罪刑原则范文10篇

本文作者：王学沛工作单位：广东商学院法学

自从1997年新刑法明文把罪刑法定原则确立为我国刑法的基本原则以来,罪刑法定原则已成为人心所向,无论是理论界还是司法实务界,对这一原则都没有任何异议。但是,如果因此而认为罪刑法定原则在我国得到了彻底的贯彻,就未免太天真了。

事实上,无论是立法上还是司法实践中,罪刑法定原则还远远没能彻底贯彻,有些时候甚至还把它当作神高高挂起,好看而不起作用。罪刑法定原则首先是立法原则,人们对此似乎没有什么疑问。我们所熟知的罪刑法定原则的派生原则:禁止扩张解释、禁止溯及既往、禁止不定期刑。

无疑都是在立法上明文体现的,也是可以通过立法条文明白无误地予以表达并禁止其相反情景出现的。罪刑法定原则在立法上也有不尽人意之处。明确性是罪刑法定原则对刑事立法的最基本要求。但是在1997年新刑法中虽明文规定了罪刑法定原则,却也留下了不少不甚明确之处。且不说刑法分则中为数众多的界限不明的情节严重等模糊字眼,就是看起来一些很明确的规定在司法实践中也生出许多理解上的歧义。笔者曾遇到过一个案例,某合资企业的一位聘用人员,利用因公使用企业一面包车的机会,以2余万元的价格将该车卖掉,然后携车款到另一地方开办自己的企业。司法机关在处理这一案件时,争议很大,有一种意见认为,可以按企业侵占罪处理,但有人指出该企业为合资企业,中方为国有单位,根据刑法第271条第2款的规定,该行为应属贪污性质,但由于该行为人为聘用人员,不具备国家工作人员的身份,因此,不能构成贪污罪。另一种意见认为应按刑法第27条侵占罪处理,但也有人指出,该条中将代为保管的他人财物非法占为己有中的保管,仅指民事法律关系中的委托保管,不能包含合法使用中的保管职能,否则,就违背了罪刑法定原则中静止扩张解释的精神。我们暂且不去论理上述各种意见的合理谬误,仅从立法条文是否满足了罪刑法定原则的明确性要求来看,也确有距目标相对还远的一面。指出罪刑法定原则在立法上体现不充分的一面,并非是为了找出现行立法的不足,不难看出,笔者的用意在于说明,罪刑法定原则的贯彻并非易事。

事实上,新刑法在贯彻明确性要求方面,确实是有了长足的进步。这种进步无需笔者在此细说,而是法学界司法实务界所公认的了。笔者在此强调的是,立法上的巨大进步,已使得罪刑法定原则的贯彻更多地不是一个立法上问题,而是司法实践中的运用与体现的问题。罪刑法定原则更应该是一项司法原则。立法的本意在于司法。罪刑法定原则的任何立法上的贯彻,本意上都是为了更好的司法贯彻。我国刑罚第3条对罪刑法定原则作了如下表述:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这段表述仅从字面上就能看到,罪刑法定原则其实是对司法活动作要求和限制的原则,要求法律有明文规定的,要依照法律规定来司法;限制法律没有规定的,不得司法,这里暂且把司法理解成为对犯罪的人适用法律予以处罚。

这种表述,似乎无意中道出了一个简单得不能再简单的道理:罪刑法定原则最终是靠司法实践活动来实现的。而问题就在于此。尽管有刑法第3条的规定,我们还是可以在司法实践中发现诸多罪刑法定原则不起作用的时候。试举几例,其一,某法院一法官,担任一审经济案件合议庭成员,在一审结束后,受朋友委托,向二审法院主审法官打听过二审情况,后二审法院依法改判,为一审败诉一方挽回了1万余元的经济损失,该方认为系其所委托的一审法官起了作用,拿出1万元感谢该法官。案发后查清两件事,一审中该法官未与当事人有任何接触,二审中该法官仅限于打听案情未向承办人提任何要求,二审判决结果实属公正。结果,该法官被以受贿罪判处了刑罚。其二,某私营企业一部门经理,在负责该公司某种成套设备进口时,有意瞒报设备的价值,造成少缴关税1万余元人民币的严重后果,某法院为了达到重判的目的,认定其为个人走私,理由是刑法第153条第2款规定的单位走私中的单位不包括私营企业。其三,某个体经营户,在近三年的经营中,一直未向税务机关作任何纳税申报,后司法机关在查处其经营假冒伪劣产品犯罪时,发现其所偷税额占其应缴税额的5%,共计达到8余万元,遂以偷税罪和销售假冒伪劣产品罪并罚处罚。

论文摘要

本文以历史发展顺序为时间空间，以刑法价值为评判标准，较详细地阐述了刑事古典学派的报应论和一般预防论，刑事实证学派的个别预防论以及现代西方学者的一体论各自主张的罪刑均衡原则的基本蕴含，同时还论及了一体论在我国刑刑法理论中的研究现状。

关键词：罪刑均衡原则报应论一般预防论个别预防论一体论

罪刑均衡原则又称为罪刑相适应原则，或称为罪刑相当原则。罪刑均衡观念最早可以追溯到原始社会的同态复仇。但在实行严刑苟罚的奴隶社会和封建社会，罪刑均衡只不过是善良人们的美好愿望而已。罪刑均衡作为刑法的基本原则是在资产阶级革命胜利以后确立的。

罪刑均衡原则之理论基础包括报应主义和功义主义两种学说，功利主义又有规范功利主义（一般预防论）和行为功利主义（个别预防论）之分。报应主义之代表人物康德、黑格尔认为刑罚是对已然之罪的一种回报，因此刑罚的质和量完全以已然之罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑主的尺度。其追求的刑法价值观念主要在于公正性。规范功利主义以贝卡里亚、边沁为主要代表，注重刑罚的一般预防功能，主张刑罚与初犯可能相性相适应；以龙布罗梭、菲利为代表的行为功利主义摒弃了报应主义关于刑罚与已然之罪相适应和规范功利主义关于刑罚与初犯可能性相适应的罪刑均衡原则，而主张刑罚与再犯可能性（犯罪人的人身危险生）相适应的罪刑均衡原则。但上述两种功利主义追求的刑法价值观念均主要在于谦抑性。现代出现的融报应主义和功利主义为一炉的一体论，主张的是刑罚与已然之罪（犯罪行为的社会危害性）和未然之罪（初犯可能性和犯罪人的人身危险性）相适应的罪刑均衡原则。此论追求的刑法价值观念在于公正性和谦抑性。

