除了保险诈骗罪的最高刑为有期徒刑，其余的均为无期徒刑。立法者对于保险诈骗罪轻刑化态度，主要考虑到保险行业的特殊性，保险行业专业性较强，也具备更强的行业风险防范能力，在进行相应的保险理赔时，其所应当承担的核实义务也应当较强，此时，如因其自身风险防范能力不足使得犯罪分子有机可乘，一味利用严刑峻罚去规制而忽略了行业本身应不断完善和加强的自身风险防范能力体系的建设，不能实现有效控制和预防保险诈骗罪的目的。(三)金融诈骗罪轻刑化之出路。1．从立法角度考虑有学者认为，既然我国金融诈骗罪的整体刑罚配置与国外相比相对较重，可以通过立法加以调整和规制。但修改立法并非简单的事，而且我国刑法有自身的特点，与国外相比在经济发展水平上也存在着差异，不能一概而论。因此，可以从立法技术着手，比如，金融诈骗罪大多采用叙明罪状的规定，这样容易限制处罚范围，不符合金融领域新型犯罪发生的需要，可以调整立法技术，减少使用叙明罪状的规定;西方国家因为金融市场较为发达，更加注重征信体系的立法和建设，从源头上减少金融诈骗犯罪的可能，我国在这方面也可以借鉴采纳，注重金融信用体系的建设，从源头上对金融信用进行规制与保护。2．从司法角度考虑因为金融诈骗罪有别于普通的诈骗罪，其法律适用上也存在差异，随着经济的发展，金融诈骗罪的犯罪手段也十分地多样化，如果一种犯罪行为从犯罪构成来讲部符合金融诈骗罪的犯罪行为，则也不适宜再用普通诈骗罪来定罪量刑。举例而言，普通诈骗罪3000元即可定罪量量刑，但金融诈骗罪要10000左右才能定罪量刑，如果一个金融诈骗的行为的诈骗数额在3000到10000之间，就达不到金融诈骗罪的入罪起点，但也不能因此就将其定为诈骗罪，可以在刑法之外，从民事和行政的角度对诈骗行为人进行处罚。只有在民事、行政、舆论监督等手段均无法公平地处理，达到最佳社会效果时，刑法的介入才有必要。对于国际金融诈骗行为，因为金融犯罪日益增多，案情也日趋复杂，各国对于金融诈骗犯罪的规定和态度存在差异，各个国家的金融市场规则也存在差异，为新型国际金融犯罪的产生也提供了契机。因此，加强国家间的交流，完善国家间的信息联合机制，弥补国际金融市场的漏洞，完善国际间的诉讼机制，才能相应提高金融诈骗罪的司法效率，更能公正合理地规制金融诈骗犯罪。3．引导其他社会控制手段的完善一是完善金融机构征信系统，加强对相关金融行业机构的监督，实行信息公开，提升监督管理水平，降低金融诈骗罪的发生几率。二是充分发挥证监会、银保监会的监管和引导作用，促进金融行业健康有序发展，防范金融风险，整合经济、行政、法律等手段，尽量将案件化解在初期消灭在萌芽状态。慎重动用刑罚手段，从而实现轻刑化。

摘要：现行刑罚体系的缺陷与不足是对其完善的基本逻辑起点。据此，对现行刑罚体系的完善就主要表现为促进刑种、刑序、配刑的合理性。应将罪责刑相适应原则作为刑罚体系完善的根本决定因素，同时还要以实现刑罚目的作为终极目标，切实考虑犯罪人的刑罚适应能力，合理地剥夺或者限制犯罪人的合法权益。就完善思路而言，除了对各种具体刑罚进行必要的改进之外，从整体上看，还要调整刑罚的总体结构，增加新的刑罚种类，明确地对刑罚配置制度作出规定。

关键词：刑罚体系；罪责刑相适应；刑罚结构；配刑制度

【正文】

关于如何完善中国现行刑罚体系的问题，长期以来理论上进行了相当深入的分析。[1]然而，客观而言，诸多理论认识并未如愿化为立法现实，成为刑法规范。之所以如此，是因为刑罚体系（包括具体刑种）的完善乃牵一发而动全身的问题，刑种是否以及如何改进，不仅与刑罚的裁量制度、执行制度有着紧密的联系，而且与对具体犯罪类型的有效惩治和防范也有着难以割裂的关系。因此，应将现行刑罚体系的完善置于刑罚制度的整个体系之中，同时充分考虑刑罚体系对于惩治和预防犯罪的现实价值。

