罪刑范文10篇

本文作者：李綦通工作单位：吉林大学

最初由英国发源而来的罪刑法定，经过大陆法系国家成文法的确认，已经成为世界各国刑法中最为重要的原则。以刑法为内核的国际刑法“也是人权保护的一种工具，并且国际刑法补充和捍卫了其他人权保护机制，并在这一范围内帮助了对人权的保护，……面对传统机制的失败，为保护人权提供了一个答案”［1］。正因为如此，罪刑法定必然也是国际刑法的价值诉求。虽然罪刑法定主义在国际刑法中已经取得了一定的发展，但以世界两大法系刑事法罪刑法定主义的基本要求为观察视角，国际刑法中的罪刑法定主义与国内刑法的要求还存在一定的差距。正如有学者所言:由于其适用准则的特性，某些国内法律体系中的“法无明文规定不为罪”的原则，适用于国际刑法时不可能同样严格［2］。(无法无罪)要求犯罪性举止行为必须尽可能清楚地规定在犯罪的定义中;然而，这项标准与欧洲大陆法律通常要求的相比，并不那么严格［1］44。本文拟从两大法系罪刑法定主义的基本要求入手，对国际刑法中的罪刑法定主义进行解读。

一、认识基点:两大法系罪刑法定主义的基本要求

一般认为，“罪刑法定是近代社会的产物，是随着民主、人权观念的兴起而确立的原则，因而罪刑法定是与法治相伴生，与宪政精神同步发展的理念”［3］，是刑事法领域的法治原则。由于大陆法系和英美法系法律传统以及对法治理解的不同，因而在两大法系中，罪刑法定主义的表现形式也不尽相同。法的支配(ruleoflaw)是英美国家的思考方式，其所说的“法”是基于理性的法，是具有保障基本人权的特别意味的“法”。法的支配的核心思想就是以权力者为对象通过独立的法院来对个人权利进行保护［4］。在这种思想的支配下，英美法系的罪刑法定主义主要是通过宪法、正当程序原则(dueprocess)以及严格的法律解释规则来实现的。就美国刑法来说，其一，美国宪法禁止立法机关通过溯及既往的法律，要求作为犯罪来控告的行为必须在这种行为实行时就被法律规定为犯罪，这就确立了禁止事后法原则。其二，一方面，正当程序对刑事法有实质的限制，如果刑法规范不符合刑法的目的和基本原则，则该刑法规范将被归为无效;另一方面，正当程序在形式上要求“无法无罪”和刑法语言的明确性。如，1820年美国最高法院在威特伯杰案的判决中写道，“是立法机关，而不是法院，确定什么是犯罪并规定它的刑罚”。其三，美国刑法认为，刑法的解释应该被严格限制以排除刑事法律适用上的不公正，并确立了一整套刑法解释规则［5］。可见，虽然英美刑法中没有关于罪刑法定的谚语式表述，但上述内容无疑体现了罪刑法定主义的要求。法治主义(rulebylaw)是大陆法系的思考方式，从法律的实证主义出发，其主要是通过基于民主而制定的成文法来实现。在法治主义的要求下，大陆法系国家倾向于从实体上，通过法益保护原则和责任原则实现罪刑法定主义。基于对法官的不信任，防止代表公权力的法官恣意侵犯国民的权利出发，用法律来拘束法官是罪刑法定主义追求的主要目标，这也是大陆法系倾向于制定明确的成文法的原因之一。从贝卡里亚开始，就存在对法官的不信任倾向，从而倾向于通过制定明确的成文法来限制法官的权力。贝卡里亚认为，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”［6］“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民出于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”［6］15因而，法律语言应该明确，以指引国民的行为，否则国民的人权将处于随时受到侵害的危险之中。正是在这种思想基础之下，大陆法系国家的罪刑法定主义要求成文法主义、禁止溯及既往、禁止类推以及明确性原则。“对罪刑法定的理解更重要的是在实质上观察其法律是否体现了民主、自由、人权的精神，是否排除了罪刑擅断和法律的不确定性。”［3］22从上述内容来看，英美法系和大陆法系国家的刑法都体现了这些要求，因而都实现了罪刑法定主义。

二、解读内容:罪刑法定主义与国际刑法的冲突

(一)禁止事后法原则对国际刑法的挑战

本文作者：王学沛工作单位：广东商学院法学

自从1997年新刑法明文把罪刑法定原则确立为我国刑法的基本原则以来,罪刑法定原则已成为人心所向,无论是理论界还是司法实务界,对这一原则都没有任何异议。但是,如果因此而认为罪刑法定原则在我国得到了彻底的贯彻,就未免太天真了。

事实上,无论是立法上还是司法实践中,罪刑法定原则还远远没能彻底贯彻,有些时候甚至还把它当作神高高挂起,好看而不起作用。罪刑法定原则首先是立法原则,人们对此似乎没有什么疑问。我们所熟知的罪刑法定原则的派生原则:禁止扩张解释、禁止溯及既往、禁止不定期刑。