总之，罪刑均衡原则不仅具有源远流长的历史，而且随着刑法价值观念的嬗变，其标准也在发生变化。有鉴于此，本文试图以历史发顺序为时间空间，以刑法价值为评判标准，对罪刑均衡原则的历史发展过程做些探讨，以期推动对此原则的进一步研究。

本文作者：黎国智王明三

任何类型国家的刑法,都是根据统治阶级的意志,通过“论罪科刑”,实行对敌专政,惩罚犯罪,以维护和巩固本阶级的统治。至于如何“论罪科刑”,历史上有过两个截然相反的原则:一个是定什么罪,科什么刑,法律无明文规定,国家最高权力者和忠于他的执法者可以随意决定,这就是奴隶社会、封建社会刑法盛行的罪刑搜断主义,一个是罪与刑在刑法中作出明确的规定,论罪科刑必须严格依照法律,法无明文规定者不为罪,不得处罚,这就是近代资产阶级在反封建斗争中首先提出的罪刑法定主义。一个国家的刑事立法,或者采取罪刑擅断,或者采取罪刑法定,非此即彼,两者必居其一。我们社会主义国家的刑法,究竟要不要采取罪刑法定原则?回答应该是肯定无疑的。综观各国的法制史,从罪刑擅断到罪刑法定,是社会发展的总趋势,是人类历史的一个巨大进步。在资本主义上升时期,资产阶级就提倡以罪刑法定主义代替封建的罪刑攫断主义,罪刑法定原则迄今仍为一些资产阶级国家的刑法典所采用。我国刑法是社会主义的刑法,理所当然要比资产阶级刑法更进步更民主,这就决定它与反动的罪刑擅断主义水火不相容,应当而且必须采用社会主义的罪刑法定原则。实行罪刑法定原则,有利于加强对敌专政。历史上一切剥削阶级专政,都是少数人对多数人的专政。这种专政一般可以通过罪刑擅断的形式来实现(如奴隶主、封建主专政便是如此),在另一种情况下,也可以采取罪刑法定形式,来掩盖其阶级实质(资产阶级专政就是这样)。与此相反,无产阶级专政是多数人对少数人的专政,这种专政只能通过立法形式把无产阶级和劳动人民的共同意志上升为国家意志,来真正体现占人口绝大多数的劳动者对少数剥削者的“阶级专政”。为此,社会主义国家刑法就不能不逐步实行罪刑法定原则。因为,第一、通过罪刑法定,一切反对无产阶级专政、反对社会主义的阶级敌人,暴露在光天化日之下,难逃祛网,从而使对敌专政具有不可动摇性,第二、通过罪刑法定,严格划分罪与非罪、这个罪与那个罪的界限,并根据罪行的大小来决定刑罚的轻重,这就保证了对敌专政的准确性,第三、通过罪刑法定,人民不仅知道什么是犯罪,而且懂得怎样同罪犯作斗争,从而使对敌专政具有极大的权威性。反过来说,一个社会主义国家,如果不采取罪刑法定原则,罪无定罪,刑无定刑,一旦野心家、阴谋家篡夺党和国家的领导权,法令随心,以言代法,以我为标准划分敌我,就容易把无产阶级专政蜕变为对无产阶级专政、“”和越南黎笋集团不正是这样做的吗?这个历史教训我们应当牢记。实行罪刑法定原则,有利于保障人民的民主权利。从理论上讲,社会主义民主是最高类型的民主,是大多数人享受的民主,是真实的民主,正如列宁所指出:“无产阶级民主比任何资产阶级民主要民主百万倍”。不过,如果认为只要把民主权利写上了宪法,人民便垂手可得,那沈未免过于天真了。实践告诉我们,从资产阶级民主过渡到社会主义民主,特别是我国从半封建半殖民地社会人民完全无权的状态过渡到社会主义民主,不能不是一个长期的充满曲折斗争的过程。宪法赋予人民的民主权利,往往因来自阶级敌人的破坏,或来自一些特权者的非法侵害,成为镜花水月,可望不可即。要使这种民主权利成为不折不扣的事实,必须采取一系列有力的措施,而刑法上采取罪刑法定原则,对于保障人民的基本权利,起着极为重要的作用。因为:一方面,刑法上确认法无明文规定者不为罪,不受处罚,这样人民最关心的人身安全等基本权利就得到了切实可靠的保障。另一方面,一旦人民的民主权利受到非法的破坏和侵犯,司法机关就对犯罪分子绳之以法,处之以刑,用强力来排除这种非法的侵害,从而使人民失去的民主权利得到恢复。可几罪刑法定是社会主义民主的广泛性、真实性得以实现的一个必要条件。实行罪刑法定原则,有利于保护社会主义现代化建设的发展。作为上层建筑的我国刑法,产生于社会主义公有制的基硷之上,又积极反作用于这个经济基础,而采取罪刑法定原则,更能充分发挥其保护、巩固和发展社会主义经济基础的作用。具体表现在:一是通过罪刑法定,树立社会主义法制的极大权威,加强人民的法制观念,实现以法治国,有利于造成和发展现代化建设所必需的长治久安的政治局面,二是通过罪刑祛定,刑法对破坏社会主义经济秩序的各种罪行及其处刑标准,详加规定,这不仅对各种犯罪分子起着巨大的震慑作用,而且有利于组织人民群众同他们作斗争,以确保社会主义公有制不受侵犯。总之,罪刑法定在我国势所必行,它是巩固无产阶级专政所必需,是建设四化所必孺,是社会主义法制完善的一个重要标志。

