自由裁量权制度范文10篇

摘要：税收行政自由裁量权是税务行政机关在法律事实要件确定的情况下，在法律规定的裁量范围内合理地选择法律结果的权力。税收行政自由裁量权的控制是税收执法权监督的核心。但从我国税收行政自由裁量权的运行来看，无论是在税收立法还是执法上都对税收行政自由裁量权缺乏有效的法律控制，还有待于针对税收自由裁量权制度控制体系的完善作进一步探讨。

关键词：税务行政，自由裁量权，控制体系

税收自由裁量权，是指税务机关及其工作人员在法律事实要件确定的情况下，在法律授权范围内，依据立法目的和公正、合理原则，自行判断行为条件、自行选择行为方式和自由做出行政决定的权力。实践证明，税务行政执法过程中的自由裁量权是税务机关的一项不可缺少的权力，它的合理、适度运用，将有利于提高税务行政效率，保护国家、社会和纳税人的合法权益。同时，税收自由裁量权也是一柄双刃剑，如果对它不加以控制，就会侵蚀纳税人的合法权益，给国家、社会带来损害，为此我们需要构建和完善相关的制度控制体系。

一、税收自由裁量权及其制度控制体系

(一)我国税收自由裁量权的主要体现

税收自由裁量权的实质是行政机关依据一定的制度标准和价值取向进行行为选择的一个过程。由于税务行政的专业性和技术性很强，而且我国当前处于社会转型期，税收制度处于不断变化中，国家赋予税务机关较为广泛的自由裁量权。具体包括：

司法过程是法律运行的一个重要环节。在法制现代化进程中，司法正义问题往往成为人们关注的焦点。司法实践不同程度地激发了人们关于法律合法性危机与司法制度危机的反思。在司法过程中，案件的多种形态导致人们更加关注法律的实质正义。本文试图给出分析司法实质正义的理论框架，并提出建设性的观点。

一、制度正义的法律观

法律体系与道德体系的分离是社会从人治走向法治的一种表现，但二者之间千丝万缕的关联以至于在法律实践中不能不谈及价值问题。正义是司法的核心问题，它不仅体现在司法过程中，而且必定会因其而考察法律运行的整个过程，这一问题表现为法律的实在性与道德上的正当性之间的关系，也可以说是法律的规范效力或逻辑效力与法律规定内容正当性之间的关系。“一切法哲学或直接或间接，须致力于厘分公正与非公正这一使命，从此使命引发出法哲学的两个基本问题：⑴何谓正确之法；⑵如何认识及实现正确之法，它们共同衍生出作为论证法的评价标准的正义问题并因此也牵涉到法的有效性。”［1］（p51）而人们对于正义问题，莫衷一是。许多问题经常会引起广泛的争论，一般将其归为不同的道德理论争论和法与道德关系的问题，法学家更多地关注法律与道德关系的研究。法律实证主义的代表人物凯尔森给出一个法律价值客观性的命题：即“特定行为是合法或非法的陈述是不以判断人的愿望和感性为转移的，它只能用一种客观的方式来测定，只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中。”［2］（p14）而自然法学家强调的是法律的道德性，法律不能违反某些最基本的道德要求。在法律实践中，相互冲突的现实表明，必须有某种对正义观念的前提性理解。从客观的角度看，法律表达的价值要素既有道德上的支持又有道德上的批评，然而法律本身作为立法的设定性而言，并不能完全实现并替代价值要素在法律中的全部功能。反之，对于法律规范的正当性理解是在价值追求中进行的，在考察司法正义之际必须对制度性正义进行理解。法律实证主义者也不否认法律与道德的密切关系，但法律与道德是两个问题，正如恶法亦法，虽然不能由此得出法律的约束力不包含道德上的支持，但某种道德并不构成对法律的道德强制。然而仅仅是命令或制裁关系的法律难以维持自身持久，哈特在分析奥斯汀的法律命令模式理论后认为，不是由于人们对惩罚的恐惧而遵守法律，恰恰是因为人们有义务感而尊重法律。

