总则范文10篇

语言是人们进行交流的工具，其表达能力强，但也具有多义性和模糊性的特点。立法上的语言是为达到某种立法目的在自然语言的基础上，人工注入某种立法意图，并使之尽量通俗易懂的一种表意系统符号。较之自然语言，其的多义性与模糊性程度较低，但仍不能完全摆脱这种特性。且正因刑法总则语言的这种特性，使得具有不同法律知识储备的人，在法律认识、语言分析上出现偏差。法律认识在整个司法活动中起着基础性作用，对法律的语言分析也是认识与适用法律中所不可缺少的一环。

一、语言视角下犯罪未完成形态的法律认识

（一）语言视角下立法者对犯罪未完成形态的法律认识。立法者在制定法律时，以文字为载体，表达立法意图或希望达到的某种社会秩序。为了使法律更好的被公众所理解接受，法条中所包含的词语含义大都是公众所熟知的。所谓公众所熟知的词语含义即在日常生活中所经常用到的，词意明确的词汇。例如，《刑法》第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。其中“意志以外”一词的运用，对于普通民众来说可以通过简单的文义、语言分析来理解其是一种内心上的自愿行为，而非遭受外界不可克服的客观障碍造成的不能完成行为。立法者运用这样的词语，来体现着其的价值意向与追求，希望公众在认知上与其尽量保持一致，从而利于法律的普及。但在此法律条文中“着手”一词，则显然没有前文所述“意志以外”一词的辨别度高，因为在理解此处“着手”的含义时，需借助于刑法分则条文中所规定的具体某种犯罪的基本构成要件的规定，普通民众的法律知识储备较少，理解起来就容易出现偏差。这种偏差的解决，往往需要制定相关的法律解释或在诉讼中给予明确。对于立法者来说，其对刑法总则法律条文的认识就体现在其所制定的法律文本或相关法律解释文件所涉及的语言本意之中。将刑法所确认的，民众所持有的解决刑法主体之间关于犯罪与刑罚方案的共识，给予描述出来。（二）语言视角下执法者对犯罪未完成形态的法律认识。执法者属于运用法律的人，现实生活中某些案件的案件事实与相其对应的法律关系并不那么明显，执法者需要通过对法律条文进行语言分析，获取法律背后所隐藏的立法者的意图。执法者与立法者相比较，执法者接触的案子较多，在处理各种案件的基础上所形成对法律的理解程度要高于立法者。执法者在案件事实与法律法规的对应过程中就涉及对语言词汇的分析与判断，通过比较相近法律条文之间的细微差别找出与案件最相符的法律条文。例如，甲男（25周岁）意欲强奸乙女（24周岁），甲将乙女推倒后，在扒乙女衣服的时候被乙女用木棍打晕，后乙女逃脱。对于甲的行为的认定需对刑法总则中关于犯罪预备及犯罪未遂的法条进行语言上的分析。“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”从此法条来看，甲将乙推倒并扒其衣服的行为，是为了实施强奸的目的，是预备犯罪。后由于甲意志以外的原因，未能达到目的，综上，可认为甲是预备犯。上述结论，是单从语言分析得出，但实际上甲则构成强奸未遂。对于强奸罪来说，立法者背后的立法目的是为了加大对行为对象的保护力度，遂认定强奸的手段包括按倒、殴打等暴力手段。实际上，在此例中甲已开始实行犯罪行为，后因意志以外的原因未得逞，应认定为强奸罪的未遂而不是预备。在法律适用、语言分析上，执法者对语言的理解包含着自身的价值判断，有主观性、创造性的裁判倾向，但最终还是会受到法律词语自身的客观性与立法者所要维护的秩序的限制及影响。“法官解释法律不是以语言学的理解法条文本为满足，而是要以历史的及技巧的诠释，探求面对社会关系对法律内在的本质意义，以及逻辑运作得出的意涵。”对于执法者来说，对具体案件所涉刑法总则的认知，体现在其对刑法总则进行语言分析后，在不违背案件事实下，尽可能领悟立法者意图，结合分则内容对总则的领悟。（三）语言视角下守法者对犯罪未完成形态的法律认识。立法者与执法者均属遵守法律的主体，但由于其对法律的认识程度较高，所以在此处所提及的守法者仅指在社会生活中法律意识较弱的普通大众。普通守法者对刑法总则的认识是建立在对总则条文的基础理解之上，通过对词语、语句的理解达到对法律的解读。解读本身就是对事物本质的探究，正如“一事物的本质不过是关于‘此物’的见解而已”。当这种法律意识符合多数人、习惯性的认同时，法律往往就会得到较好的认同与遵守，法律的社会价值就得以体现。反之，若法律语言过多的超出公众的认知水平或词汇太过专业，则不利于法律的普及。因此为了使法律得以实现，条文中所包含的词语应尽量贴近生活，易被大众所理解，正如台湾地区学者王泽鉴先生所认为“凡法律必须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明。”对守法者来说，对刑法总则的认知体现在其对法条中所展现词语的理解，不同于执法者有法律知识作支撑，大多数情况下，守法者的解读是以生活经验或人生阅历作为依据。