多年以来,由于左倾错误思想的影响,法律虚无主义和法律取消主义风靡一时,刑法长期在母腹中躁动,.处在难产之中,那时谈法色变,气罪刑法定”更是无人敢予问稗.掌的十一届三中全会提出发扬民主、健全法制的正确方针,人民欢庆我国第一部刑法典的胜利诞生。可是,对我国刑法应否采用罪刑法定原则,无论在理论上或实践上都没有完全解决。迄今还有一些同志对罪刑法定持否定态度,他们的主要论据是:一曰:“罪刑法定是资产阶级刑法的原则,我们让会主义国家的刑法绝不能采用。”用法律和法学的阶级性来否定法律和法学的批判继承,这是多年来法学界盛行的一种研究方法。这种方法表面看来,似乎颇有几分马列主义,其实不然。不错,“法律和法学具有强烈的阶级性”,是马列主义法学的一个基本观点,但是马列主义的经典作家从来没有否定批判的继承。列宁在给司法人民委员部的一封信中指出:“凡是西欧各国文献和经验中所有保护劳动人民利益的东西,都一定要吸收。”(《列宁全集》第三十三卷,第一七三页)应该说,历史上法律和法学的遗产,可供无产阶级批判继承的东西是不少的,“罪刑法定原则”正是在劳动人民可以而且应当批判地吸收之列。其理由是:罪刊法定原则虽然是在反对封建斗争中,资产阶级作为第三等级的代表首先提出来的,但是,它不仅代表了资产阶级的意志,而且在相当程度上也反映了小资产阶级和无产阶级先驱者的利益和要求。因为蒙受封建罪刑搜断、司法专横的祸害的,不仅是资产阶级,而且首先是广大劳苦大众。所以,罪刑法定取代罪刑擅断,应当视为资产阶级和劳动人民反封建斗争的共同胜利成果。过去,由于历史条件的限制,这个成果被资产阶级所独占并用来维护其统治,现在,劳动人民做了国家和社会的主人,理应把这个成果取回来为我所用,为什么硬要把它作为一种“专利品万奉送给资产阶级呢?此其一也。再说,作为一种刑事立法原则,定罪科刑或者依钱不依言,实行罪刑法定,或者依言不依法,实行罪刑擅断。诚然,不同的国家不同的历史条件,罪刑擅断的程度和方式,罪刑法定的内容和阶级实质,是各不相同、互相差异的。但就一个国家的刑法来说,不是采取罪刑法定原则,就是采取罪刑擅断原则,中间道路是行不通的。难道我们能因为“罪刑法定”在历史上曾为琦产阶级所采取所“沾污”而弃置不用,反而容许几千年来封建社会遗留下来的罪刑擅断的渣滓继续存在吗?此其二也。二曰:“我国地域辽阔,人口众多,民族复杂,不宜采取罪刑法定原则。”从实际清乓出发,紧密结合我国的特点,是我国立法的一条原则,这是不庸置疑的•由于我国地大人多,情况复杂,千差万别,我们无论立法或执法,都不能照搬外国那一套。就刑法而言,实行罪刑法定如何很好地结合我国的具体情况,确实是一个必须慎重考虑和解决的问题(关于这一点,后面再说)。但不能由此结论:我国因情况特殊,不能采用罪刑法定原则。谁都知道,苏联同我国一样是一个地大、人多、民族复杂的国家,而苏俄刑法却逐步采用罪刑法定原则,为什么我们不能这样做呢?列宁在《论双重领导和法制》一文中,强调社会主义大国的法制应该统一,决不允许有互相冲突的地方法制存在,并指出:“我国全部生活中和一切不文明现象中的主要症结是放任半野变人的旧俄国观点和习惯。”(《列宁全集》第三十三卷,第326页)可见,以大国情况特殊来否定罪刑法定,不见经传,在理论上是站不住脚的。从一定意义上讲,我国正是由于历史和现实的某些特点,实行罪刑法定尤为必要,尤为紧迫。旧中国几千年的封建专制统治,一百多年的半封建半殖民地的野蛮黑暗统治,罪刑搜断延续的历史最长,司法专横的野蛮程度也世所罕见,自古以来劳苦大众哀叹“苛政猛于虎”,愉恨反动统治者“欲加之罪,何患无辞”。这种恶劣的旧传统世代相传,攀梦魔一样纠缠着活人的头脑,特别是在十年动乱中,、、康生一伙又复活了封建社会这种暴政,乱立帮规帮法,以言代法,以言废法,无政府主义泛滥成灾。在这种情况下,有充分理由说,厉行罪刑法定,、是顺乎历史潮流,合乎人民需要。三日:“我甲目前社会主义历史阶段,犯罪现象千变万化,实行罪刑法定,不利于我们同犯罪作斗争。”这种观点过去相当长时期在法学界广为流传,基立论的根本依据是:社会主义社会包括从资本主义到共产主义的整个过渡时期,这个时期从生产关系到整个上层建筑都在不断变化,反映在阶级关系上,打倒了一批阶级敌人又会产生另一批新的阶级敌人。由此得出结论:我国整个社会主义时期,就是一个运动接一个运动地搞阶级斗争,根本不需要也不可能建立社会主义法制,毋需乎制定和公布成文的刑法,当然也谈不上什么罪刑法定不法定了。大家知道,、、康生、训富治一伙正是靠起劲宣扬这套理论发迹,祸国殃民。这种理论在长规的实践中遭到了破产,可是至今仍有些同志没有彻底摆脱它的影响,并以此为根据来论证我国犯罪现象千变万化,不可捉摸,从而否定罪刑法定原则。应当明确指出:这种立论本身就是极其有害和错误的。从我国阶级斗争的实践来看,建国初期,社会生义的经济基础正在创建,还不巩固,三大敌人虽已被打倒但还在负隅顽抗,那时候我们以运动的方式开展阶级斗争,以打击和制服敌人,这是完全必要的。但是,在所有制的社会主义改造取得基本胜利后,阶级关系和阶级斗争的形势发生了根本的变化,就有可能和必要制定和公布刑法,实行罪刑法定,用法制的形式来正确地开展阶级斗争。这样才能团结广大人民,有效地同反革命和犯罪分子作斗争,化消极因素为积极因素,以利于把工作重点转移到社会主义现代化建设上来。还有一种意见认为:我国刑法应当实行以罪刑法定为基砂,以类推为补充的原则。这种主张在理论上是不科学的:其一,类推是法律适用的一种形式,在我国封建社会刑法中称为“科比”或“比附援引”,在西欧则常与判例相连用。因此,把它列为我国刑法的立法原则,在逻辑上是不通的。其二,类推在历史上是封建罪刑擅断主义的一种重要表现形式,从未起过进步作用。我国在刑法适用上,由于种种原因,目前不得不采取严格限制的类推,但把它提高到刑事立法原则来看待,显然是不妥当的。