无疑都是在立法上明文体现的,也是可以通过立法条文明白无误地予以表达并禁止其相反情景出现的。罪刑法定原则在立法上也有不尽人意之处。明确性是罪刑法定原则对刑事立法的最基本要求。但是在1997年新刑法中虽明文规定了罪刑法定原则,却也留下了不少不甚明确之处。且不说刑法分则中为数众多的界限不明的情节严重等模糊字眼,就是看起来一些很明确的规定在司法实践中也生出许多理解上的歧义。笔者曾遇到过一个案例,某合资企业的一位聘用人员,利用因公使用企业一面包车的机会,以2余万元的价格将该车卖掉,然后携车款到另一地方开办自己的企业。司法机关在处理这一案件时,争议很大,有一种意见认为,可以按企业侵占罪处理,但有人指出该企业为合资企业,中方为国有单位,根据刑法第271条第2款的规定,该行为应属贪污性质,但由于该行为人为聘用人员,不具备国家工作人员的身份,因此,不能构成贪污罪。另一种意见认为应按刑法第27条侵占罪处理,但也有人指出,该条中将代为保管的他人财物非法占为己有中的保管,仅指民事法律关系中的委托保管,不能包含合法使用中的保管职能,否则,就违背了罪刑法定原则中静止扩张解释的精神。我们暂且不去论理上述各种意见的合理谬误,仅从立法条文是否满足了罪刑法定原则的明确性要求来看,也确有距目标相对还远的一面。指出罪刑法定原则在立法上体现不充分的一面,并非是为了找出现行立法的不足,不难看出,笔者的用意在于说明,罪刑法定原则的贯彻并非易事。

事实上,新刑法在贯彻明确性要求方面,确实是有了长足的进步。这种进步无需笔者在此细说,而是法学界司法实务界所公认的了。笔者在此强调的是,立法上的巨大进步,已使得罪刑法定原则的贯彻更多地不是一个立法上问题,而是司法实践中的运用与体现的问题。罪刑法定原则更应该是一项司法原则。立法的本意在于司法。罪刑法定原则的任何立法上的贯彻,本意上都是为了更好的司法贯彻。我国刑罚第3条对罪刑法定原则作了如下表述:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这段表述仅从字面上就能看到,罪刑法定原则其实是对司法活动作要求和限制的原则,要求法律有明文规定的,要依照法律规定来司法;限制法律没有规定的,不得司法,这里暂且把司法理解成为对犯罪的人适用法律予以处罚。

这种表述,似乎无意中道出了一个简单得不能再简单的道理:罪刑法定原则最终是靠司法实践活动来实现的。而问题就在于此。尽管有刑法第3条的规定,我们还是可以在司法实践中发现诸多罪刑法定原则不起作用的时候。试举几例,其一,某法院一法官,担任一审经济案件合议庭成员,在一审结束后,受朋友委托,向二审法院主审法官打听过二审情况,后二审法院依法改判,为一审败诉一方挽回了1万余元的经济损失,该方认为系其所委托的一审法官起了作用,拿出1万元感谢该法官。案发后查清两件事,一审中该法官未与当事人有任何接触,二审中该法官仅限于打听案情未向承办人提任何要求,二审判决结果实属公正。结果,该法官被以受贿罪判处了刑罚。其二,某私营企业一部门经理,在负责该公司某种成套设备进口时,有意瞒报设备的价值,造成少缴关税1万余元人民币的严重后果,某法院为了达到重判的目的,认定其为个人走私,理由是刑法第153条第2款规定的单位走私中的单位不包括私营企业。其三,某个体经营户,在近三年的经营中,一直未向税务机关作任何纳税申报,后司法机关在查处其经营假冒伪劣产品犯罪时,发现其所偷税额占其应缴税额的5%,共计达到8余万元,遂以偷税罪和销售假冒伪劣产品罪并罚处罚。

一罪刑法定原则的概念、渊源、作用和意义

“没有法律就没有刑罚”。[1]罪刑法定原则，又称罪刑法定主义。即某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，它有两层含义，即法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是。[2]

罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中，可以发现，其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。

现代意义上的罪刑法定原则即罪刑法定从学说到法律的转变，最先见于1774年美国费城权利宣言，此后通过了明确规定了罪行法定主义思想的《弗吉尼亚权利法案》并在1787年的美国宪法中规定“不得制定任何事后法”及1791年宪法修正案中规定不依据法律规定不得剥夺任何人的生命、自由和财产。[3]在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的；而在大陆国家法律中罪刑法定原则是被作为实体法原则规定下来的。大陆法国家中最先规定罪刑法定原则的是法国，也就是孟德斯鸠所说的“在法律已经把各种观念明确的加以规定之后，就不应该再回头使用含糊的措辞”。[4]1789年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1791年的法国宪法融化了这一精神,1810年法国刑法典对罪行法定的有关规定。[5]由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通、最重要的一项原则。

（一）否定刑法的效力溯及既往

刑法不得溯及既往，这是罪刑法定的必然结果，并为世界上大多数国家所接受。早在1789年法国的《人权宣言》就声称∶“法律只应规定需要与显然不可少的刑罚，并且除非依据法律前已判定与公布依照的法律外，不得处罚任何人。中国在1997年刑法和相关司法解释中明确的规定了，我国刑法的使用原则“从旧兼从轻原则”，