二、语言视角下犯罪未完成形态的文义解释

法律解释是法律实践中的重要一项，通过法律解释，使刑法总则的法律条文得以运用到具体案件之中以实现其的社会价值。法律解释体系中虽有许多解释方法，但文义解释在一定限度内应处于优先地位，是其他解释的基础。“法学之终极目的，固在穷究法的目的，惟终不能离开法文的字句，一旦离开法文的字句，即无以维持法律之尊严及其适用之安定性，故法律解释之第一步固系‘文义解释’，而其终也，亦不能超过气可能之文义。”故看出文义解释之重要性。（一）文义解释的优越性。文义解释的重点在于阐释语言文字的基本含义，通过文义解释可准确、快速的理解限定词语的意思，明确法律条文的含义。《刑法》第二十二条：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。其中对“准备工具”及“制造条件”的文义解释清楚的表明，行为人具有为了便利实行、完成某种犯罪的意图，进行准备工具、制造条件等的一种犯罪预备行为，且该行为区别于犯意表示。例如，某甲以口头方式，扬言要杀害乙。普通守法者从语言分析上就可得出，甲实际中没有具体的犯罪准备活动，仅仅是犯意表示，该行为不属于犯罪预备。正是文义解释能使法律具有确定性与明确性的这种优越性，当执法者采用这种方法解释法律时，易与守法者在认知上达到共识，更好的使刑法总则被公众所接受。（二）文义解释的局限性。法律适用的过程中多数刑法案件都可以运用语言分析、文义解释来解决问题，但案情是随着生活环境的改变、科学技术的发展不断处于变化之中。所以，在疑难案件出现时，单从文义解释来理解犯罪的未完成形态来解决问题就会产生问题。1.文义解释中语言分析的“模糊性”因为语言具有意思中心，进而也导致法律存在开放性结构。分析法律条文，处在意思中心的法律解释是明确的，而处在意思中心边缘的法律解释就比较模糊。《刑法》第二十二条：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。上文曾提到，此条文中“准备工具”及“制造条件”的文义解释，使人们可以清楚的区分其与犯意表示之间的差别，但在此词语本身的概念分析中也受到语言上的“家族相似性”与“开放结构”的影响。通常意义上，大多数人会认为“准备工具”及“制造条件”所指的仅包括准备刀、枪、毒药或引诱某人去某处等行为。但实际上，其概念的外延还包含了守候行为、寻找行为或在某些特殊案件中所新出现的被司法机关认定属于该范围的行为等。因此，在有关“准备工具”及“制造条件”的认定中，可能会与公众的认知出现出入，即使做出正确的裁判，也可能会受到因在认知上与公众不能达成共识而引起社会上的议论。2.文义解释中语言分析的“多义性”词语的含义既相对稳定，同时也处于变化之中，会依据社会需要被限制或注入新的含义。《刑法》第二十四条：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。“自动”一词的含义有两种：其一，指不用人力而用机器、电器等；其二，指自己主动。例如，甲欲持刀杀乙，待至乙家门口时，发现乙身边有数名好友在，遂甲决定等待好友离开后，乙一人在家时再去行凶。此时依照“自动放弃”一词的解释，甲在此刻确属自己暂时决定放弃实行犯罪行为，应成立中止。但此处的“自动放弃”依照立法者的立法目的应理解为行为人自主彻底放弃该犯罪意图，而不是待条件成熟后再实施犯罪，所以应认定甲在此时间点为预备犯。当文义解释、语言分析出现复数结果的情况下，如果每一种解释均未超出文义，那么每一种解释都是合理的解释，但最终的取舍非语言认识上的问题，而应关乎社会预期效果或目的考量。单以语言分析有些情况下并不能确定法律条文真正意义时，须需借助其它解释方法，综合考虑立法精神来理解。

三、结语

【摘要】民法总则中有三个条文涉及公共利益概念，但是彼此分类不同、措辞不同，不符合法律的严谨性要求。公共利益作为公法手段存在于私法之中，虽曾引起争议，但是针对当前价值选择，以公共利益对私人权利进行适当规制有利于规范社会秩序。这就要求把握好民法总则中公共利益的界线问题，从而引出民法总则中的公共利益应该有独特的本质内涵，公共利益的边界具体化是趋势。除此以外，本文还对相关近似概念进行了区分，认为法条中的公共利益等同于社会公共利益，公共利益与国家利益的关系呈现交集状态，只有这样，才能有效防止以维护公共利益为借口来侵犯私人权利。

【关键词】民法总则；公共利益；公共利益具体化

“公共利益”在我国法律规范中并不是一个陌生的词汇，它遍布百十部法律法规，与其有关的概念也是让人眼花缭乱。因为法律的严谨性要求，广大学者希望能够对其深入研究并得出定论。从2004年起，借助宪法修改的契机，公共利益的相关研究迎来了繁荣时代，然而延续至今，前赴后继的研究并没有使公共利益得到真正明确。当新的民法总则面世之后，其中关于公共利益的内容再次引起了学者的讨论。首先，一个最根本的问题，民法中是否因为公共利益的存在就有截然相反的观点。以朱庆育老师为代表的学者认为，公共利益完全可以退出民法领域，理由是公共利益完全可以被公序良俗与禁止权利滥用所囊括。但是王轶老师认为民法总则中存在公共利益概念是合理且正当的，主要是从历史性视角维护法律稳定性的观点出发。关于公共利益，本质问题的观点尚且如此尖锐对立，就更不必说由此衍生出的公共利益的其他问题了。民法总则中尽管仍然存在着公共利益的相关内容，但是从涉及的条文数量来看，由原来的7个条款与之相关变为了3个，数量大幅下降。我们不妨从民法总则中仅有的3个涉及公共利益概念的条文内容出发，以当下视角重新认识民法总则中的公共利益。民法总则中关于公共利益的条款分别是第一百一十七条关于征收、征用的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”第一百三十二条关于不得滥用民事权利的规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”又例如第一百八十五条关于侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事责任的规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”从法律条文字面来看，相关概念出现了不同变形，第一百一十七条中措辞为“公共利益”，第一百三十二条与第一百八十五条表述为“社会公共利益”，两个不同概念所指向的内涵是否相同呢？第一百三十二条中并列使用了“国家利益”“社会公共利益”，他们的关系是什么呢？有学者认为，公共利益包括国家利益与社会公共利益；有学者认为公共利益与国家利益是不同的概念，二者既对立又统一；有学者认为三者内涵相同，只是措辞有所区分；还有学者认为公共利益指的就是社会公共利益。要想探究民法总则中的公共利益内涵，我们只有从法律条文本身出发，探究不同条文的真正所指，从而倒推公共利益的内涵与概念辨析。郑永流老师按照公共利益设置的目的不同进行分类，将我国法律中公共利益的目的分为四种：立法宗旨、公权力行使的正当依据、行为的前提和合法性标准、对公民基本权利的限制的标准。按照这个标准，民法总则中关于征收征用的规定属于公权力行使的正当依据，只有征收征用的行政行为可以作为公共利益。对滥用民事权利的限制属于第四种分类，对公民基本权利的限制的标准。对英雄烈士的保护也是旨在限制公民的行为不得减损英雄烈士的相关权利，故而也可以将第一百八十五条划归到对公民基本权利的限制的标准这一分类中来。下文将以此两大类为出发点进行探究。