环顾社会主义各国的立法,实行和完备罪刑法定,是历史上的必然。早在一九二二年,列宁亲自领导制定的苏俄第一部刑法典,就开始运用“罪刑法定”,到一九五八年苏联刑法更明确规定了罪刑法定原则。现在南斯拉夫、罗马尼亚等国都相继采取了这个原则。我们认为,逐步实行罪刑法定原则,应当是我国刑法的不可动摇的发展方向。我国刑法的公布施行,定罪量刑“有法可依”,在执法上要求“有法必依”,这标志着我国已经开始实行罪刑法定原则。但是,也应当看到,我们的刑法是解放后第一部刑法,各种罪名概念不可能订得很完善,量刑的标准和幅度也不一定那么精确,特别是还保留着必要的类推。因此,罪刑法定仅是基本实现,还有待于今后进一步完善。为此,我们建议:1、对于一些与职业有关的犯罪,应尽快制定公布一些哲时条例,经过一段时间试行,取得了经脸,再形成单行条例,作为刑法的补充。在当前亚待制定公布的,如《专业职员责任事故治罪暂行条例》等等。2、实行民族区域自治的地区,对于不能适用刑法规定的问题,应根据刑法总则第八十条的规定精神,及早制定适合本地区民族特点的变通或补充规定,报请全国人大常委会批准公布,以利于我国社会主义法制的统一。3、我国地大人多,情况复杂,我们的司法队伍未经系统的专业训练的占很大的比重,因而各地定罪量刑不尽一致,有时悬殊很大。为此,希望立法和司法机关加强调查研究,及时解决刑法执行中出现的新问题,同时建议最高人民法院在总结各地刑事审判经验的基础上,选择各类案件中定性比较准确、量刑比较恰当的典型案例,汇编成册,印发政法工作者学习参考,使各地定罪量刑日趋统一,更好地贯彻罪刑法定原则。

本文作者：钱琛工作单位：中国政法大学

一、国际刑法渊源概述

法的渊源这一广义的概念具有模糊性，其涵盖的内容既包含了习惯、风俗，又包括了国家立法机关制定的规范性文件；既包含了哲学理性，又包含了政治现实，甚至包含了人类最朴实的公平正义之理念。如此包罗万象的概念与实证主义法学的观念格格不入，也为现代法学强调法的实际应用理念所不容。因此学者们逐渐将法的渊源拆分、整理，试图重新定义。我国学者的主流观点认为，所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力，法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等。此种观点可能深受19世纪英国著名分析法学家约翰•奥斯丁的影响。其在《法理学讲义》中，指出英语中的“sourcesoflaw”这个词有不明确之处。他重新解释了法的渊源一词，把法的渊源理解为法律规范的效力来源，即将法的渊源与主权者联系起来。可见现代法的渊源的定义主要着眼于国家权力机关所确认的具有法律效力的各类渊源，为法官所适用，而具有司法实用性。从上述观点出发，自然引出国际刑法渊源的定义，即具有普遍承认的国际刑法效力，并且作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。此点为《国际法院规约》第38条所映证：“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特别国际协约确立诉讼当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学说，作为确立法律原则之补充资料者。”如果说把国际法院适用的法律作为国际刑法的渊源尚不能完全合适，那么将国际刑事法院适用的法律看做国际刑法渊源的权威解释可能更具有说服力。《国际刑事法院规约》第21条规定：“（1）本法院应适用的法律依次为：1）适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》；2）视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规定的原则；3）无法适用上述法律时，适用本法院从世界各系的国内法，包括适当时从通常对该犯罪刑事管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。（2）本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。”综上，学者们认为现代国际刑法的渊源包括下文中提及的几个方面。

二、国际刑法渊源的种类

（一）国际条约

国际条约，是指许多国家或国际组织的主持或赞助下或在国际会议上为解决某个或某些重大问题经谈判而订立的专门规定事项的多边条约。国际条约构成国际刑法的渊源这一命题在学者中应当说并不存在争议。通过公约来对国际犯罪进行界定与处罚，与传统的国家责任观念吻合。并且通过公约也更直接的满足了“法不明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的合法性原则的需求。现代国际条约还有具体的审判程序方面的规定，例如国际刑事法院所适用的《程序和证据规则》。因此，国际条约不论是从历史还是现代的发展来看都承担着国际刑法渊源的主体。

【摘要】从1215年的英国宪章到今天，罪刑法定原则一直在犯罪的创造、发展和完善过程中进行。特别是对于中国而言，刑法的罪刑法定原则直到1997年才最终确立。刑罚法的法定原则的基本精神是保护人权，其中包括成文法，禁令的基本内容。打个比方，禁止回顾和过去。但是，由于文化传统、历史遗留等原因，罪刑法定原则仍然存在诸如术语不明确和宪法标准不明确等问题。在司法实践中，被告人的权益经常受到侵犯，司法解释的主体也很混乱。本文从基础理论出发，分析在我国罪刑法定原则的立法初衷，探讨罪刑法定原则在我国刑法中的确立及贯彻，深入剖析其不足，就此提出完善措施。

【关键词】罪刑法定原则；刑法；确立；贯彻

一、引言

罪刑法定原则的基本精神是保护人权，包括基本内容，例如法定教义、禁止类推、禁止追溯和过去。但是，由于文化传统、历史遗留等原因，刑罚法的法定原则在我国刑法立法中仍然存在术语含糊、标准不明确等问题等。中国刑法中“罪刑法定原则”仍然有许多不足之处，这就要求我们面对现有的问题，并试图找到合理的方法来解决它。