论文摘要

本文以历史发展顺序为时间空间，以刑法价值为评判标准，较详细地阐述了刑事古典学派的报应论和一般预防论，刑事实证学派的个别预防论以及现代西方学者的一体论各自主张的罪刑均衡原则的基本蕴含，同时还论及了一体论在我国刑刑法理论中的研究现状。

关键词：罪刑均衡原则报应论一般预防论个别预防论一体论

罪刑均衡原则又称为罪刑相适应原则，或称为罪刑相当原则。罪刑均衡观念最早可以追溯到原始社会的同态复仇。但在实行严刑苟罚的奴隶社会和封建社会，罪刑均衡只不过是善良人们的美好愿望而已。罪刑均衡作为刑法的基本原则是在资产阶级革命胜利以后确立的。

罪刑均衡原则之理论基础包括报应主义和功义主义两种学说，功利主义又有规范功利主义（一般预防论）和行为功利主义（个别预防论）之分。报应主义之代表人物康德、黑格尔认为刑罚是对已然之罪的一种回报，因此刑罚的质和量完全以已然之罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑主的尺度。其追求的刑法价值观念主要在于公正性。规范功利主义以贝卡里亚、边沁为主要代表，注重刑罚的一般预防功能，主张刑罚与初犯可能相性相适应；以龙布罗梭、菲利为代表的行为功利主义摒弃了报应主义关于刑罚与已然之罪相适应和规范功利主义关于刑罚与初犯可能性相适应的罪刑均衡原则，而主张刑罚与再犯可能性（犯罪人的人身危险生）相适应的罪刑均衡原则。但上述两种功利主义追求的刑法价值观念均主要在于谦抑性。现代出现的融报应主义和功利主义为一炉的一体论，主张的是刑罚与已然之罪（犯罪行为的社会危害性）和未然之罪（初犯可能性和犯罪人的人身危险性）相适应的罪刑均衡原则。此论追求的刑法价值观念在于公正性和谦抑性。

总之，罪刑均衡原则不仅具有源远流长的历史，而且随着刑法价值观念的嬗变，其标准也在发生变化。有鉴于此，本文试图以历史发顺序为时间空间，以刑法价值为评判标准，对罪刑均衡原则的历史发展过程做些探讨，以期推动对此原则的进一步研究。

一、对刑法的几个基本特性了解的欠缺导致了对罪刑法定的误读

普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问，因此，我们首先要从刑法入手，阐明刑法和罪刑法定原则的关系，才能释清这些疑问。

（一）刑法的最后性

所谓刑法的最后性，就是指刑法在干涉社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整不足或不能。①这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪，从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁，其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命，其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的；其次，运用刑法调整，其本身成本昂贵：它断然地规定某些行为是完全禁止的，没有回旋的余地，而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的，而运用刑法调整一旦不正确，不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权，还会防碍人们行为的积极性，从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时，必须考虑其他法律调整适用的可能性，只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。还有学者主张进行刑事立法时要遵循“过滤原则”，②即对某类社会关系是否运用刑法来调整，必须通过其他法律的筛选来确定，这时刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的，而罪刑法定原则就是一种节制方法。

（二）刑法的相对性

所谓刑法的相对性是指，刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的，刑法只能适用于既成的犯罪行为，而犯罪作为一种社会现象，其产生和存在的原因根植于社会生活，具有综合性和深层次性，可以说相对于犯罪行为而言，刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定，因为犯罪的实质内涵也并非一成不变，而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。③这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序，刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。