一、民法总则中公共利益的本质

（一）民法总则中公共利益不可或缺。对于公共利益，我国学者的研究主要集中在宪法、行政法等一系列公法领域内。公法与私法的划分最早是由罗马法学家乌尔比安提出的，他在《学说汇纂》中根据法律所保护的是公共利益还是私人利益将法律区分为公法和私法，这便是划分公法与私法的著名的利益说。民法保障平等主体之间的财产关系与人身关系，毫无疑问的属于私法，但是民法总则中公共利益的规定使得私法中出现了公法手段。对于私权利的限制能否使用公法手段，即私法领域中是否需要公共利益的存在是有观点分歧的。王轶老师主张民法中需要公共利益，他主要采用的是一种继承的观点，认为民法通则中已然存在公共利益，如无足够的反驳理由，仍应该坚持这个传统。朱庆育老师则认为公共利益可以退出民法领域，理由是通过公序良俗原则、禁止权利滥用原则就完全可以替代民法中的公共利益。德国法学家赫克认为，法主要规范利益斗争，法的最高任务是平衡利益。正是统治阶级和统治集团为了维护自己的根本利益才制定和颁布了各种法律，利益是每一个国家和民族制定和颁布法律的根据，是法律的真正缔造者。我国是社会主义国家，这就要求我们格外重视自由竞争所带来的社会不公，公平是我们追逐的核心价值，这使得我国的各个法律部门与公共利益密不可分。尽管民法是为了保护私人利益，调整平等主体之间的法律关系，但是它仍旧避不开公共利益的影响。民法会最大限度地保护私人利益，但是它的限度同样也要受公共利益的规制，这是社会主义国家保障公平的必然做法，因为公共利益是限制私人利益的有效手段。无论是社会主义国家还是资本主义国家，体制与意识形态的变化都不会改变人类社会秉承的共同价值抉择——公共利益高于私人利益。所以，承认私法领域存在公共利益，就要同时承认公共利益对私法的限制，公共利益是私人利益的有效限制手段。这似乎与保护私人利益的初衷相违背，但是，西方发展史也警醒了世人一味扩大私人利益忽视公共利益只会造成社会混乱。如何依据当下确定合理的公私边界才是真正的解决之法。公共利益是一把利剑，任何人一旦拥有就等于站在了道德的制高点与法治的必胜方，所以，民法总则中对公共利益的界定应该极其慎重。我国是有中国特色的社会主义国家，不仅有国家的调控，也有自由的市场，所以，公共利益的界定研究可以说是牵一发而动全身。没有人惧怕以公共利益为名限制不正当的私法行为，大家惧怕的是以公共利益为名而无休止无边界地侵犯私权。民法总则关于公共利益的3个条款中，第一百一十七条是公权力行使的正当依据，第一百三十二条与第一百八十五条是对公民基本权利的限制。其中，公权力的行使如果不进行具体化限制，很容易找借口进行征收征用。在第四个分类“对公民基本权利进行限制”中，第一百一十三条的指向范围也是极其模糊的。为了贯彻人权保护，最大限度地保护个人私益，法无禁止即自由是公认的原则。模糊的范围指向，为肆意缩小私人利益范围埋下了隐患，这仿佛是一把悬空的剑，不知何时何地就可能向某一正当私人权利出手，法律的确定性着实在此被模糊了。民法总则中第一百八十五条同样是对公民基本权利的限制，但是与上述法条不同的是，第一百八十五条给出了公共利益限制私权的具体范围，即“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉”。私法中存在公共利益是价值的选择，公共利益的范围具体化却是需要学者重视的发展趋势。综上，是否认可公共利益的存在，在民法的范围内，属于民法问题中的价值判断问题，对此问题的不同回答，实际上表达了讨论者对冲突利益关系进行协调的不同的价值取向。价值取向不同，价值判断的结论就会不一样。根据我国制度体制与当下国情，民法总则中公共利益不可或缺，这是我们的价值选择，公共利益的存在使得社会公平进一步得到加强，不会因为过于侧重私权保护而忽视公平。但同时我们更需要注意的是，当前对私权保护仍旧是欠缺的，切不可以让公共利益成为恣意侵犯私权的利器，公共利益具体化任务刻不容缓。（二）公共利益的本质是道德。公共利益是什么，民法总则中的公共利益是否具有独特内涵呢？相信多数人会脱口而出的公共利益的定义是不特定多数人的利益。这的确是公共利益众多特点中的一个外在表现特征，但是不应该将其当作识别公共利益的唯一标准，更不应该将其当作公共利益的本质。在现阶段司法实践中，不少判决书肆意以不确定多数人利益受到损害为借口，认为公共利益受到损害，从而限制个人权利，这实则是一种主观的、以偏概全的做法。如果说实践中的做法不足以对公共利益准确定义，那么学理上众说纷纭的研究让人更加困惑。关于公共利益究竟为何的理论学说归纳起来近数十种。笔者将其进行简单概括。第一种，个人利益总和论。这是以边沁为代表的功利主义法学的观点，国内代表人物有张千帆老师。该学说认为“公共”不是抽象的，而是由一个个实实在在的个体构成的。既然公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益。第二种，以哈耶克为代表的抽象秩序论。他认为公共利益只能定义为一种抽象的秩序。第三种，以德国学者阿尔弗莱德•弗德罗斯为代表的抽象价值论。我国持同样主张的是行政法学者胡建淼老师，此学说认为公共利益被视为一个社会存在所必须的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标。第四种，统治阶级利益论。美国政治学家亨廷顿认为，由于难以给公共利益下一个普遍而具体的定义，解决这个问题的办法就是从统治阶级入手，认为公共利益的定义是由统治阶级定义的，而不是由人民决定的，公共利益就是统治阶级的利益。第五种，共同利益论。他指的是公共利益要从整体观入手，是一种共同的利益，而非个人利益的简单相加。第六种，弱势群体论。认为公共利益是否得到保障关键在于弱势群体的利益是否得到保障。而对弱势群体的判断则是根据一定时间段内的经济水平进行判断。所以研究怎样保障公共利益，本质上就是研究怎样保障既没有权势也没有财富的绝大多数的弱势群体的利益。第七种，我国实践中通行的以不确定多数人的利益为判断标准，笔者将其称为多数人利益论。尚且不说其他细碎的理论，只是主流学说已经足够让人眼花缭乱。欲探究我国民法总则中公共利益的本质，离不开上文所探究的民法中的价值选择。尽管对于公共利益一直秉承限缩的趋势，更大程度地保护个人利益，但是私权保护仍旧不容乐观。我们允许私法中有公共利益的手段，但是也应该力图在最大程度上缩小公共利益的范围。然而上面的任何一个观点，都给了公共利益在民法中不断扩张的可能性。我国是社会主义国家，人民是国家的主人，公共利益应指向全体人民的共同利益，而不是以多数人的群体利益来混淆公共利益的概念。所以以不特定多数人的利益来划分民法总则中的公共利益，实则是在偷换概念。对于群体利益，可以采用其他的手段进行调节，例如，现阶段城中村改造正在各地如火如荼地进行，开发商与村集体的商品房买卖协议完全可以用市场手段进行调节，根本无需以公共利益为借口肆意限制双方。以某一个集体的名义减损其他人的私益，这对一方来说是极为不公的。另外，公共利益不应该具有竞争性，这是指单个个体的利益减损或增加对公共利益不会产生影响。若将公共利益理解为简单的个人利益相加之和，一个人利益的减损势必会导致公共利益的减损。但实际上公共利益是不应该因为某个人的情况产生减损的。公共利益要求每个人的利益均在其中，即使个人放弃自身利益，公共利益仍旧是保持不变的。所以从这个角度来看，共同利益论更能满足民法总则中对公共利益的要求。若公共利益为全体成员的利益，这个利益范围的确很小。这个问题BrianBarry早在1967年就已经意识到，并且提出了公共利益与净公共利益的概念，他认为公共利益符合全体人的利益，而净公共利益是符合大多数人的利益，并且认为按照此项划分的确只有很少的利益是公共利益，比如防止核能毁灭的政策就旨在保护每一个成员的利益。舍去群体利益与净公共利益这种边界不明显的定义，在私法中的公共利益应该定义为全体成员的共同利益。笔者之所以赞同民法总则中第一百八十五条对公共利益的限定范围，也是因为该条规定满足了符合全体成员共同利益的条件。慷慨就义的革命先烈、为国捐躯的肝胆之士是整个民族的共同信仰，也是民族屹立不倒的脊梁，这一点是毋庸置疑的。对他们名誉、形象的侵犯实则是对整个民族情怀的诋毁。因此，将其限定为公共利益既合理又正当。想要尽可能缩小公共利益的界限，就要把握好全体成员共同利益的观点；想要把握好全体成员的共同利益，依据的评判标准则是道德——理性人心中的正义。需要用人最高的理性以公正的态度扪心自问，该利益是否惠及所有人，正如Lippman所说：“公共利益是看得清楚、思考合理、行为公正无私奉献的选择。”虽然听起来似乎与坚守公共利益虚无论的学者观点一致，但是细究本质，这至少是在公共利益虚无论的理论之上前进了一步。如自由平等、仁爱正义，这些术语也是有多重定义的，每人都有不同的衡量方法，没有形成共识。但是没有一个人会否认这些术语是存在的，并且善与恶的边界是鲜明的。公共利益与它们相同，有着鲜明的边界，只不过这种边界需要依靠道德的评价。在现阶段我们可以说正义是种理想，那么同理，公共利益的确定也是一种理想。如果公共利益是虚幻的，那么自由正义也是虚幻的，它不是绝对的，而是需要在具体情况下与不同利益进行调和。所以，如何评价一个利益是否是公共利益，其判断标准是道德，民法总则中公共利益的本质是道德。