一、完善我国现行刑罚体系的逻辑起点

完善我国现行刑罚体系，自然是针对其缺陷与不足展开的，因而显著地区别于刑罚体系的重新设计。也正是因为这一点，现行刑罚体系的缺陷与不足是改革完善我国现行刑罚体系的逻辑起点。对现行刑罚体系的缺陷与不足作出合理的分析，才能使得对现行刑罚体系的完善有的放矢，切合实际。而对于我国现行刑罚体系的缺陷与不足，理论上认为主要有：（1）刑罚体系存在重刑主义倾向，与世界轻刑化趋势不合拍；（2）刑罚体系立法技术仍有欠缺，与司法实际需求脱节；（3）刑罚执行存在不协调，与刑罚目的要求不相称。[2]但就具体的内容而言，上述分析还涉及了刑法分则中死刑配置过多、部分犯罪法定刑攀比趋重、具体犯罪量刑情节过于抽象、笼统以及司法机关适用和执行刑罚无法与刑罚目的相协调等问题。[3]

我国现行刑法将刑事责任与犯罪作为刑法总则第二章第一节标题规定，这意味着现行刑法将刑事责任提高到与犯罪同等重要的地位。

刑事责任的地位问题实际上是罪责刑三者关系的问题。德日刑法并没有“刑事责任”一词，刑事责任的内容体现于犯罪成立的要素中，因此不存在我国关于罪责刑三者关系如何的纷争聚讼。本文所讲之刑事责任是在与犯罪的关系此一意义上使用的，刑事责任的地位即是在与犯罪的关系中其居于何种地位的问题，这实际上也是刑事责任的法律地位问题。无论罪责刑三者具体关系如何，刑事责任与犯罪均具有密切的关系，这使得犯罪论中犯罪构成的发展变化必然会对两者的关系产生影响，在某种程度上，刑事责任的地位是依附于犯罪构成的，传统刑事责任与犯罪的关系即清楚的表明了这一点。因此谈刑事责任的地位必然会涉及犯罪构成问题，在我国犯罪构成目前面临重构的情况下，刑事责任的地位究竟如何，是犯罪构成重构背景下必然需要解决的另一个问题，传统犯罪构成语境下已经无法对此予以恰当解决，而层阶式犯罪构成基本成为我国犯罪构成重构的方向，在这种理论背景重大转换的情况下，比较分析不同法系刑事责任的地位或许能对犯罪构成的重构提供一种新的支撑和论证。本文以刑事责任地位形成之思维上的深层次原因作为研究路径，来探讨其他地位问题。

在我国刑法理论上，刑事责任的地位一直存在较大争议。总的来看，都是在罪责刑三者关系之间解决刑事责任的地位，争议较大。张旭教授将其归纳为添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有将刑事责任作为犯罪之后果的学者，{2}49-50替代模式中虽不直接使用刑事责任一词，而使用责任的概念，但从其内容看，仍然属于刑事责任论研究的范畴。{1}99这三种刑事责任地位的模式，实际上只是解决刑事责任地位的方式或者说是方法技术，就刑事责任的地位来看，替代模式实际上是以模糊刑事责任地位问题的方法，将此问题回避，况且替代模式中的责任实际上也并不是我国刑法理论下的刑事责任。修正模式虽然将刑事责任的内容予以修正，但从主张修正模式的观点来看，一种是将刑事责任作为犯罪的后果，另外一种是否认刑事责任作为犯罪后果，而将其作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前。{3}15但从持该种观点的学者对刑事责任的概念“体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人来承受的刑事上的负担”此观点看，刑事责任仍然是一种后果，况且，持该种观点的学者也同时承认“把刑事责任归结为责任或法律后果，或义务或责任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事责任的法律地位上，除了替代模式回避刑事责任的地位外，添加模式和修正模式实际上都认为刑事责任是犯罪的后果，是惩罚本身的载体。因此我国刑法中的刑事责任具有结果的性质，其以犯罪为前提，是由犯罪所引起的一种结果。{4}49故而刑事责任成为犯罪和刑罚的联系桥梁成为基本一致的观点，这一点在我国刑法学各种统编教材中体现的尤其明显。