二、罪刑法定原则理论概述

（一）罪刑法定原则的内涵和价值。罪刑法定的基本含义是罪刑法定原则的最简单、最一般的概括，即“法律没有明文规定不构成犯罪，法律没有明文规定不构成惩罚”。具体来说，罪刑法定原则的含义是：什么样的犯罪，什么构成各种犯罪，什么类型的刑罚，每一种刑罚如何适用，对各种具体犯罪应规定多少刑罚，都是由刑法规定的。对未明确规定为犯罪的人，不得定罪和处罚。也就是说，“法律没有明文规定不构成犯罪，法律也没有明文规定不惩罚”。随着社会的变化，国情政策的变化，犯罪理论的发展，罪刑法定原则的价值也发生了变化。目前，我国学者将其价值观分为两个主要方面。第一，本原则的价值仅仅是保护人权。尽管社会发生了变化，但其价值并未改变。第二，该原则是历史的产物，其价值在不断更新并应用于社会发展。从最初的人权保护到人权保护和社会防御的双重价值。（二）我国刑法领域中罪刑法定原则确立的必要性。1.罪刑法定原则的确立是依法治国的必然要求。为了确立我国罪刑法定原则的理论基础和政治保证，建设社会主义法治国家，进行依法治国是必不可少的。依法治国的基本精神是，一切国家工作必须依法进行，权力受法律管辖，它反对人的统治。为了依法治国，并有完整的法律制度作为国家的基本法律，按照法律的规定管理国家和社会问题。刑法在保护人民，与敌人作战，惩治犯罪，保证民主，促进改革和为社会服务方面承担着繁重的任务。罪刑法定原则对防止司法任意性，保护人权和限制滥用惩罚权具有重要意义。这是实施法治的必然要求。促进了定罪量刑的标准和规范，促进了司法机关在定罪量刑中的科学运作。司法人员可以建立严格的执法制度，对思想观念、职业道德和作风进行公平对待。同时，建设良好的法律环境为社会主义现代化建设做准备，通过确保国家刑罚正确执行，防止法外侵害危及公民的合法权益，从而实现依法治国。2.罪刑法定原则的确立是保障人权的要求。罪刑法定原则是刑罚权力的限制，是对司法擅断的防止，并以公民的人身自由作为其价值取向，充分体现了刑法的主权和人权保护功能。什么是自由？自由是做法律允许的一切事情的权利。因此，根据罪刑法定原则的要求，只要公民不执行刑法明确规定的犯罪行为，国家就无权对其进行惩罚，从而避免了意外伤害。刑法，使公民的权利得到可靠保障，使得公民的自由得以最大化。但是自由与限制是相对立的，没有限制就没有自由。因此，法律应事先为公民提供明确的行为标准，并做出一个界限。一个人在什么时候才应当受到惩罚？当一个人的行为违反刑法即构成犯罪时，才应受惩罚。中国是社会主义国家，应更加充分地保护人权，《刑法》明确规定了罪刑法定原则，以此限制国家刑罚权的权力以及防止法官的权力，从而防止了随意定罪和随意判刑，有利于有效保护公民的人权。因此，刑法中罪刑法定原则的确立维护了刑法的权威，为人民提供了行为准则，保护公民免遭司法侵害。

摘要:罪刑法定原则在我国理论和实践中都有其十分重要且不可替代的地位，该原则首次以成文法的法律条文出现在人们的视野里是在《大清新刑律》中，但在其后并没有一直沿用而是几经删改，直至1997年在中华人民共和国的第二部刑法典中罪刑法定原则才被再次确定下来，并一直沿用至今。

关键词:罪刑法定原则;罪刑法定;司法贯彻罪

刑法定原则，其基本含义简而言之为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

一、罪刑法定原则在我国逐步确立的过程

(一)中国古代的罪刑法定。关于罪刑法定主义在我国古代的有无，在我国理论界一直是一个有争议的问题。在笔者看来，古代无论是《唐律疏议》抑或是《宋建隆重详定刑统》，这些仅仅是规定了犯罪与刑罚之间的关系，在我国古代皇权高于一切其他权力，皇帝可以任意修改法律，其一言便可变更法律，这种社会制度缺少罪刑法定原则生存的土壤。古代的罪刑法定仅仅是穿着“罪刑法定的外衣”，其限制地方官员的权力更多是为了保护皇权以进一步加强中央集权，但罪刑法定原则其核心价值是为了限制权力，更好地保障公民的自由。我国古代与现代意义上的罪刑法定在其内在的核心价值上相距甚远。笔者认为，在我国古代，罪刑法定原则是不存在的。(二)清朝时期罪刑法定原则首次引入。《大清新刑律》第十条规定:“法律无正条者，不论何种行为，不为罪。”本条法规是罪刑法定原则在我国首次明文体现。新刑律中删除了我国引用千年的比附援引，限制了法官的权力———不能再根据自己的经验对行为援引类似的法条，同时限制了君主对定罪量刑的干预。在这次改革中，刑法对溯及力、未遂犯、从犯等也作出了一系列规定，其在刑罚体系中也起着十分重要的作用，关于具体罪名和刑罚的种类也进行了明确的归定和细化分类。但该律还是有一定的历史局限性和不足:一是其罪名的排序并不是十分合理，没有按照犯罪的危害程度排列;二是每个罪名其后对处罚的限度没有给予明确的标准，导致法官的裁量权过大。(三)民国时期的罪刑法定。1912年的《中华民国暂行新刑律》是在《大清新刑律》基础上发展而来的，关于该原则的规定，本法与《大清新刑律》中第十条的表述基本一致，使得清末在我国确立的罪刑法定原则得到延续和发展。1927年集团在南京成立国民政府后，1928年刑法典中罪刑法定原则被该法继续沿用，但是在一些方面的规定还是不符合罪刑法定的要求。例如:在拘役期限方面规定严重时可加刑———至少两个月，却没有规定它的上线［1］;判决前若要把羁押日抵消为刑期，刑期一日需要两个抵押日才能抵消。所以，此后对该法进行了完善。1935年刑法典在1928年刑法典的基础上没有作任何改动而直接沿用的法条只有45条，但该法继续保留了罪刑法定原则，表述改为“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者，为限”;在溯及力方面也继续沿用从新兼从轻的原则。但是，1935年刑法典依然存在不足之处:在法益保护方面其优先维护国家利益，当个人法益与国家法益相冲突时会舍弃个人法益，这是与人权保障原则相抵触的;同之前的几部法律一样，其赋予了法官过于宽泛的自由裁量权。(四)中华人民共和国成立初期(1949—1979)的罪刑法定原则。在1949年，中华人民共和国成立初期，传统的法律体制和刑法理论被摈弃，转而全面学习苏联的法律思想。在同年2月，中共中央发表一篇指示，至此，国民党时期的六法全书被正式废止，其中罪刑法定原则也被一起删掉了。1951年的《中华人民共和国惩治反革命条例》第16条是这样规定的:“以反革命为目的之其他罪犯未经本条例规定者，得比照本条例类似之罪处刑。”由此可看出，在中华人民共和国成立初期，适用的是类推制度。(五)1979年刑法典与罪刑法定原则。1949—1979年间，在长达30年间我国都没有一部刑法典，这使得我国的法制建设不仅仅是止步不前甚至出现法治的退化现象。1978年，邓小平提出要加强我国的法制建设，必须加快基本法的制定速度。在次年的7月6日，中华人民共和国成立之后颁布了第一部刑法典，但该法中没有对罪刑法定原则进行明确的规定，反而在第79条中明确规定了类推原则;还规定了范围非常宽泛的著名口袋罪，如流氓罪、投机倒把罪等。(六)1997年刑法典———罪刑法定的重新确立。在1997年的新刑法典中，在1979年刑法中确定的类推制度被本次立法删除，在本法的第三条中明文规定了罪刑法定原则，该原则在刑法的总则和分则中也是贯彻了这一观点，如对从旧兼从轻的原则的规定，犯罪构成要件的具体化规定，删除了1979年刑法中三大口袋罪把其分为众多具体化的罪名，等等。继《大清新刑律》后时隔97年，我国罪刑法定原则被再次确立，这次确立其先进性是我们不能忽视的，在清朝时期该原则仅仅是法条中的表述———形式意义，当时的社会性质及人民群众的思想都意味着当时没有适合该原则生存的土壤。随着社会的发展、法律思想的不断开拓具备了这个原则被实施的条件，但还是要细化刑法条文中关于刑罚限度和具体划分标准的的规定，虽然该原则再次确立有其不足，但我们决不能因此忽视其在我国刑法发展史上的重要作用。