二、公共利益的相关概念

摘要：当前我国要尽快制定一部体系完整并符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。设立总则是相当必要的,理由是:总则的设立可增强民法典的形式合理性和体系逻辑性,使法典更为简洁;可增强民法典的体系性,更符合民商合一模式的要求;对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解释,并有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法及形成法律原则的能力。

关键词：民法总则必要性

一、各国模式

民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。

综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。?

然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操作性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。

一、意思表示解释规则概述

首先，一审稿中该条两种情形规定在一款之中，二审稿将其析为两款，使法条结构更加清晰科学。其次，三审稿中，将一审和二审稿中第一款关于有相对人的意思表示的解释，删去了结合相对人的合理信赖的规定。笔者认为有以下两点原因:第一，诚信原则本身包含了相对人的合理信赖内容。“承认表示和合同按照当事人的实际一致理解生效的做法符合‘诚实信用’”［2］。第二，结合相对人的合理信赖的规定过于强调相对人的理解对于意思表示含义的作用，有失偏颇。最后一点改动是第二款对于无相对人的意思表示的解释，“不能拘泥于所使用的词句”改为“不能完全拘泥于所使用的词句”，笔者认为加上“完全”似有多余。“拘泥”一词偏向于贬义词，即“固执成见而不知变通”之意，“不能拘泥”既有“不能完全按照”之意，立法者决定加上“完全”二字，可能考虑到“不能完全拘泥”更能突出价值取向，表达文义解释仍然有其适用地位。正如杨仁寿在其《法学方法论》中指出:“典型的解释方法，是先依文义解释，而后再继以伦理解释”［3］。这能有效防止司法实务中进行解释时完全脱离意思表示本身进行意思表示的再造，损害意思表示当事人的利益。