本文作者：黎国智王明三

任何类型国家的刑法,都是根据统治阶级的意志,通过“论罪科刑”,实行对敌专政,惩罚犯罪,以维护和巩固本阶级的统治。至于如何“论罪科刑”,历史上有过两个截然相反的原则:一个是定什么罪,科什么刑,法律无明文规定,国家最高权力者和忠于他的执法者可以随意决定,这就是奴隶社会、封建社会刑法盛行的罪刑搜断主义,一个是罪与刑在刑法中作出明确的规定,论罪科刑必须严格依照法律,法无明文规定者不为罪,不得处罚,这就是近代资产阶级在反封建斗争中首先提出的罪刑法定主义。一个国家的刑事立法,或者采取罪刑擅断,或者采取罪刑法定,非此即彼,两者必居其一。我们社会主义国家的刑法,究竟要不要采取罪刑法定原则?回答应该是肯定无疑的。综观各国的法制史,从罪刑擅断到罪刑法定,是社会发展的总趋势,是人类历史的一个巨大进步。在资本主义上升时期,资产阶级就提倡以罪刑法定主义代替封建的罪刑攫断主义,罪刑法定原则迄今仍为一些资产阶级国家的刑法典所采用。我国刑法是社会主义的刑法,理所当然要比资产阶级刑法更进步更民主,这就决定它与反动的罪刑擅断主义水火不相容,应当而且必须采用社会主义的罪刑法定原则。实行罪刑法定原则,有利于加强对敌专政。历史上一切剥削阶级专政,都是少数人对多数人的专政。这种专政一般可以通过罪刑擅断的形式来实现(如奴隶主、封建主专政便是如此),在另一种情况下,也可以采取罪刑法定形式,来掩盖其阶级实质(资产阶级专政就是这样)。与此相反,无产阶级专政是多数人对少数人的专政,这种专政只能通过立法形式把无产阶级和劳动人民的共同意志上升为国家意志,来真正体现占人口绝大多数的劳动者对少数剥削者的“阶级专政”。为此,社会主义国家刑法就不能不逐步实行罪刑法定原则。因为,第一、通过罪刑法定,一切反对无产阶级专政、反对社会主义的阶级敌人,暴露在光天化日之下,难逃祛网,从而使对敌专政具有不可动摇性,第二、通过罪刑法定,严格划分罪与非罪、这个罪与那个罪的界限,并根据罪行的大小来决定刑罚的轻重,这就保证了对敌专政的准确性,第三、通过罪刑法定,人民不仅知道什么是犯罪,而且懂得怎样同罪犯作斗争,从而使对敌专政具有极大的权威性。反过来说,一个社会主义国家,如果不采取罪刑法定原则,罪无定罪,刑无定刑,一旦野心家、阴谋家篡夺党和国家的领导权,法令随心,以言代法,以我为标准划分敌我,就容易把无产阶级专政蜕变为对无产阶级专政、“”和越南黎笋集团不正是这样做的吗?这个历史教训我们应当牢记。实行罪刑法定原则,有利于保障人民的民主权利。从理论上讲,社会主义民主是最高类型的民主,是大多数人享受的民主,是真实的民主,正如列宁所指出:“无产阶级民主比任何资产阶级民主要民主百万倍”。不过,如果认为只要把民主权利写上了宪法,人民便垂手可得,那沈未免过于天真了。实践告诉我们,从资产阶级民主过渡到社会主义民主,特别是我国从半封建半殖民地社会人民完全无权的状态过渡到社会主义民主,不能不是一个长期的充满曲折斗争的过程。宪法赋予人民的民主权利,往往因来自阶级敌人的破坏,或来自一些特权者的非法侵害,成为镜花水月,可望不可即。要使这种民主权利成为不折不扣的事实,必须采取一系列有力的措施,而刑法上采取罪刑法定原则,对于保障人民的基本权利,起着极为重要的作用。因为:一方面,刑法上确认法无明文规定者不为罪,不受处罚,这样人民最关心的人身安全等基本权利就得到了切实可靠的保障。另一方面,一旦人民的民主权利受到非法的破坏和侵犯,司法机关就对犯罪分子绳之以法,处之以刑,用强力来排除这种非法的侵害,从而使人民失去的民主权利得到恢复。可几罪刑法定是社会主义民主的广泛性、真实性得以实现的一个必要条件。实行罪刑法定原则,有利于保护社会主义现代化建设的发展。作为上层建筑的我国刑法,产生于社会主义公有制的基硷之上,又积极反作用于这个经济基础,而采取罪刑法定原则,更能充分发挥其保护、巩固和发展社会主义经济基础的作用。具体表现在:一是通过罪刑法定,树立社会主义法制的极大权威,加强人民的法制观念,实现以法治国,有利于造成和发展现代化建设所必需的长治久安的政治局面,二是通过罪刑祛定,刑法对破坏社会主义经济秩序的各种罪行及其处刑标准,详加规定,这不仅对各种犯罪分子起着巨大的震慑作用,而且有利于组织人民群众同他们作斗争,以确保社会主义公有制不受侵犯。总之,罪刑法定在我国势所必行,它是巩固无产阶级专政所必需,是建设四化所必孺,是社会主义法制完善的一个重要标志。