可见，道德评价体系与法律评价体系之间有许多共享的东西，它们相互促进、相互影响，没有某种价值要素适当地加入到法律当中，法律难以具有伟大的实践力量，这种价值要素无形地渗透于法律运行中并扮演着重要角色。对于法律中价值要素的考察，既涉及到制度，也关乎道德。因为对于道德评价与法律评价而言都指向同一个作为社会行为的经验对象，也就是对于一个案件事实的实质正义的评价。法律制度的道德性只能算是一个有限的正当视角，它使我们对法律制度进行道德上的规范分析成为可能。对于人之行为的法律评价方式与道德评价方式从各自的评价体系来讲，二者是相互区别的，然而其评价对象是同一的。这两种评价方式在结果上由于法律滞后或道德凝固等原因可能一致也可能不同，这种不同，在实践中也说明，法律制度与道德规范之间存在一定的互补性。在现代语境下，作为政治共同体成员的公民已经拥有其建构法律规范的权利基础，而在道德背景下对法律规范进行价值理解是必要的。法律可能永远存在道德争论，但我们可以通过对其价值上的理解而表达对它的尊重。但是，基于法律制度的正当性源于它与道德观念的互补性，法律的体系性与有效性，思考法律的正义只能以制度视角下的正当性为基础。

二、法律判断的正当性要求

我们可以作这样一个设想，如果我们所言及的实际存在的法是通过实证主义的方式进行区分的，在这里将反其道而行之，在一个所谓的实在法中祛除必要的实证性要素，那么将会发现这个法律的实在体将成为一个与法律相关的道德评价体。虽然，一种正义或正当性观念总是以某种道德理论为前提，通过把实在法的实证要素祛除后的法律的道德性相对于其它道德规则也无法消除正义之间的争论。这种方法是一种对法律实证主义进行反思的方法。通过这种方法可以更加清晰地看清法律的道德基础以及它与其它道德之间的争议。这种方式并不说明该法律的道德性由法律创造，相反，道德在逻辑上先于法律，因为“只要有社会生活存在，不管其具体形式如何，就必须有某些道德原则”。［3］（p57）它是通过这种方法把业已存在的不同的社会道德规则通过与法律评价一致的态度倾向性作为标准相比较而进行的组合。法律的道德性像其它的道德规则一样是源于人在社会实践中的自身的评价方式。“道德在逻辑上先于法律，没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律，这是因为法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务，一项要求服从法律的法律将是没有意义的。”［4］（p35）它构成了人们行为的社会规则的赞成或反对态度并以自我约束为主的方式展开社会生活。麦金太尔在对西方道德史的考察中发现，在当代社会，我们无法拥有一个统一的道德观念而更多的是道德争论。“没有一个单一的、中心性的和核心的德性的概念，这样的一种德性的概念却有着对其普遍遵从的要求（主张），……这些德性观念中的每一个所要求的不仅是理论上的而且是制度上的权威。”［5］（p235）道德对法律逻辑上的优先性在今天更多地意味着法律对道德冲突的价值选择，一个法律问题经常面临着诸多的道德争论，并都有其各自正当的理由作为根据。法律的道德性遵守逻辑，从评价体系的独立性而言，法律同样对其不能构成强制，只是它们共享了同一倾向的评价态度。法律的变动更替不会消灭法律的道德性，而只能是法律把某种道德倾向变为自己的标准。

一、税收自由裁量权及其制度控制体系

(一)我国税收自由裁量权的主要体现

税收自由裁量权的实质是行政机关依据一定的制度标准和价值取向进行行为选择的一个过程。由于税务行政的专业性和技术性很强，而且我国当前处于社会转型期，税收制度处于不断变化中，国家赋予税务机关较为广泛的自由裁量权。具体包括：