二、意思表示解释规则之评价

《民法总则》已经通过并公布，虽然第142条在语言和内容上有瑕疵，但不能因此否认其价值，它仍然有不少可取之处:(1)根据意思表示有无相对人，设计了不同的解释规则。对于有相对人的意思表示，解释时应按照所使用的语句，确定意思表示的含义;无相对人的意思表示的解释不能拘泥于所使用的词句。对于有相对人的意思表示，之所以这样规定，是因为意思表示以文字的方式表示于外部的场合，意思表示的相对人只能从文字去了解其含义。有相对人的意思表示的解释，应当考虑相对人的理解可能性［4］。此时表意人的真实意思需要有一定程度的让位。对于无相对人的意思表示的解释，因为不涉及相对人的信赖利益保护的问题，此时最主要价值就是探求表意人的内心真意，为了这一价值，甚至可以突破意思表示错误的、含糊的文字。这也就是所说的“主观解释”。(2)规定了体系解释的解释规则，即在解释时结合相关条款。意思表示通常情况下是由不同的条款表示，各个条款之间必定存在着联系。既然单个的条款之于整个法律行为是整体与部分的关系，那么我们在解释时，就必须考虑整体，使其与整体相协调。(3)规定了目的解释规则。所谓目的解释，是指如果法律行为所使用的文字和某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于法律行为目的的解释［1］。耶林曾说:“目的乃系一切法律的创造者”。(4)规定了习惯解释。应指出的是，这里的“习惯”并不是作为法律渊源的习惯法，而是不同领域内形成的交易惯例。因为交易惯例是某种在确定意思表示实际所指的意义以及在对意思表示作规范性解释时都应予以重视的事实因素［5］。此时的交易习惯必须符合严格的条件，因为其扮演的是一个准法律的角色，它必须是那些相关交易领域中所有群体都一致认同的观念，并且交易的当事人必须属于相同的职业领域。(5)将诚信原则写入意思表示的解释。诚信原则之初是债法的一项原则，其后通过欧洲民法的发展，上升为调整整个民法的原则，因此有学者将其称为“帝王条款”。无疑在意思表示的解释过程中要始终坚持诚信原则，衡平当事人之间的权利义务关系。

三、意思表示解释规则的问题及解决

但是意思表示的解释不是一项民法原则，是需要在实务中解决个案纠纷的具体规则。《民法总则》第142条在很大程度上起到一个宣示的作用，但操作性很小，它更像是将不同的规则进行简单的堆砌和罗列。这在司法机关解决具体的案件时，将出现一系列的问题:(1)在有相对人的意思表示解释中，是否需要顾及表意人。(2)第一款“应当按照所使用的词句”与后半段的关系，以及与“误载不害真意”原则的关系。(3)“相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”，它们各项之间是什么关系，在进行意思表示解释时是否需要综合分析，当其中发生矛盾是如何解决，在解释时是否有适用的顺序。上述问题直接关涉到《民法总则》第142条的适用，进而直接影响到具体案件的判决，因此上述问题不解决，该条将发挥不了应有的作用，甚至产生司法滥权的后果。(一)无论意思表示有无相对人，都需考虑表意人的内心真意对于无相对人的意思表示，例如遗嘱行为，当对遗嘱内容发生争议时，应按照遗嘱人的真实意思确定遗嘱的含义。但是对于有相对人的意思表示，我们不能因为相对人利益的保护而无视“意思自治”的原则。在对意思表示进行解释时，我们过度的强调了表示受领人的理解可能性，对于表意人的内心真意，我们往往将其忽略。在意思表示做出之时与做出之后发生的表意人无法预料的情形，对于表意人来说不具有可归责性。(二)不能否认“误载不害真意”原则在有相对人的意思表示中的适用首先《民法总则》第142条第一款，对于有相对人的意思表示的解释，肯定了文义解释的地位，即“应当按照所使用的词句”。是否能突破意思表示所使用的词句，答案是肯定的，即在对有相对人的意思表示进行解释时，我们不能用意思表示所使用的词句去限制按照体系、目的、习惯等做出的规范解释。有相对人的意思表示的解释是可以突破文义的。但是“只有当参与表示的当事人希望在他们一致理解的意义上作出表示时，“误载不害真意”这一原则才能得以适用”［2］。也就是在表示文本与当事人对意思表示的一致理解相冲突，且无法对表示文本做出规范解释时，才能按照对意思表示的一致理解进行解释。对于《民法总则》的规定，我们应该承认，在有相对人的意思表示解释中，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则做出的解释，可以突破意思表示所使用的词句。但是这种突破必须谨慎合理。(三)相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则的关系意思表示解释过程中结合相关条款，相当于法律解释中的体系解释，但是这种表述并不是非常准确，法律解释中的体系是将法律条文放在所有的法律制度和法律规则中，使其符合整体的法律思想。而这里的结合相关条款，更像是结合事实情况的解释。但是无论如何，上诉解释要素对于形成合理的规范性解释都是不能缺少的，我们要做的就是明确各个解释要素在具体适用中的关系，在适用时是否有主次之分，是否可以选择使用。我们很难将上述解释要素进行排序，并且这种排序也是毫无意义的。有人认为，探求法律行为的目的是意思表示解释的最终目的，在进行意思表示解释时要做到以意思表示的目的为方向［6］。笔者认为这种做法值得商榷。我们不否认意思表示的解释是为了实现法律行为，但是意思表示解释必须独立于法律行为的实施。我们不能在解释之前就设定一个解释需要实现的目的，这种解释很难说是公平的。我们必须承认，无论是体系解释还是目的解释，亦或是习惯解释，等等，他们对于意思表示的解释都是重要且可以独立运行的，我们无法就各个解释要素进行主次划分。在进行意思表示解释时，我们必须综合考虑各个解释规则。不同的解释规则之间即可以相互检验，也可以相互支援［7］。只有当运用各不同的解释规则得出了一致的结论，至少是没有矛盾的结论，此时我们才能认为解释是成功的。但是我们不能否认，在一些情况下，根据不同的规则会得出不同的解释，甚至相矛盾。既然我们已经承认各个解释要素处于平等的地位，我们就需要承认，当根据不同要素得出的解释不同时，我们要否定待解释的意思表示。正如弗卢梅在《法律行为论》中所说，当出现根本无法理解表示或者意思表示可以有多重含义的理解。在后两种情形中，表示无效［2］。(四)第142条应适用于意思表示的漏洞补充合同中出现的漏洞，必须是不影响合同有效成立的要素，必须禁止通过漏洞补充使无效的法律行为有效。无论是出于什么样的原因出现的漏洞，由于该漏洞并不影响合同的效力，因此我们有必要填补漏洞，使合同能够正常的履行。王泽鉴认为，合同漏洞填补的方法主要有任意性法规和契约补充解释［8］。任意性规范是立法者站在合同整体的角度，为当事人设计的最优选择，因此应当优先适用。但是任意性规范却不能考虑到所有可能出现的漏洞，它只会针对普遍情况予以规定。因此合同漏洞补充解释是必要的。最新公布的《民法总则》并没有关于合同漏洞补充的法律规定。第142条规定是否能适用于漏洞补充，关键在于漏洞补充解释的功能和方法是否与单纯的意思表示解释一致。漏洞补充解释旨在探求当事人的内心真意，而这种真意是“假设的意思”，是一种规范评价，需要考虑法律行为的事实情况，衡量双方当事人的利益，依据诚实信用原则做出。因此，漏洞补充和意思表示的解释在功能和方法上具有一致性，将142条直接适用于意思表示的漏洞补充，适当合理，并能弥补《民法总则》没有意思表示漏洞补充的规则。