多年以来,由于左倾错误思想的影响,法律虚无主义和法律取消主义风靡一时,刑法长期在母腹中躁动,.处在难产之中,那时谈法色变,气罪刑法定”更是无人敢予问稗.掌的十一届三中全会提出发扬民主、健全法制的正确方针,人民欢庆我国第一部刑法典的胜利诞生。可是,对我国刑法应否采用罪刑法定原则,无论在理论上或实践上都没有完全解决。迄今还有一些同志对罪刑法定持否定态度,他们的主要论据是:一曰:“罪刑法定是资产阶级刑法的原则,我们让会主义国家的刑法绝不能采用。”用法律和法学的阶级性来否定法律和法学的批判继承,这是多年来法学界盛行的一种研究方法。这种方法表面看来,似乎颇有几分马列主义,其实不然。不错,“法律和法学具有强烈的阶级性”,是马列主义法学的一个基本观点,但是马列主义的经典作家从来没有否定批判的继承。列宁在给司法人民委员部的一封信中指出:“凡是西欧各国文献和经验中所有保护劳动人民利益的东西,都一定要吸收。”(《列宁全集》第三十三卷,第一七三页)应该说,历史上法律和法学的遗产,可供无产阶级批判继承的东西是不少的,“罪刑法定原则”正是在劳动人民可以而且应当批判地吸收之列。其理由是:罪刊法定原则虽然是在反对封建斗争中,资产阶级作为第三等级的代表首先提出来的,但是,它不仅代表了资产阶级的意志,而且在相当程度上也反映了小资产阶级和无产阶级先驱者的利益和要求。因为蒙受封建罪刑搜断、司法专横的祸害的,不仅是资产阶级,而且首先是广大劳苦大众。所以,罪刑法定取代罪刑擅断,应当视为资产阶级和劳动人民反封建斗争的共同胜利成果。过去,由于历史条件的限制,这个成果被资产阶级所独占并用来维护其统治,现在,劳动人民做了国家和社会的主人,理应把这个成果取回来为我所用,为什么硬要把它作为一种“专利品万奉送给资产阶级呢?此其一也。再说,作为一种刑事立法原则,定罪科刑或者依钱不依言,实行罪刑法定,或者依言不依法,实行罪刑擅断。诚然,不同的国家不同的历史条件,罪刑擅断的程度和方式,罪刑法定的内容和阶级实质,是各不相同、互相差异的。但就一个国家的刑法来说,不是采取罪刑法定原则,就是采取罪刑擅断原则,中间道路是行不通的。难道我们能因为“罪刑法定”在历史上曾为琦产阶级所采取所“沾污”而弃置不用,反而容许几千年来封建社会遗留下来的罪刑擅断的渣滓继续存在吗?此其二也。二曰:“我国地域辽阔,人口众多,民族复杂,不宜采取罪刑法定原则。”从实际清乓出发,紧密结合我国的特点,是我国立法的一条原则,这是不庸置疑的•由于我国地大人多,情况复杂,千差万别,我们无论立法或执法,都不能照搬外国那一套。就刑法而言,实行罪刑法定如何很好地结合我国的具体情况,确实是一个必须慎重考虑和解决的问题(关于这一点,后面再说)。但不能由此结论:我国因情况特殊,不能采用罪刑法定原则。谁都知道,苏联同我国一样是一个地大、人多、民族复杂的国家,而苏俄刑法却逐步采用罪刑法定原则,为什么我们不能这样做呢?列宁在《论双重领导和法制》一文中,强调社会主义大国的法制应该统一,决不允许有互相冲突的地方法制存在,并指出:“我国全部生活中和一切不文明现象中的主要症结是放任半野变人的旧俄国观点和习惯。”(《列宁全集》第三十三卷,第326页)可见,以大国情况特殊来否定罪刑法定,不见经传,在理论上是站不住脚的。从一定意义上讲,我国正是由于历史和现实的某些特点,实行罪刑法定尤为必要,尤为紧迫。旧中国几千年的封建专制统治,一百多年的半封建半殖民地的野蛮黑暗统治,罪刑搜断延续的历史最长,司法专横的野蛮程度也世所罕见,自古以来劳苦大众哀叹“苛政猛于虎”,愉恨反动统治者“欲加之罪,何患无辞”。这种恶劣的旧传统世代相传,攀梦魔一样纠缠着活人的头脑,特别是在十年动乱中,、、康生一伙又复活了封建社会这种暴政,乱立帮规帮法,以言代法,以言废法,无政府主义泛滥成灾。在这种情况下,有充分理由说,厉行罪刑法定,、是顺乎历史潮流,合乎人民需要。三日:“我甲目前社会主义历史阶段,犯罪现象千变万化,实行罪刑法定,不利于我们同犯罪作斗争。”这种观点过去相当长时期在法学界广为流传,基立论的根本依据是:社会主义社会包括从资本主义到共产主义的整个过渡时期,这个时期从生产关系到整个上层建筑都在不断变化,反映在阶级关系上,打倒了一批阶级敌人又会产生另一批新的阶级敌人。由此得出结论:我国整个社会主义时期,就是一个运动接一个运动地搞阶级斗争,根本不需要也不可能建立社会主义法制,毋需乎制定和公布成文的刑法,当然也谈不上什么罪刑法定不法定了。大家知道,、、康生、训富治一伙正是靠起劲宣扬这套理论发迹,祸国殃民。这种理论在长规的实践中遭到了破产,可是至今仍有些同志没有彻底摆脱它的影响,并以此为根据来论证我国犯罪现象千变万化,不可捉摸,从而否定罪刑法定原则。应当明确指出:这种立论本身就是极其有害和错误的。从我国阶级斗争的实践来看,建国初期,社会生义的经济基础正在创建,还不巩固,三大敌人虽已被打倒但还在负隅顽抗,那时候我们以运动的方式开展阶级斗争,以打击和制服敌人,这是完全必要的。但是,在所有制的社会主义改造取得基本胜利后,阶级关系和阶级斗争的形势发生了根本的变化,就有可能和必要制定和公布刑法,实行罪刑法定,用法制的形式来正确地开展阶级斗争。这样才能团结广大人民,有效地同反革命和犯罪分子作斗争,化消极因素为积极因素,以利于把工作重点转移到社会主义现代化建设上来。还有一种意见认为:我国刑法应当实行以罪刑法定为基砂,以类推为补充的原则。这种主张在理论上是不科学的:其一,类推是法律适用的一种形式,在我国封建社会刑法中称为“科比”或“比附援引”,在西欧则常与判例相连用。因此,把它列为我国刑法的立法原则,在逻辑上是不通的。其二,类推在历史上是封建罪刑擅断主义的一种重要表现形式,从未起过进步作用。我国在刑法适用上,由于种种原因,目前不得不采取严格限制的类推,但把它提高到刑事立法原则来看待,显然是不妥当的。