由此看来，刑事责任的地位在我国是一元决定的，其真实本质在于它是犯罪的后果，在规范性的表述上，我国学者将刑事责任理解为否定评价、责难、谴责、法律后果或者刑事义务、制裁等观念，实际上是此一元本质决定的结果主义的体现。如果从内容上看，刑事责任与犯罪构成并没有直接的关系，刑事责任自始至终作为一个独立的整体单独存在着，其内容一直没有发生变迁和分化，这也导致了其具有静态性特征—犯罪成立之后，此结果就会出现，责任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事责任在我国不具有动态性。在我国刑法上，犯罪成立之后责任才成立，它无法反应责任成立的过程。

在德日刑法理论中，并不存在我国刑法上所谓“刑事责任”之称谓。责任一词在日本刑法理论中通常认为是对行为人符合构成要件的违法行为施加无价值判断的非难或有非难的可能性，{6}218而且刑法上的责任与刑事责任基本是同一概念。{6}47在大陆法系刑法上，责任或有责性是犯罪成立的第三个要件，是责任能力、故意与过失以及期待可能性的复合体。由于主观的违法要素之发现、目的行为论之提倡及社会生活的变迁等原因，使得作为责任要素的故意和过失，其在犯罪论体系中经历了从责任到违法再到构成要件的转移。{7}103-107故意向构成要件的移转使得主观的构成要件要素出现，并使构成要件具有了故意规制机能和犯罪个别化机能，故意的这种变迁也使构成要件的理论从不包含主观要素的单纯的行为构成要件说发展到违法类型说，再到违法有责类型说。而违法性论中主观的违法性论和客观的违法性论中主要的区分实际上在于责任主体的责任能力的有无问题上，行为人的内心意思或内心态度也对行为无价值、结果无价值理论产生重要影响。关于正当化事由成立的条件，在德国和日本一部分学者认为，具备主观正当化要素是其成立的必要条件，{8}153而主观正当化要素的存在实际就是不具备罪责的故意要素而已，因此构成要件原中性无价值色彩和“违法是客观的责任是主观的”一般观念至犯罪论体系的最终成熟已经发生了颠覆性变化。并且此种转移也促成了责任对犯罪成立的其他两个要件的塑造，责任的内容向构成要件和违法性两个条件的渗透，使得责任的内容贯穿于犯罪成立的三个要件的始终，可以说在与犯罪的关系上，责任体现为犯罪成立的过程。如果说在我国刑法理论中，犯罪的成立导致产生刑事责任进而到刑罚这一结果的话，则在德日刑法中，犯罪的成立同时就意味着责任的成立，发生从犯罪到刑罚的直接后果，因此责任即犯罪的意味极其明显。从这个角度来看，我国刑法关于“罪责刑”还是“罪行”的刑事责任地位的争议实际上是在不同理论背景的不同平台下探讨此一问题的，因此忽视了讨论前提的同一性问题，将刑事责任视为有无的问题实际上是将刑事责任肤浅化的结果。因此，德日刑法中的刑事责任实际上是从犯罪成立的整体性上进行的综合式分析，在犯罪成立的三个所有要件中全面展现和丰富了刑事责任的内容，在犯罪成立的整体结构中从三个不同的层次分别构建了刑事责任的完整内容，以此表明了刑事责任的存在方式和存在结构，所以刑事责任存在的过程性显示了刑事责任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事责任实际上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的层次性故而决定了责任存在的层次性，在其存在的三个层次中，刑事责任之原初意义上的可责难性分别具有转化为以罪责为基础的不同意义：重构了构成要件要素和违法要素，这使得刑事责任具有了对犯罪构成的塑造和规范功能，在犯罪成立的三个不同层次的条件中，分别展现了刑事责任在犯罪构成不同要件上的意义，构成了当今大陆法系刑法中刑事责任的完整内容，在犯罪成立的三个条件的方向上，责任也分别具有了独立的意义。在犯罪成立的三个不同层面中，作为罪责的主观方面成为贯穿三者的重要线索，构成要件是违法类型还是违法有责类型正是罪责地位的变迁导致的结果，这体现着责任存在的结构性和层次性特征。犯罪的成立同时意味着责任的成立，犯罪与责任同义，在这个意义上，责任又是以犯罪成立这一方式得到表现的。如上所言，在德日刑法中并不存在我国刑法中的“刑事责任”此一称谓，在德日刑法中也不存在诸多的“应负刑事责任”等表述，关于刑事责任是结果、义务还是负担等的概念性争议同样也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事责任是以间接的方式存在于犯罪成立的三个条件之中，注重的是责任成立的过程。因此犯罪成立的层次性和结构性决定了责任构成的结构性，犯罪成立同时意味着责任的成立，因此不需要从犯罪到刑事责任此一转化的过程，这样刑事责任的结果意味自然就不存在，在结果意义上的刑事责任概念的争议自然也就不会存在。