1．权力行使方式的自由裁量。税收法律法规对权力的行使未作规定，或虽有规定，但比较笼统和原则，需要税务机关根据实际情况决定是否行使这一权力或如何行使这一权力，它包括作为及如何作为与不作为。如《征管法实施细则》第八十五条中“税务机关应当建立科学的检查制度，统筹安排检查工作，严格控制对纳税人、扣缴义务人的检查次数。”至于如何“统筹安排”、具体多少“检查次数”没有明确规定，给税务检查留下了自由裁量的空间，税务机关可以根据实际情况自由决定。

2．权力行使方法的自由选择。权力行使方法的自由裁量是指税法对税收执法权行使的方法未作规定或未作详细规定或规定了多种方法，税务机关可以根据实际情况选择行为的方法。如《征管法实施细则》第四十条规定税务机关应当根据方便、快捷、安全的原则，积极推广使用支票、银行卡、电子结算方式缴纳税款。在税款征收过程中，税务机关可以根据实际情况选择适当的方法。

3．权力适用标准的自由决定。税法对税务机关运用权力处理具体事件的标准未作明确、具体、详细的规定，使用一些语义模糊的词，缺乏认定标准的法定条件，由税务机关根据具体情况判断运用权力的标准。如《税收征管法》第六十二条规定：“纳税人未按照规定的期限办理纳税申报和报送纳税资料的……由税务机关责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款；情节严重的，可以处2000元以上10000元以下的罚款。”纳税人严重的违法行为可给予2000元至10000元的从重处罚，但什么样的情节为“严重”的标准并不具体明确，而由税务机关裁量决定。

摘要：法官的刑事自由裁量权是法律所赋予的，是法官所特有的权力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不赋予法官刑事自由裁量权以保障法律实施的公平与公正，法官则通过行使自由裁量权来克服刑法的局限性。然而，法官在运用刑事自由裁量权时必然会受到自身以及外部因素的影响，从而滥用自由裁量权，造成司法腐败和司法的随意。本文概述了法官刑事自由裁量权的涵义，对我国法官运用刑事自由裁量权的现状进行了评析，认为我国法官拥有的是相对的刑事自由裁量权，即是罪刑法定原则下的自由裁量权。为了克服法官行使刑事自由裁量权带来的负面效应，有必要通过完善和构建的一系列制度，对法官的刑事自由裁量权进行约束。希望通过制度的完善和构建，使法官正确合理的运用刑事自由裁量权，发挥其积极的作用。

关键词：刑事自由裁量权；自由裁量权运用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

【论文关键词】：法官自由裁量权;刑事自由裁量权

【论文摘要】：法官在刑事司法领域里的自由裁量权，是一个涉及刑事司法公正的重要问题，这个问题的研究,构建公正的刑事司法制度，建立法治社会，均具有重大的理论意义和实践意义。这里阐述了法官刑事自由裁量权的基本含义，分析其存在的必要性及意义，列举了法官刑事自由裁量权在我国现实中出现的问题，提出合理限制法官刑事自由裁量权的几项建议。

随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。

一、刑事自由裁量权的涵义

概念是认识事物的基础，刑事自由裁量权是法官自由裁量权的一个方面,要很好的理解刑事自由裁量权的含义就要先了解一下法官自由裁量权的概念。

国外法学理论界对法官自由裁量权的态度主要有两种：一是对法官自由裁量权持保守态度的形式主义法学派，它以理性主义为根基,认为立法者的理性有能力制定一个包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典,在司法上要求实现法官适用法律的机械化,排除法官的自由裁量权,正如一位法学家所总结,形式主义法学派"是从这样一个假设出发的,即实在法律制度是无缺陷的,因此只要通过适当的逻辑分析,便能从现存的法律制度中得出正确的判决"。[1]它这种观点主要是在反封建的斗争中产生的,它以绝对确定的法律及其适用来维护人们所享有的权利,其出发点是好的,但在现实中根本无法实现,因此至今其影响已不大。二是对法官自由裁量权持激进观点的现实主义法学派。美国现实主义法学派的代表人物霍姆斯认为，抽象的法律规则根本不能机械地用于裁决人们之间的纠纷,以三段论为手段从规则中进行演绎推理来判决是不现实的,为此他在《普通法》中提出了"法律的生命不是逻辑而是经验"的著名论题,开了现实主义法律运动在美国的先河。[2]霍姆斯对法官在法律判决中主观能动性发挥的重视,必将导致法官的自由裁量权常常会超越法律的约束而造法。