内容摘要：日益重视和加强对国际私法总则的规范，是当今国际社会国际私法立法的一个明显特征，这是其在国际私法中的地位和功能使然。国际私法总则经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善、从国内到国际的演进过程。现有各国国际私法总则主要规定国际私法的基本原则、基本制度和其他一般问题，它们各自兼具立法准则、司法准则和行为准则三重功能与作用。中国《民法典》（草案）第九编专门规定了国际私法总则，是历史的进步，但与《中华人民共和国国际私法示范法》的相关规定相比，其在体例和内容等方面还存在一些问题。

关键词：国际私法，总则，演进，功能，《民法典》（草案）第九编

目次

一、国际私法总则的含义与意义

二、国际私法总则的演进与模式

三、国际私法总则的内容与功能

在全世界掀起国际私法法典化浪潮的同时，我们可以看到，除了国际私法立法技术的日益精湛、立法体例的日益完善、立法内容的日益丰富之外，各国日益重视和加强对国际私法总则的规范，也是一个明显的特征。特别是进入20世纪90年代以后，各国所颁布的国际私法典，更是注重对国际私法总则的规定和完善。应当说，这与总则在国际私法中的地位和功能是分不开的，也是国际私法立法更加完善的重要标示。本文主要运用历史的、比较的方法，对国际私法总则的含义与意义、演进与模式、内容与功能等作了分析和探讨，在此基础上，对中国国际私法总则的制定提出了若干看法和建议。

一、国际私法总则的含义与意义

（一）国际私法总则的含义

国际私法"总则"名称的起源，无论是在法律上还是在著作中，都不是很明确。我们所知道的国际私法真正开始于12世纪罗马法的复兴，其发展至今已有近900年历史，但国际私法学者和立法者一直没有像民法学者和立法者对民法总则的关注那样，对国际私法总则投入过多的精力，更多的时间用于讨论和规范适用外国法的根据、如何进行法律选择和确定管辖权等问题上去了。不过，随着国际私法立法法典化浪潮的兴起，特别是进入20世纪90年代以来，各国所颁布的国际私法典，也越来越重视对国际私法总则的规范。国际私法总则是对法律选择和法律适用（甚或管辖权和司法协助）中具有统领性和全局性意义的普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，是国际私法立法的重要组成部分。大陆法系国家一般称之为总则或一般规定（GeneralParts,GeneralProvisions），美国的教科书中称之为普遍问题（PervasiveProblems），英国的论著中称之为基本问题（PreliminaryMatters,PreliminaryTopics）或一般考虑（GeneralConsiderations）。

（二）国际私法总则的意义

在国际私法中设置总则，是人类思维能力进步和立法技术水平提高的产物，也是立法者深思熟虑的结果。总则在国际私法中居于统帅地位，从总体上说它是整部法典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。它由法典分则的实际材料提炼升华而成，源于分则又高于分则。其主要意义在于：第一，总则的内容具有高度的抽象性和概括性，这样就为法官日后的自由裁量和法律解释留下充足的空间，保证整部法典的弹性和灵活度，增强其与时俱进的进化能力和适应能力，实现法典的灵活、简练和安全价值。第二，总则对于整部法典具有整合化一的功能，法典有了总则就有了一个"一以贯之"的精神格调和指导原则，法典的全部内容据此展开也就得以前后贯通、和谐统一，从而成为一个有机联系的整体。第三，总则可以拓展法典的涵盖面，提高其内容的全面性和完整性，弥补法典调整空间在细节上的不足，从而克服立法的不周延和滞后。

民法总则对“绿色原则”的确立

将“绿色原则”纳入民法总则当中，曾存在较大的争议，而立法过程也可谓是一波三折。在全国人大常委会对民法总则的三次审议中，尽管一审、二审的草案稿均留有“绿色原则”，但部分常委与学者认为：该原则应属于《环境保护法》的基本原则，如将其写入民法总则，如何在各项民事制度中贯彻、体现这一原则？也有常委认为：在民事权利章节而非民法基本原则章节对“绿色原则”作出规定，更为合适。鉴于此，三审的草案稿将该原则从基本原则章节删除，并与其他内容合并放入了民事权利章节。③由民法基本原则到民事权利，这一修改使得绿色发展观在民法典中的体现得以削弱，由此，多位人大代表与法学学者发表意见，认为应当恢复“绿色原则”的民法基本原则的地位。最终，在提交全国人大五次会议审议的民法总则草案中，“绿色原则”被再次写入了民法基本原则中。