二、关于罪刑法定原则发展历史的反思

我曾经从普通语言学、认知心理学中的图式理论、认知语言学中的范畴理论等角度,论证过刑法客观解释立场的理论根基及其存在合理性。〔1〕〔2〕在我看来,客观解释是司法活动中必然采取的立场,不管理论上对其是否承认,法官在解释、适用刑法时都必然会根据案件事实,根据实质理性,寻找对当前案件能作出在他看来是正确判决的法律根据,法官在事实与规范、形式和实质、文本和语境之间的多次穿梭中,使当前案件的处理得到了法律根据,使静态的法律文本在其空间展开和时间演进中获得生命,使法律文本的意义在不断发展、不断丰富的过程中和纷繁复杂、日新月异的社会现实相一致,使案件得到正确处理。

但刑法学界一直有客观解释立场和罪刑法定原则不相容的观点,如李希慧认为客观解释“对立法原意的否认,会导致刑法解释的过于随意,从而使法律的安全价值和保障机能随之丧失”;〔3〕81李国如认为客观说对于民法解释也许有价值,但因为刑法必须坚持罪刑法定原则,而罪刑法定原则的价值就在于限制刑罚权的滥用、保障人权,所以客观说不适用于刑法;〔4〕73梁根林认为,实质解释论或客观解释论“包含着使刑法文本丧失明确性与确定性的弊端,导致破坏刑法的可预测性、破坏公民的法自由与法安全的后果。”〔5〕

相反的声音当然存在,如陈兴良教授认为,“在法律规定是隐形的情况下,通过字面尚难以确认,而须通过对内容的逻辑分析才能确认某一行为法律是否有明文规定。显形规定,固然是法律的明文规定,隐形规定,同样是法律的明文规定。只有法律既无显形规定又无隐形规定,才属于法律没有明文规定。……罪刑法定司法化并不排斥刑法的客观解释。”〔6〕张明楷教授认为,“罪刑法定原则,是指罪刑由‘刑法’确定,但不是由‘立法者的意图’确定,‘刑法’与‘立法者的意图’并非一体,具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法,而不是存在于立法者大脑中的内心意思。刑法由文字构成,是通过文字规范犯罪与刑罚的,故罪刑法定原则本身就要求对刑法进行客观解释。……客观解释不仅符合罪刑法定原则的形式要求,而且符合其实质要求或思想基础。”〔7〕31那么,客观解释立场与罪刑法定原则是否相容呢?这是论证客观解释的合理性、必然性时必须面临的问题。

一、客观解释不违反罪刑法定原则

前述从罪刑法定原则角度对客观解释立场的质疑主要在于三个方面,即:客观解释会使刑法解释过于随意;客观解释会破坏公民的预测可能性;客观解释会损害刑法的保障机能。其实,这三点理由都不能成立。

(一)客观解释不会使刑法解释过于随意

一、侦查法治的提出

近年来，公安机关全警动员、全力以赴，先后组织开展了一系列破案追逃、打黑除恶、命案侦破等专项行动，取得了骄人战绩，但由于刑讯逼供、暴力取证、超期羁押、滥用强制措施等违法现象的大量存在，制造了诸如湖北佘祥林案、云南杜培武案等冤案，为此侦查工作遭受到质疑，社会各界纷纷呼吁限制侦查权。在法治现代化、侦查现代化的背景下，我们应该从更本质、系统的层面予以深层次地关注和改革，把侦查改革置于我国司法改革、刑事诉讼制度变革的整体考虑中，以建设法治型侦查为目标，将我国侦查工作引上政治文明、法治文明的轨道上。

二、侦查法治

（一）侦查法治的概念

1、侦查法治张玉镶教授在其发表的《论侦查法治的精神》一文中提出"侦查法治"这一概念。他认为，"侦查法治"的精神实际上是"法治侦查"，只有这样才能体现出"法"至高无上的权威，表明"侦查"是在"法"的范畴下。从而，"法治"并不是侦查现代化、科学化的手段，而是预期目标。

2、侦查法治化何家弘教授提出，我国犯罪侦查工作必须"与时俱进"、"与时俱进"，尽快实现"四化"，即侦查法治化、侦查科学化、侦查文明化、侦查规范化。他认为，法治的内涵包括"两个重点和一个基本点"，"两个重点"是法律的制定和法律的实施，"一个基本点"是治官限权。因而，实现侦查法治化包括三个基本环节：①完善有关的法律规定是侦查法治化的基础；②严格"依法办案"是侦查活动法治的关键；③健全监督机制是侦查活动法治化的保障。