摘要：法官的刑事自由裁量权是法律所赋予的，是法官所特有的权力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不赋予法官刑事自由裁量权以保障法律实施的公平与公正，法官则通过行使自由裁量权来克服刑法的局限性。然而，法官在运用刑事自由裁量权时必然会受到自身以及外部因素的影响，从而滥用自由裁量权，造成司法腐败和司法的随意。本文概述了法官刑事自由裁量权的涵义，对我国法官运用刑事自由裁量权的现状进行了评析，认为我国法官拥有的是相对的刑事自由裁量权，即是罪刑法定原则下的自由裁量权。为了克服法官行使刑事自由裁量权带来的负面效应，有必要通过完善和构建的一系列制度，对法官的刑事自由裁量权进行约束。希望通过制度的完善和构建，使法官正确合理的运用刑事自由裁量权，发挥其积极的作用。

关键词：刑事自由裁量权；自由裁量权运用；法官

随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。

一、刑事自由裁量权概述

（一）刑事自由裁量权的概念及分析

刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。主要包括：1、在证据收集上，法官对是否收集某一种证据，可以自行酌定；2、在证据有何证明力上的判断上，由法官自由裁量；3、有关定罪量刑的问题上，根据案件事实如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官有权酌量；4、诉讼过程中发生的某些问题。这个概念一方面强调法官行使自由裁量权是在法律规范之内，另一方面对自由裁量权行使规定不仅停留在量刑上，强调法官在审理案件各个阶段具有自由裁量权。因此法官的刑事自由裁量权的内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。

[摘要]随着现代行政职能的扩张，行政机关拥有了越来越多的自由裁量权。“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”如何防止自由裁量权被滥用已成为行政法学研究的重要课题。而具体研究某一类行政行为中的自由裁量权将更具有利于指导实践。行政处罚作为一种最严厉的制裁性行政行为，其自由裁量权若被滥用必将严重影响我国的法制建设。因此，本文对海事行政处罚自由裁量权加以深入探讨，按照遵循公平与效率的原则，研究如何运用程序来控制自由裁量权的行使，以期有利于海事部门正确、及时而有效地执法，切实保障行政相对人的合法权益。

[关键词]海事行政处罚；自由裁量权；行政程序；价值体现；程序控制

行政处罚权是行政机关和法律授权的组织对违反行政法律规范的公民、法人和其他组织予以惩处的权力。是一种具有国家强制性的行政制裁权，行政处罚权从法条中产生时起就带着自由裁量权的性质。“灵活掌握处罚是当代的进步，因为它把每个具体案件作为具体案件对待，给其以适当的处罚，立法机关所应做的是规定哪些行为应受惩罚，规定通常可以接受的惩罚极限，然后允许裁判机关决定给予每个具体违法者以恰如其分的处罚”。行政机关在行使行政处罚权时要根据违法的具体情况在法定裁量权限内，自行判断、自行确定是否处罚、处罚内容、处罚幅度等，从而作出处罚决定，实施处罚。因此法律在赋予行政机关行政处罚权的同时就是授予了它行政处罚的自由裁量权。在控制行政处罚自由裁量权方面，实体法本身无法控制该裁量权不被滥用。行政机关行使自由裁量权时，只要具备实体法的依据，就具备了合法行政的前提和基础。因此，通过健全行政处罚自由裁量权运