环顾社会主义各国的立法,实行和完备罪刑法定,是历史上的必然。早在一九二二年,列宁亲自领导制定的苏俄第一部刑法典,就开始运用“罪刑法定”,到一九五八年苏联刑法更明确规定了罪刑法定原则。现在南斯拉夫、罗马尼亚等国都相继采取了这个原则。我们认为,逐步实行罪刑法定原则,应当是我国刑法的不可动摇的发展方向。我国刑法的公布施行,定罪量刑“有法可依”,在执法上要求“有法必依”,这标志着我国已经开始实行罪刑法定原则。但是,也应当看到,我们的刑法是解放后第一部刑法,各种罪名概念不可能订得很完善,量刑的标准和幅度也不一定那么精确,特别是还保留着必要的类推。因此,罪刑法定仅是基本实现,还有待于今后进一步完善。为此,我们建议:1、对于一些与职业有关的犯罪,应尽快制定公布一些哲时条例,经过一段时间试行,取得了经脸,再形成单行条例,作为刑法的补充。在当前亚待制定公布的,如《专业职员责任事故治罪暂行条例》等等。2、实行民族区域自治的地区,对于不能适用刑法规定的问题,应根据刑法总则第八十条的规定精神,及早制定适合本地区民族特点的变通或补充规定,报请全国人大常委会批准公布,以利于我国社会主义法制的统一。3、我国地大人多,情况复杂,我们的司法队伍未经系统的专业训练的占很大的比重,因而各地定罪量刑不尽一致,有时悬殊很大。为此,希望立法和司法机关加强调查研究,及时解决刑法执行中出现的新问题,同时建议最高人民法院在总结各地刑事审判经验的基础上,选择各类案件中定性比较准确、量刑比较恰当的典型案例,汇编成册,印发政法工作者学习参考,使各地定罪量刑日趋统一,更好地贯彻罪刑法定原则。

本文作者：钱琛工作单位：中国政法大学

一、国际刑法渊源概述

法的渊源这一广义的概念具有模糊性，其涵盖的内容既包含了习惯、风俗，又包括了国家立法机关制定的规范性文件；既包含了哲学理性，又包含了政治现实，甚至包含了人类最朴实的公平正义之理念。如此包罗万象的概念与实证主义法学的观念格格不入，也为现代法学强调法的实际应用理念所不容。因此学者们逐渐将法的渊源拆分、整理，试图重新定义。我国学者的主流观点认为，所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力，法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等。此种观点可能深受19世纪英国著名分析法学家约翰•奥斯丁的影响。其在《法理学讲义》中，指出英语中的“sourcesoflaw”这个词有不明确之处。他重新解释了法的渊源一词，把法的渊源理解为法律规范的效力来源，即将法的渊源与主权者联系起来。可见现代法的渊源的定义主要着眼于国家权力机关所确认的具有法律效力的各类渊源，为法官所适用，而具有司法实用性。从上述观点出发，自然引出国际刑法渊源的定义，即具有普遍承认的国际刑法效力，并且作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。此点为《国际法院规约》第38条所映证：“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特别国际协约确立诉讼当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学说，作为确立法律原则之补充资料者。”如果说把国际法院适用的法律作为国际刑法的渊源尚不能完全合适，那么将国际刑事法院适用的法律看做国际刑法渊源的权威解释可能更具有说服力。《国际刑事法院规约》第21条规定：“（1）本法院应适用的法律依次为：1）适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》；2）视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规定的原则；3）无法适用上述法律时，适用本法院从世界各系的国内法，包括适当时从通常对该犯罪刑事管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。（2）本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。”综上，学者们认为现代国际刑法的渊源包括下文中提及的几个方面。

二、国际刑法渊源的种类

（一）国际条约

国际条约，是指许多国家或国际组织的主持或赞助下或在国际会议上为解决某个或某些重大问题经谈判而订立的专门规定事项的多边条约。国际条约构成国际刑法的渊源这一命题在学者中应当说并不存在争议。通过公约来对国际犯罪进行界定与处罚，与传统的国家责任观念吻合。并且通过公约也更直接的满足了“法不明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的合法性原则的需求。现代国际条约还有具体的审判程序方面的规定，例如国际刑事法院所适用的《程序和证据规则》。因此，国际条约不论是从历史还是现代的发展来看都承担着国际刑法渊源的主体。

摘要:民间融资犯罪的本质属于经济方面的犯罪，其发生由多方面的原因导致的，因而在应用刑法制度进行治理的过程中要谨慎对待。为了使人们更好的了解民间融资犯罪的刑法治理，笔者在本文中从两个方面进行了介绍:第一，民间融资犯罪刑法谨慎介入的必要性;第二，民间融资犯罪刑法治理制度的完善。