我国现行刑法将刑事责任与犯罪作为刑法总则第二章第一节标题规定，这意味着现行刑法将刑事责任提高到与犯罪同等重要的地位。

刑事责任的地位问题实际上是罪责刑三者关系的问题。德日刑法并没有“刑事责任”一词，刑事责任的内容体现于犯罪成立的要素中，因此不存在我国关于罪责刑三者关系如何的纷争聚讼。本文所讲之刑事责任是在与犯罪的关系此一意义上使用的，刑事责任的地位即是在与犯罪的关系中其居于何种地位的问题，这实际上也是刑事责任的法律地位问题。无论罪责刑三者具体关系如何，刑事责任与犯罪均具有密切的关系，这使得犯罪论中犯罪构成的发展变化必然会对两者的关系产生影响，在某种程度上，刑事责任的地位是依附于犯罪构成的，传统刑事责任与犯罪的关系即清楚的表明了这一点。因此谈刑事责任的地位必然会涉及犯罪构成问题，在我国犯罪构成目前面临重构的情况下，刑事责任的地位究竟如何，是犯罪构成重构背景下必然需要解决的另一个问题，传统犯罪构成语境下已经无法对此予以恰当解决，而层阶式犯罪构成基本成为我国犯罪构成重构的方向，在这种理论背景重大转换的情况下，比较分析不同法系刑事责任的地位或许能对犯罪构成的重构提供一种新的支撑和论证。本文以刑事责任地位形成之思维上的深层次原因作为研究路径，来探讨其他地位问题。

在我国刑法理论上，刑事责任的地位一直存在较大争议。总的来看，都是在罪责刑三者关系之间解决刑事责任的地位，争议较大。张旭教授将其归纳为添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有将刑事责任作为犯罪之后果的学者，{2}49-50替代模式中虽不直接使用刑事责任一词，而使用责任的概念，但从其内容看，仍然属于刑事责任论研究的范畴。{1}99这三种刑事责任地位的模式，实际上只是解决刑事责任地位的方式或者说是方法技术，就刑事责任的地位来看，替代模式实际上是以模糊刑事责任地位问题的方法，将此问题回避，况且替代模式中的责任实际上也并不是我国刑法理论下的刑事责任。修正模式虽然将刑事责任的内容予以修正，但从主张修正模式的观点来看，一种是将刑事责任作为犯罪的后果，另外一种是否认刑事责任作为犯罪后果，而将其作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前。{3}15但从持该种观点的学者对刑事责任的概念“体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人来承受的刑事上的负担”此观点看，刑事责任仍然是一种后果，况且，持该种观点的学者也同时承认“把刑事责任归结为责任或法律后果，或义务或责任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事责任的法律地位上，除了替代模式回避刑事责任的地位外，添加模式和修正模式实际上都认为刑事责任是犯罪的后果，是惩罚本身的载体。因此我国刑法中的刑事责任具有结果的性质，其以犯罪为前提，是由犯罪所引起的一种结果。{4}49故而刑事责任成为犯罪和刑罚的联系桥梁成为基本一致的观点，这一点在我国刑法学各种统编教材中体现的尤其明显。

由此看来，刑事责任的地位在我国是一元决定的，其真实本质在于它是犯罪的后果，在规范性的表述上，我国学者将刑事责任理解为否定评价、责难、谴责、法律后果或者刑事义务、制裁等观念，实际上是此一元本质决定的结果主义的体现。如果从内容上看，刑事责任与犯罪构成并没有直接的关系，刑事责任自始至终作为一个独立的整体单独存在着，其内容一直没有发生变迁和分化，这也导致了其具有静态性特征—犯罪成立之后，此结果就会出现，责任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事责任在我国不具有动态性。在我国刑法上，犯罪成立之后责任才成立，它无法反应责任成立的过程。