本文作者：李希慧工作单位：中国人民大学法学院

一、我国刑法基本原则的定义

关于我国刑法基本原则的定义,口前刑法理论界有不同的见解.有的将我国刑法的基本原则界定为:“在制定和适用刑法过程中,必须严格遵守的准则.它是刑法所固有的、带有全局性、根本性意义的原则.’¹也有的认为,“我国刑法的基本原则,就是确定刑法关于犯罪与刑罚等一系列基本问题时所遵循的原则.”À还有的表述为:“刑法的基本原则就是协调刑法体系内部犯罪和刑罚相互关系所依据的原则.À种种表述,见仁见智.笔者认为,要正确地界定刑法的基本原则,必须明确以下几点:首先,必须明确我国刑法的基本原则不是由法律明文规定的.我国刑法的基本原则既没有见之于宪法的规定,也没有明定于刑法的自身条文.完全是由学者们以现行刑法的具体规定为主要根据,并结合我国刑法的性质,刑事政策确立的.其次,必须明确刑法的基本原则是刑法所特有的.不强调这一点,就可能把刑法基夺原则同普遍适用的各部门法共有原则混淆起来,从而把各部门法共有原则也纳人刑法基本原则的范围.再次,应当明确刑法的基本原则是贯穿于刑法始终的,带有全局性、根本性的原则.这一特点将刑法的基本原则与刑法中仅对某部分规定适用的具体原则区别开来.最后,应当明确刑法的基本原则是指导刑事立法和司法实践的准则.为了全面反映刑法基本原则的静态特性和动态作用,在刑法基本原则的定义中就必须强调刑法基本原则对刑事立法和门法实践的指导作用.根据上述标准衡量前文介绍的几种关于刑法基本原则的定义,我们就不难发现,它们都是不够完善的.各个定义的共同缺陷在于它们都没有指出我国刑法的基本原则不是法律明文规定的,而是刑法理论根据刑法的性质、刑事政策以及刑法的具体规定抽象概括出来的.除了上述共性缺陷外,第一个概念的不足还表现在它没有揭示出刑法基本原则的静态特性即没有表明刑法基本原则是贯穿刑法始终的原则这一特性;而第三个概念则没有强调刑法基本原则在刑事立法和司法工作中的指导作用即刑法基本原则的动态作用.笔者认为,对我国刑法的基本加别的定义应该作如下表述:所谓刑法的基本原则,就是刑法理论上根据我国刑法的性质、我国的基本刑事政策州戈‘行刑法的具体规定抽象、概括出来,贯穿刑法始终并为刑事立法和司法工作、灰遵守的基本准则。

二、我国刑法基本原则的个数

我国刑法的基本原则究竟有哪几个,对此学者们的主张迥异,概括起来,主要有以下几种观点:l、两原则说.即认为罪刑合法和责刑相应是我国刑法的基本原则.2、三原则说.0此说认为我国刑法的基本原则是罪刑法定、罪刑相适应和罪责自负三原则.3、四原则说.四原则说又可分三种具体意见:一种具体意见认为,我国刑法的四基本原则是:罪刑法定原则.罪刑相适应原则,罪责自负、反对株连原则和惩罚与教育相结合原则二另一种具体意见认为.罪刑法定、罪刑相适应与刑罚个别化相结合、公民在法律面前一律平等、罪责自负、不株连无辜是我国刑法的四个基本原则二第三种具体意见认为,我国刑法的四个基本原则是指:罪刑法定原则、罪刑相适应原则、罪及个人原则、改造罪犯成为新人原则.。4、五原则说.五原则说中也有两种相异提法:一种提法认为.罪刑法定原则、罪刑相适应原则、罪责自负.反对株连的原则、主客观相统一的刑事责任原则以及行政惩罚与教育相结合的原则是我国刑法的五个基本原则.。另一种主张认为我国刑法的五个基本原则是:法制原则、刑罚公正原则、主客观要件相统一的刑事责任原则、罪责自负、反对株连的原则和惩罚与教育相结合的原则二5、六原则说.六原则说又可细分三派.一派认为,我国刑法的六项基本原则是:法律面前人人平等的原则;以罪刑法定为基础,以有严格控制的类推为补充的原则;罪刑相适应原则;惩罚与教育改造相结合的原则;罪责身负、反对株连的原则;社会主义人道主义原则.。另一派则奉罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等、罪及个人、改造罪犯成为新人、革命人道主义等六项原则为我国刑法的基本原则.。第三派则主张我国刑法的六个基本原则包括:以罪刑法定为基础、以类推为补充的原则;罪刑相适应原则;原则性与灵活性相结合的原则;定罪量刑的主客观相统一原则;罪责自负原则;惩罚与教育、改造相结合原则二综合各种观点,笔者发现学者们提出的我国刑法基本原则的数目竟达15个之多:(l)罪刑法定原则;(2)以罪刑法定为基础,以类推为补充原则;(3)罪刑合法原则;(4)罪刑相适应原则;(5)以罪刑相适应为基础.以刑罚个别化为补充的原则;(6)责刑相应原则;(7)罪责自负、反对株连无辜原则(有的称罪责自负原则,有的日罪及个人原则.仅是提法不同,实质无异.);(8)主观与客观相统一的刑事责任原则(有的叫做定罪量刑主客观相统一的原则);(9)惩罚与教育相结合的原则;(10)法制原则;(11)法律面前人人平等原则;(12)社会主义人道主义原则(有的称之为革命人道主义原则);(13)刑罚公正原则;(14)把罪犯改造成为新人原则;(15)原则性与灵活性相结合原则.笔者认为.上列15个原则中,罪刑法定原则;罪刑相适应原则;罪责自负原则;主客观相统一的刑事责任原则,以及惩罚与教育扣结合的原则等五个原则,是我国刑法的基本原则,其余的应一概排除在我国刑法基本原则的范围之外.法制原则,法律面前人人平等原则不为我国刑法所独有,而是所有的部门法一体遵循的法的一般原则,当然不能列人刑法基本原则的范围.刑罚公正原则,把罪犯改造成为新人原则,仅体现在我国刑法关于刑罚的规定之中,前者对刑罚的裁量具有指导意义,后者则对刑罚种类、刑罚制度的确定以及刑罚执行的方法、目的等有着制约作用,因此,这两个原则只是我国刑法的局部性原则,而不是其基本原则.原则性与灵活性相结合是我国一切工作的指针,社会主义人道主义也不限于法律领域,它们甚至超出了法的一般原则的范围,更不能成为我国刑法的基本原则.罪刑合法原则和以罪刑法定为基础、以类推为补充原则,是作为罪刑法定原则的替代原则提出来的,笔者认为,试图以前者代替罪刑法定原则是不科学的.而以后者代替罪刑法定原则则属不必要.就罪刑合法原则而言,其主张者将其界定为定罪量刑均依法办事.并指出,依照这个原则,不论是适用刑事类推制度,或者使刑法具有溯及力或是根据形势的需要以及行为人的主观恶性来定罪量刑,都不认为是超出法律规定的范围.¹可见,这一原则的主张者看到了我国刑法中存在着与真正的罪刑法定原则相悖的类推以及对某些犯罪溯及既往的规定,因而否认罪刑法定原则是我国刑法的基本原则.并提出罪刑合法原则对上述规定加以确认.我认为,罪刑法定原则具有保障公民权利不受任意侵犯的价值,它不仅对刑事司法而且对刑事立法都有制约作用.我国刑法中虽有类推和对某些犯罪溯及既往的规定,但是应当看到这些规定是不正常的,最终将被废除.如果对这些规定予以肯定的评价,并将其纳人基本原则的内容,就可能导致立法者滥用立法权.使刑事立法具有任意性,从而破坏刑法的保障价值,其后果是令人担忧的.因此,用肯定类推和溯及既往的罪刑合法原则取罪刑法定原则而代之,是不科学的.以罪刑法定为基础、以类推为补充原则的提法也是正视了我国刑法有类推规定的现实,但是,在原则的名称中加进类推的内容实无必要.因为罪刑法定原则本有绝对罪刑法定原则和相对罪刑法定原则之分,后者包括类推的内容,但无论是绝对罪刑法定原则,还是相对罪刑法定原则,都统一于罪刑法定原则的名下,将类推的内容加于原则的名称之中纯属多余之举.以罪刑相适应为基础、以刑罚个别化为补充的原则的提出,是其倡导者看到了行为人的人身危险性在量刑中的意义和作用,而‘罪刑相适应”一语并不能将这种意义和作用包含其中,因此,为弥补罪刑相适应的提法之不足,遂提出新概念以兹取代.笔者认为,‘以罪刑相适应为基础,以刑罚个别化为补充的原则”这一名称给人以画蛇添足之感.因为我们所说的罪刑相适应原则,不同于资产阶级刑事古典学派的代表人物们所主张的罪刑相适应原则,他们所主张的罪刑相适应仅仅指对犯罪人所处的刑罚应与其行为所造成的客观灾害相适应,犯罪行为所造成的客观灾害越大,对犯罪人所判处的刑罚就越重,反之,则轻.我国刑法理论上所讲的罪刑相适应原则,从来都不排除犯罪人的人身危险性在处刑中的作用,恰好相反,该原则强调的就是对犯罪人的处刑要与其犯罪的主客观事实所体现的社会危害性和犯罪前后的表现所体现的人身危险性相适应,两者愈大,处刑愈重,两者愈小,处刑愈轻.当然,刑法理论界将人身危险性的作用排除在罪刑相适应原则的内容之外的也不乏人在,但这只是一个需要统一认识的问题,压根儿不需要将“罪刑相适应原则”易名为“以罪刑相适应为基础、以刑罚个别化为补充的原则’.责刑相适应原则,是作为对罪刑相适应原则的否定而而提出来的,其主张者指出:‘不同的行为人所犯罪的性质和实际危害结果都一样,但不要求按照罪刑相适应的原则对他们判处同样的刑罚,而是根据他们的责任的轻重程度决定刑罚。”º这种观点显然失之不当:其一,错误地理解了罪刑相适应原则的含义.我国刑法理论上的罪刑相适应原则,并不意味着对所犯罪的性质和实际危害结果都一样的行为人必须判处同样的刑罚,是否判处同样的刑罚,还要取决于行为人犯罪前后的表现是否相同.用资产阶级刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则的含义来套我国刑法理论所主张的罪刑相适应原则,未免专断.其二,所谓‘责任的轻重程度决定刑罚”中的“责任的轻重程度”的标准是什么,责刑相适应原则的主张者并没有明确指出.在我们看来,绝不能离开犯罪本身来谈责任的轻重程度,离开犯罪本身来谈责任的轻重,实际上就是鼓励法官态意裁量刑罚,这无疑是有害的.总之,责刑相适应的提法有欠科学,它不能成为我国刑法的基本原则,更不能用它来代替罪刑相适应的原则。