“绿色原则”的功能探讨

（一）转变经济发展方式，走可持续发展之路。改革开放四十年来，尽管经济建设取得巨大成就，物质文明空前丰富，但环境恶化、资源衰竭、生态问题，严重制约着经济的可持续发展。而现有的环境保护法律制度仍不完善，仅停留在公法层面，民法的缺位导致了司法实践中的问题，例如，尽管环保法规定，环境侵权应依据侵权责任法相关规定来确定侵权责任，但是，我国现行的侵权责任法仅仅规定了环境污染的侵权责任，而未涉及生态破坏部分，这就可能导致破坏生态致损因缺乏法律依据而无法或难以追究侵权责任，而如果能够将“绿色原则”作为基本原则，法官则可依据该原则来进行判决。在此背景下，在司法《民法总则》中确立“绿色原则”，强调民事行为应当以保护环境与生态为前提，建立有利于资源的可持续利用的物权制度，对于转变经济发展方式、实现“经济要环保”的可持续发展具有重要的现实意义。（二）增强全社会的环保意识，约束民事行为。民法的基本原则对于整个民事行为都具有强大的指引作用和适用性，对于民事主体的行为将产生巨大影响，使其在进行民事行为之时，应当遵循基本原则，否则将面临不利后果。“绿色原则”的确立，从价值导向上引导着公民自觉保护环境、节约资源、爱护生态环境，也为法官审理环境侵权案件提供了补充的法律依据，对于全社会的环保意识的增强，具有重要的意义。（三）完善民法体系，彰显民法典的时代性。民法典体系本身处于一个动态的、开放的发展过程。④随着社会关系的变化而进行相应的调整和完善，是民法的应有之义。对我国当前民法来说，尽管其已经对人身权和财产权有了较为完善的规定，但遗憾的是未能涉及到环境权及环境义务。然而在域外一些国家，环境权和保护环境的义务却被写入了民法当中，如《越南民法典》就规定：“所有人均有保护环境之义务”。“绿色原则”确立后，由于民法中的具体的各项制度，都应当遵循和贯彻民法基本原则，“绿色原则”也将通过各项具体制度来贯彻落实，以实现经济发展与环境保护价值之间的协调与平衡。⑤如此，有助于完善民法的权利体系和义务体系，为环境与生态侵权类民事纠纷的解决提供了基本原则的请求权支持，彰显出民法的时代性。

“绿色原则”入民法，虽然是民法典编撰的创新和突破，但是，作为基本原则，如何发挥其功能，仍需要完善相关的具体制度，并做好与其他法律的衔接工作。一方面，民事立法的各项具体制度，应对该原则予以贯彻，如在物权制度中确立物权行使的环保原则、在合同制度中纳入“资源利用权合同”与“环境服务合同”，在侵权制度中，对环境侵权行为进行类型化的规定，并扩大其救济范围。另一方面，也需要其与环境保护法等相关法律进行衔接，为环境保护法对环境公共利益的保护留足空间，建立起立体化的环境与生态保护法律体系，将“绿色”真正贯穿到立法的方方面面。

参考文献

摘要:刑法具有一定的滞后性特点，因而需要在刑法适用中运用语言分析的方法来予以弥补。刑法适用的语言分析需要遵循三段论推理的规则和程序，在概念分析的基础上借助具体解释方法完成。而刑法适用的语言解释立场应该站在大多数主体立场也即民众语言的立场。

关键词:刑法适用;语言解释方法;语言解释立场

一、刑法适用的语言分析的对象及三段论推理

首先，什么是语言?“语言是人类社会中客观存在的现象，是一个能动的体系，是以语音和字形为物质外壳的形成、储存和传递信息的表意符号系统，是人们进行交际交流的工具。”语言可以分为在社会长期发展中形成的、人们日常使用的语言，即自然语言与为了达到某种目的而在自然语言的基础上人工构造的表意符号系统的人工语言。语言自形成不是一成不变的，而是随着社会的发展不断地发生变化，所以语言具有确定性的同时也具有不确定性的特点。其次，刑法适用的语言分析的对象。刑法适用的语言分析之对象是指将刑法立法所确认的民众所持有的解决刑法主体之间关于犯罪与刑罚的欲望冲突的方案的共识的知识用语言予以分析出来。刑法是国家制定的，以国家强制力为保障的关于杀人、强奸、抢劫等行为的认定以及是否剥夺犯罪人的自由等刑罚措施的犯罪与刑罚的法律。世界上每一个国家都有刑罚，尽管表现形式千差万别。一个国家的刑法在被制定出来后，该国人民理解和掌握运用刑法的过程也就是刑法适用的过程。刑法的适用的语言分析对象就是将刑法的核心问题(犯罪是什么以及犯罪该如何处罚)用语言的形式解析，供国家所适用。再次，刑法适用语言分析的三段论推理。“推理，逻辑学指思维的基本形式之一，是由一个或几个已知的判断(前提)推出新的判断(结论)的思维过程。”法律推理就是以法律规范为依据，遵循一定的程序，在一定前提的基础上运用相应的逻辑规则，对待判决的实体案件作出的结论推理。法律推理分为形式推理和实质推理，形式推理又包括由一般性知识推出特殊性知识的演绎推理和从个别事物或者现象的知识推出该类事物或现象的归纳推理。第一，刑法规范，包括刑法总则和分则，是刑法适用语言分析的大前提。刑法适用语言分析要以刑法规范为前提，不得超出刑法规范的最边缘范围，也就是说，必须要在刑法文本文字的可能含义之内作用。第二，适用刑法的前提的是行为人的行为超出了刑法规范的最低标准，简言之，就是行为人的行为构成了犯罪。因此，实体性的案件事实是刑法适用语言分析的小前提。第三，国家对刑法适用展开论证，通过大前提和小前提得出实体性的裁判结论。