在德日刑法理论中，并不存在我国刑法上所谓“刑事责任”之称谓。责任一词在日本刑法理论中通常认为是对行为人符合构成要件的违法行为施加无价值判断的非难或有非难的可能性，{6}218而且刑法上的责任与刑事责任基本是同一概念。{6}47在大陆法系刑法上，责任或有责性是犯罪成立的第三个要件，是责任能力、故意与过失以及期待可能性的复合体。由于主观的违法要素之发现、目的行为论之提倡及社会生活的变迁等原因，使得作为责任要素的故意和过失，其在犯罪论体系中经历了从责任到违法再到构成要件的转移。{7}103-107故意向构成要件的移转使得主观的构成要件要素出现，并使构成要件具有了故意规制机能和犯罪个别化机能，故意的这种变迁也使构成要件的理论从不包含主观要素的单纯的行为构成要件说发展到违法类型说，再到违法有责类型说。而违法性论中主观的违法性论和客观的违法性论中主要的区分实际上在于责任主体的责任能力的有无问题上，行为人的内心意思或内心态度也对行为无价值、结果无价值理论产生重要影响。关于正当化事由成立的条件，在德国和日本一部分学者认为，具备主观正当化要素是其成立的必要条件，{8}153而主观正当化要素的存在实际就是不具备罪责的故意要素而已，因此构成要件原中性无价值色彩和“违法是客观的责任是主观的”一般观念至犯罪论体系的最终成熟已经发生了颠覆性变化。并且此种转移也促成了责任对犯罪成立的其他两个要件的塑造，责任的内容向构成要件和违法性两个条件的渗透，使得责任的内容贯穿于犯罪成立的三个要件的始终，可以说在与犯罪的关系上，责任体现为犯罪成立的过程。如果说在我国刑法理论中，犯罪的成立导致产生刑事责任进而到刑罚这一结果的话，则在德日刑法中，犯罪的成立同时就意味着责任的成立，发生从犯罪到刑罚的直接后果，因此责任即犯罪的意味极其明显。从这个角度来看，我国刑法关于“罪责刑”还是“罪行”的刑事责任地位的争议实际上是在不同理论背景的不同平台下探讨此一问题的，因此忽视了讨论前提的同一性问题，将刑事责任视为有无的问题实际上是将刑事责任肤浅化的结果。因此，德日刑法中的刑事责任实际上是从犯罪成立的整体性上进行的综合式分析，在犯罪成立的三个所有要件中全面展现和丰富了刑事责任的内容，在犯罪成立的整体结构中从三个不同的层次分别构建了刑事责任的完整内容，以此表明了刑事责任的存在方式和存在结构，所以刑事责任存在的过程性显示了刑事责任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事责任实际上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的层次性故而决定了责任存在的层次性，在其存在的三个层次中，刑事责任之原初意义上的可责难性分别具有转化为以罪责为基础的不同意义：重构了构成要件要素和违法要素，这使得刑事责任具有了对犯罪构成的塑造和规范功能，在犯罪成立的三个不同层次的条件中，分别展现了刑事责任在犯罪构成不同要件上的意义，构成了当今大陆法系刑法中刑事责任的完整内容，在犯罪成立的三个条件的方向上，责任也分别具有了独立的意义。在犯罪成立的三个不同层面中，作为罪责的主观方面成为贯穿三者的重要线索，构成要件是违法类型还是违法有责类型正是罪责地位的变迁导致的结果，这体现着责任存在的结构性和层次性特征。犯罪的成立同时意味着责任的成立，犯罪与责任同义，在这个意义上，责任又是以犯罪成立这一方式得到表现的。如上所言，在德日刑法中并不存在我国刑法中的“刑事责任”此一称谓，在德日刑法中也不存在诸多的“应负刑事责任”等表述，关于刑事责任是结果、义务还是负担等的概念性争议同样也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事责任是以间接的方式存在于犯罪成立的三个条件之中，注重的是责任成立的过程。因此犯罪成立的层次性和结构性决定了责任构成的结构性，犯罪成立同时意味着责任的成立，因此不需要从犯罪到刑事责任此一转化的过程，这样刑事责任的结果意味自然就不存在，在结果意义上的刑事责任概念的争议自然也就不会存在。