作的法律程序，规范行政处罚自由裁量权行使的方式、步骤、

顺序、时限等程序方面的问题，是控制其不被滥用的一种有效的法律方法。本文试从规范行政程序的角度，对控制海事行政处罚处罚自由裁量权作一探讨。

一、自由裁量权的存在及负效应

引言：现代社会的发展，使得行政的范围不断扩大，不论在哪个国家，行政自由裁量权都是存在的，知识范围和监督制约的方式不同而已。随着现代社会经济和科技的发展，政府组织和调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。社会生活的各个领域几乎都有行政法的涉及。因此，现代行政的特点是行政权力的迅速扩张，行政权力扩张的表现是行政机关拥有巨大的自由裁量权，它的存在是提高行政效率之必需。但要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行政自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应有：1.不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。2.造成社会秩序新的破坏。因为行政主体的运权后盾国家行政权是伴随国家强制力实施的，行政主体的运权手段可采取强制性措施。因此，深入研究行政自由裁量权，对于丰富行政法的基本原则的内容，促进行政法的发展及维护行政机关的权威和保护行政管理相对人的合法权益都使具有一定的理论和实践价值。行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的艰深理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地合理地运用行政自由裁量权具有现实意义。本文试从讨论行政自由裁量权的存在必要性及如何有效的对其进行有效地监督从各个方面展开了论述。希望能使严格意义上的行政法治在实质上得以落实。

一

有关行政自由裁量的理论

{一}行政自由裁量的含义

要了解自由裁量权存在的必要性，首先应对行政自由裁量权的概念进行界定。它是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性，自主选择性，相对性等特点。

{二}行政自由裁量权的分类

探讨法官自由裁量权行使的一般规则，建立一个科学的、合理的法官自由裁量权运行机制，已成为实现司法公正与效率这一世纪主题所不得不解决的重要课题。

一、规范法官自由裁量权行使的必要性

首先，从我国法官自由裁量权状况看，需要规范法官自由裁量权的行使。法官“处理刑事案件依照刑法和其它刑事法律法规定罪量刑；处理民事案件和经济纠纷案件，依照民法经济法和有关政策分清是非，明确法律责任”。这是建国后一段时期“有法依法，无法依政策，无政策依习惯”审判原则的写照，可见法官自由裁量权之大。面对这种现实，与其对现实存在着的法官自由裁量权遮遮掩掩，敢用不敢言，不如正视它，规范它。

其次，法律正义的实现，需要规范法官自由裁量权。法律正义的实现要求法律规范本身必须得到切实的遵守，同时，法律规范本身不可能把现实生活全部囊括和规则化，再准确再全面的法，它也只能是一定现实社会的生命现象的抽象和概括，这就为自由裁量留下了空间；再者，法律是具有稳定性的，而社会生活却总是发展着的，稳定的法律在不断发展着的社会生活面前总是显示出它的滞后性。法官虽然不是改革者，但法官不能用规则或者以无规则为理由拖住历史的脚步。法官自由裁量权的行使，不是默守陈规，也不是抛弃规则，而是更好地运用规则、解释规则，使规则与现实生活有机地联系起来，更加完善地体现出法律规则的神圣。为此，规范法官自由裁量权，设立科学的法官自由裁量权运行机制，无疑是实现法律正义所必需。

其三、法官自由裁量权的特性要求规范法官自由裁量权。法官自由裁量权的自由，应当是在一定程序内运行的自由，规范法官自由裁量权，不是限制自由裁量，而是为了限制一切不负责任的自由裁量。法官自由裁量权的正确行使，可以克服法律的局限性，妥善解决纠纷，促进具体正义的实现，但是，一方面这种自由权过大，必然会为司法专横和司法不公提供温床，另一方面这种自由缺少限制，又必将导致滥用自由裁量权，造成司法不公。在现实生活中，经常出现一个具体的案件，一审结果和二审截然不同；相同的案件，不同的法官又会得出不同结论。同样是人民检察院就相关或国有企业国有资产处理问题认为损害国家利益而提起民事诉讼，全国三个基层法院就有两种处理结果。2001年4月23日四川省中江县法院予以受理，2002年6月12日浙江省浦江县法院予以受理，而2002年9月23日福建省霞浦县法院却认为人民检察院不是该民事行为主体，不具备诉讼主体资格而不予受理。个中法院自由裁量的行使因人而异是一个重要原因，而缺乏必要的规则引导是更主要的原因。法官自由裁量权需要自由，但同时这种自由又需要在一定规则内运行，这种两面性特点，决定应当规范法官自由裁量权，使这种自由受到必要的限制。