三、我国刑法基木原则的法律化

社会调研报告

笔者认为，对罪刑法定原则要从四个层次上来理解，即观念上的罪刑法定、原则上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法运作上的罪刑法定。只有从形式到精神、从制度到观念等多个角度来认识罪刑法定，才能对其全面掌握。我国刑法学界所制指的罪行法定一般仅指制度上的罪刑法定，即强调以成文法典来确定犯罪与刑罚。笔者认为，这仅仅是罪刑法定在法律表述方式上的内涵，由于将罪刑直接或间接地等同于成文刑法，就产生了认识上的偏差，将强调罪刑法定等同于刑法条文的细密化或者说是具体化，只重视立法忽视刑法的执行，即司法。笔者认为，首先，罪刑法定不等于刑法立法的细则化，在立法时要根据实际情况“该粗则粗，该细则细”；其次，在刑事司法中要坚持罪刑法定，即强调罪刑法定的精神追求，在司法中要体现罪刑法定关键是要严格执法，才能确保司法公正。

三、如何看待罪刑法定原则与司法解释问题

像上述存在的这类犯罪,有些对社会危害极大,不追究其刑事责任又纵容了犯罪,追究责任的话又不知根据哪条法律,如何解决呢?其实也就是传统说法中的绝对罪刑法定和相对罪刑法定之间的对立,也就是现在常说的罪刑法定原则与司法解释问题.这里主要阐述两个方面的内容.

（一）罪刑法定原则与类推解释

有学者认为类推解释是指对于法律没有明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法，由于类推解释的前提是刑法对需要解释的事项没有明文规定，故类推解释必然是超出刑法的规定解释刑法，超出公民预测的范围解释刑法，其内容必然违反罪刑法定原则，即使类推解释的结论具有一定的合理性，也违反了罪刑法定原则。因此，罪刑法定原则禁止类推解释。但有的论者认为不能一概而论，并从形式侧面和实质侧面进行了论述。第一，从形式侧面看，罪刑法定禁止类推解释。立法者是通过文字表述其立法意图的，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内解释。同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着立法者通过文字表述其立法意图成为泡影。刑法通过文字形成规范从而指引、指示人们的行为，或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为，如果在用语可能具有的含义内作出解释，就不会超出国民预测可能性，否则，就会侵犯国民预测可能性，所以类推解释就会造成国民在不能预见的情况下受处罚。第二，从实质侧面看，禁止类推解释只是禁止不利于被告人的解释，之所以允许有利于被告人的类推解释，是因为刑法中存在一些不利于被告人的规定，而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，会造成不公平的现象。所以允许有利于被告人的类推解释，正是克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义的表现。