关键词:民间;融资犯罪;刑法治理

近年来市场经济呈现多元化的发展趋势，但是这并未影响刑法在民间融资犯罪中发挥的重要作用。但是我们应该知道刑法在打击民间融资等一系列经济犯罪，保障社会秩序的同时，在一定程度上也会影响经济的发展速度。刑法作为最后保障人们权利和社会稳定的手段应该谨慎使用，因而笔者在本文中对此进行了具体的介绍。

一、民间融资犯罪刑法谨慎介入的必要性

(一)刑法具有谦抑性

刑法的谦抑性指的是当能够通过其他法律进行规制的时候就不要使用刑法，如果通过较轻的法律就能够起到抑制犯罪和保护合法权益的目的，就不要使用重法。我国当前金融体制的现状是大企业能够很容易的获得融资，但是中小企业在发展的过程中很难通过银行正规途径获得融资，因而民间融资就成为普遍形式。民间融资在理论和现实上都具有一定的合理性，国家也予以积极的肯定。但是民间融资的定性以及法律规定还不够完善，如果贸然的使用刑法进行治理是不合理的，因而笔者认为在民间融资犯罪的治理中应该谨慎使用刑法。

【摘要】随着互联网的飞速发展，在给人民的生活质量带来极大飞跃的同时，被不法分子利用了其特性进行网络犯罪。由于其犯罪主体位置的变换性和隐秘性，并且其采用的犯罪手段智能化科技化，其在对于社会的危害程度上要明显高于传统犯罪。我国传统的刑法理论在受到巨大冲击的同时，也在不断的进行自我完善，以确保公民的合法权益不受侵害。本文就网络犯罪的概念、特点、我国相关现有的刑法相关规定以及目前依然存在的问题与完善措施，附以国外相关对比进行分析，并提出可行性的解决意见，以期为我国有关网络犯罪的刑法应对方面做出些许贡献。

【关键词】网络犯罪;刑法

应对20世纪50年代后期，计算机的出现与迅速普及把人们带入了互联网时代。网络已经触及人们生活的方方面面，并且彻彻底底的改变人们的生活方式。而与此同时，网络也成为了一个犯罪空间。由于网络自身特点的原因，传统犯罪改变了构成要件和要素，网络的各种便利性也为犯罪行为提供了温床。

一、网络犯罪的概念

网络犯罪是指以互联网的信息系统储存、运输的信息作为犯罪对象，以及它主要在互联网上实施并完成的危害社会、依照我国刑法规定应当受到刑法处罚的行为。

二、网络犯罪的类型

摘要:电信诈骗是一种“广撒网”的非接触性犯罪。当前大陆发生的电信诈骗犯罪多半发端于台湾地区，打击电信诈骗犯罪成为海峡两岸需要共同面对的难题与挑战。本文认为要防范和打击跨境财产犯罪，必须以《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》为依托，建立跨行业、跨领域协调机制，从而严密电信诈骗犯罪预防体系，学习构建反诈骗综合信息平台的经验、建立常态化联络协调机制，构建和完善跨境财产犯罪刑事司法互助制度。

关键词:电信诈骗;海峡两岸;立法差异;刑事司法互助制度

一、电信诈骗犯罪现状

电信诈骗是一种“广撒网”的非接触性犯罪。其最初产生于上世纪90年代台湾地区，主要对象为台湾地区本地居民；90年代后期后随着网络、通讯技术的发展，中国电信与中国台湾中华电信建立直接的业务关系，后又修缮海底光缆使得两岸的通讯更为便利；进入二十一世纪后，大陆地区与台湾地区经贸联系加强，多发端于台湾地区的诈骗团伙开始利用电信将触手伸向内地，给大陆地区造成巨大的经济损失，影响恶劣。目前，跨境电信诈骗有如下犯罪特点：（一）集团化程度高，分工细致。电信诈骗团伙职业化程度高，分工细致，手段明确，通常采用“电话分组”、“QQ组”、“短信组”等，根据所假冒的对象又可分为“银行组”、“公检法组”、“保险组”、“好友组”等。集团化程度高，致使此类犯罪往往成员众多，影响范围广，在对其进行打击的时候很难触及到核心犯罪人物，必须层层深入、补补瓦解。这也是此类犯罪隐蔽性强因而侦查打击难度大的重要原因。（二）手段多变，受害范围广。目前电信诈骗犯罪主要采用以下几类常见的方式：一是虚构中奖内容；二是冒充熟人进行诈骗，如最常见的“猜猜我是谁”、“明天到我办公室来一趟”等；三是冒充邮局工作人员让其领包裹进行诈骗；四是冒充国家工作人员进行诈骗；五是冒充保险人员投保诈骗；六是冒充银行人员贷款诈骗；七是盗取QQ等聊天社交借钱诈骗；八是冒充医院进行诈骗，如“您儿子XX出车祸住院，汇款到医院账号XXX”等。随着现代科技的日益进步，诈骗犯罪的手段也越来越多样化、越来越高明，造成的受害范围越来越广泛。（三）涉案数额巨大，受害程度深。电信诈骗类犯罪的受害者往往会遭受巨大经济损失，尤其是涉及到银行卡类的诈骗犯罪。诈骗分子在以诈术获取受害人的密码信息后将银行卡内钱物索取一空。而对于一些单起诈骗数额并不高的电信诈骗犯罪，如使用黑客手段窃取受害人QQ密码后向其好友借钱、充话费等，单笔数额可能不高，但由于欺骗性极强，涉案总金额往往十分巨大。随着电信科技手段的进步，电信诈骗犯罪手段越来越高明，跨境电信诈骗犯罪数量快速增长，即使内地警方已经加强对此类犯罪的防范和打击力度，其诈骗数额依然屡攀新高，受害人遭受的经济损失程度十分深重。（四）电信诈骗犯罪破获难度较大。电信诈骗犯罪，尤其是发端于台湾地区的跨境电信诈骗犯罪，之所以日渐猖獗，与其隐蔽性强、破获难度大有关。一是此类犯罪多采取集团化分工，组织形式严密，规划细致，难以“一锅端”对其彻底铲除；二是依托电信网络技术，仅通过电话、短信、QQ等平台对受害人实施诈骗，财物也是通过银行卡转账、汇款、网银等途径进行转移，因此隐蔽性极强；三是跨境电信诈骗的行为人多是居住在境外或是台湾地区，而且流动性较强，他们仅通过现代网络对大陆居民实施诈骗，因而涉及区际司法互助问题，给实践中处理此类犯罪创设难题。