二、刑法适用的语言解释方法

刑法是用语言的形式表现出来的，换言之语言是刑法的载体。语言具有确定性与不确定性的特点，刑法也便具有了这种特性。刑法一经制定便具有了权威性，不可朝令夕改以此来维护刑法的稳定性与权威性。但现实社会是在不断地向前发展的，语言也就必须处在不停地变化发展中来减轻刑法语言的滞后性。例如人们对刑法中的语言如“盗窃”、“诈骗”和“财物”的定义会因社会生活的变化而有所改变，在不同的时期或阶段，其在刑法适用中的含义就会不同。此时语言解释方法便在刑法适用中发挥了价值。刑法适用的语言分析需要在概念分析的基础上借助具体解释方法才能完成。解释方法是法律解释中依据不同标准划分的具体的说明法律文本文字的方法。法律解释是指有权进行解释的国家机关、组织、个人在法律规定、政策、惯例等的前提下对法律规范、法律条文的说明，主要包括文理解释和目的解释。首先，刑法的目的解释。目的解释是指按照立法的原意或者精神，根据具体案件的特征，即从现阶段社会发展的现实需要出发，从逻辑上以特定的目的为向导来进行法律解释的方法。第一，扩张解释。扩张解释是指超过被解释对象的字面含义或日常含义范围，但没有超出该词句的应有含义范围，或者说仍在该条文用语“可能具有的含义”范围之内的方法。其一，扩大解释的实质涉及“语言的开放结构”。扩大解释方法涉及的就是语言开放结构中的文字可能含义，它是指文字概念外延的最边缘部分的那些含义。其二，引起扩大解释的语言现象分析。由于立法者是人，人具有社会性，所以通过文本文字表达的语言可能具有多重含义。而法律只能规定其中一种，也就是涉及侵犯利益的那一种，但社会发展的同时，犯罪也在不断创新，即社会治理会滞后于犯罪。法律为了涵盖更广泛的犯罪定义，迫使以语言形式表达的法律具有开放结构，以此来适应社会变化。第二，当然解释。刑法的当然解释是指在所面临的案件没有可以适用的法条或者相应法条不足以应对时，通过参照各类事项，从既有的法律条文中选择适用的一种解释方法。例如法律语言规定公园禁止宠物狗入园，那么当然禁止老虎进入。当然解释对刑法适用的语言分析具有重要意义。其次，刑法的文义解释。刑法的文义解释，是指根据刑法条文通常的字义、词义和语法规则来阐明其含义的解释方法。文义解释的地位:其一，文义解释是人们解释刑法规范时最先采用的方法，也曾是历史上的唯一的解释方法。在古罗马时期，文义解释便因为国家侧重于文字解释而轻论理解释开始作为一种解释法律的方法而存在。其二，文义解释是人们解释刑法规范时必须要使用的方法且目前也是最基本的解释方法。从现行以及法律体系的历史来看，当今世界各国主要分为以制定完善的成文法典的形式的大陆法系国家和以判例形式发展的法律形式的英美法系国家。其三，文义解释是进行刑法适用解释的逻辑起点。将文义作为解释的起点，隐含的基本立场及逻辑推理是:当一个人想表达自己的观点时，只要他还想让其他人理解，他就会采用能够被人们理解的方法来使用语言。

摘要：通过分析未成年保护现状以及《民法总则》中对未成年人保护的相关法条的内容，探寻其法理意义。现代社会对于未成年人的保护需加强，一例例令人心痛的案件事实警醒我们完善未成年保护制度迫在眉睫。通过文章论述以探求未成年保护的可行之路以及民法可以、应当为未成年提供何种保护。

关键词：《民法总则》；未成年保护；人权

《民法总则》作为我国民法体系的开篇之作，为我国民法体系的发展和完善奠定了坚实基础。民法典被世界大多数国家奉为人权保障的根本宣言，经过《民法总则》的修订与完善，在公民权利和人权保障方面进行了补充、发展。尤其是在未成年保护方面，《民法总则》给予了更多重视，同时具有着举足轻重的法理意义。

1《民法总则》较于《民法通则》的改动

（1）在基本规定方面。在《民法通则》基础上，《民法总则》愈加明确了法律应当给予民事主体的人身、财产以及其他各方面的基本合法权益应有的保障，并细致规定了平等、自愿、公平、诚信、守法原则，同时出于环境保护的需要，新增绿色原则为基本原则。（2）在民事主体方面。《民法通则》主要涉及自然人、法人两类民事主体的法律关系，《民法总则》在这两类民事主体之上又增加了非法人组织。民事主体的完善也具体体现在：补充了有关胎儿利益保护的规定、下调了限制民事行为能力的未成年人的年龄即从十周岁降为八周岁、完善了监护制度。除此以外，法人的分类也修改为营利法人、非营利法人和特别法人三种。（3）关于诉讼时效的规定。一是《民法通则》的一般诉讼时效期间为二年，为了更好地保护当事人权利，延长至三年；二是有关未成年人遭受性侵害后诉讼时效特殊起算点的规定也作了完善，自受害人年满十八周岁之日起计算，能够让无行为能力的受害者在具有行为能力后主张权利保护。

2未成年人保护相关阐述

摘要：《民法通则》中将“暴利行为”认定为乘人之危与显失公平两项制度，但由于乘人之危制度的设计存在诸多问题，在司法实践中的应用有架空法条之趋向。《民法总则》第151条将二者重新合并，此举于法条适用性以及构成要件方面更具有合理性，在未来的应用性也将进一步扩大。本文通过分析合并之前二者并列的困境，阐述了《民法总则》将二者合并的原因及合理性，同时对合并后需要厘清的问题进行了探讨。

关键词：乘人之危；显失公平；暴利行为；可撤销法律行为

我国《民法通则》最早将《德国民法典》中的“暴利行为”一分为二，根据各自构成要件分别规定为乘人之危制度与显失公平制度。但在司法实践中，乘人之危制度的适用存在着诸多问题。《民法总则》第151条将乘人之危的构成要件和显失公平相结合，是在结合国外制度与国内司法实践的基础上做出的选择，综上，本文旨在探讨乘人之危与显失公平合并的原因与合理性，以及当下须厘清的相关问题。

一、乘人之危与显失公平制度在我国的发展

在《民法总则》颁布前，我国的“乘人之危”与“显失公平”制度是将德国法暴利行为一分为二，分别作为影响意思表示效力的事由。我国《民法通则》第58条第3款认定乘人之危为无效法律行为，显失公平的效力在《合同法》第54条中认定为可撤销，乘人之危制度规定为无效法律行为。在《民法通则》第59条第2款中将二者的构成要件分别罗列，乘人之危要求受害一方处于危难状态接受不公平条件订立合同，致使其遭受损害，而显失公平的构成要件理论上采用单一要件说，即客观上当事人双方的权利、义务明显不对等，而致其利益严重不均衡，就足以构成显失公平[1]。二者的区别是，显失公平不要求具有主观上的成立要件，仅以客观上受害方的损失为判断标准；虽然在后期，有学者认为显失公平的二重要件说更为规范，但从司法实践当中仍以单一的客观要件作为判断标准。2017年3月15日颁布的《中华人民共和国民法总则》对此作出了修订，将二者再次合并，以危困状态和缺乏判断力为主观要件，以结果显失公平为客观要件，同时，规定新的显失公平为可撤销民事法律行为，并认定为形成诉权。

二、乘人之危与原显失公平并列之困境