二、电信诈骗的主要争议问题

（一）不知情交付的争议问题。在使用诸多手段的电信诈骗犯罪中，对其犯罪类型进行归纳，有一类特征相同的犯罪，即采取一定形式的欺诈性方法，使得被害人在没有处分意识的情况下，交付财物。学界将此种行为称为不知情交付。关于不知情交付，主要是对处分意识存在争议，即处分行为是否以处分意识为必要。根据结论的不同存在处分意识必要说和不必要说（亦称为无意识的处分行为说和意识性的处分行为说），目前学界的主流学说为意识性的处分行为说，即实施处分行为的主体在主观上必须有处分意识，必须认识到待处分财务的存在。以台湾地区“刑法”学界“鱼箱案”为例，购鱼者趁老板不注意之时，将几条高价鱼放入低价鱼所在鱼箱中，在未重新称重的情况下按低价售出。在此案中，对于购鱼者的处分意识学界存在较大争议。如台湾地区学者陈子平认为本案表面上看似乎符合窃盗罪的构成要件，但是卖鱼老板事实上是对整箱鱼都有处分行为与处分意思的，而仅仅只在多出来的几条鱼上存在意思表达瑕疵，应构成诈欺罪。在此时，采取处分意识不要说的学者也会得出同样结论。而根据大陆刑法理论通说，卖鱼老板所处分的并不是抽象意义上的鱼，而有着具体数量和质量的要求。尤其在本案中，私放的贵价鱼是关键所在，对此受害人并不是基于错误认识自愿交付，而是一种窃取的行为，从根本上违背了受害人的意思，因此构成盗窃罪。（二）关于非法占用目的。两岸关于诈骗罪（诈欺罪）的主观目的内容不同。台湾学界主要观点认为诈欺罪的主观目的是意图为自己或第三人不法所有，并且这种不法意图为不法获利意图；国内认为诈骗罪的主观目的是非法占有。大陆刑法中存在目的犯的理论，分为法定目的犯和非法定的目的犯。《刑法》第二百六十六条没有明确指出本罪是目的犯，但诈骗罪的构成主观上必须要有非法占有的目的，因而是非法定的目的犯。占有和所有是民法上的概念，从刑法角度对其理解，占有是对财物的一种实际控制状态，而所有不仅包括行为人对财物的实际控制，还包括使用、收益、处分等权能。此处的争议点主要在于诈骗罪保护的法益存在不同。前者是对保护他们对财物的交付自由，后者包括交付自由在内的各种形式的处分自由，甚至可能包括抛弃和毁损。因此在我国的司法实践中，如果是出于毁损的目的而诈骗，由于不是出于非法占有的目的，不能以诈骗罪定罪处罚，而只能从盗窃罪、毁坏财物罪的角度进行考量。但是事实上，无论行为人的目的是占有还是其他的处分行为，都是诈骗罪本身内部的问题，而不是作为判断本罪与其他罪名的基准。（三）骗取幼儿、严重精神病患者的财物。司法实践中可能存在电信诈骗的对象是没有处分能力的幼儿、高度精神病患者的情况。根据大陆刑法的规定，诈骗行为的受骗者必须是具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，即行为人必须对财产具有处分能力，没有行为能力的人不能构成诈骗罪的对象。并且，行为人必须是基于错误的认识而处分财产，因此大陆地区刑法中规定的诈骗罪的处罚对象不包括幼儿、严重精神病患者。无论是否对他们实施传统意义上“欺骗”的行为，因其不具有处分能力和处分意识，不构成诈骗罪，只能按照盗窃罪的规定定罪处罚。