二、建立法官自由裁量权行使规则的针对性

摘要:近年来，在中国建设法治社会的大背景下，依法规范行政处罚自由裁量权已成为行政法治的核心，现代社会持续发展促使政府行政职能涉及的领域越来越多，行政自由裁量权也在各个领域大量出现。行政裁量权的存在，一方面提升了行政行为的灵活性与能动性，但另一方面过于宽泛的裁量也导致了滥用和专断。烟草专卖行政处罚自由裁量权作为其中一种,也需要加强和完善。

关键词:烟草专卖;行政处罚;自由裁量权

一、烟草专卖行政处罚自由裁量权存在问题及成因

权力不加约束必然会引发滥用，这既是历史的经验，也是现实的要求。不受控制烟草专卖行政处罚自由裁量权必然会引发一些不容忽视的问题，一是行政处罚显失公平；二是行政处罚程序存在自由裁量权滥用。分析其存在问题的成因，笔者认为有以下几个方面：一是权力具有天然的腐蚀性。任何一项权力都有腐蚀性和扩张性，而自由裁量权更兼具灵活性和弹性的特征，更易引发烟草专卖人员在行使自由裁量权时的随意滥用。二是法律法规规定宽泛。具体的法律条文跟不上社会关系发展的步伐，要么过于笼统与抽象，要么已经失去效用，而各省市烟草专卖局制定裁量基准也千差万别，裁量基础弹性较大。三是处罚程序无明确的标准。程序缺失、错位发生，都不同程度暴露出缺乏系统完整行政处罚程序法的弊端，这既不利于行政处罚行为顺畅进行，也极容易引发行政处罚不公平问题的发生。四是烟草专卖执法人员业务与行政处罚自由裁量权要求差距较大。烟草专卖行政执法人员大多数既不是高学历人员，也不是学习法律专业的人员，本就对法律法规的认识、理解并不全面准确，更不用说行政处罚法的各项规定了。五是社会压力造成自由裁量权的滥用。中国社会被定义人情社会，在行使行政处罚过程中总要面对来自各个方面的压力，导致行政处罚自由裁量权将被滥用。六是自由裁量权监控体系不完备。我国在立法上对自由裁量权规定过于简单，致使法院对行政处罚的审查存在一定的难度，一般只能审查其合法性，对于合法但不合理的行政处罚决定，只有在明显失公平和滥用职权的情形下才能审查。对于那些合法但不合理的行政处罚决定，只有通过行政复议的救济途径。

二、控制烟草专卖行政处罚自由裁量权滥用的对策

现代行政执法权的特点决定了行政自由裁量权的存在合理性，而行政处罚自由裁量权应用范围广泛性，使行政处罚部门发挥对社会的管理作用,实现了行政管理目标,又提高了行政处罚的效率和效果。但是，自由裁量权的两面性最终决定了其不可能没有负面影响和作用。立法者本着高效、公平、公正的理念赋予行政机关一定的自由裁量权，它不可能再事无巨细的限制或限定来压缩行政自由裁量空间，否则，行政自由裁量权将无存在的必要。因此，社会需要自由裁量权继续存在。但是，赋予行政处罚机关自由裁量权就如同打开了潘多拉魔盒，立法机关预计不到的滥用自由裁量权、显示公平、侵害相对人权益等问题全部被释放了出来。它的存在有其合理性和必要性，想要消除它，用法律规则来规范一切社会行为，是无法实现的目标。所以，对于规范这种权力的目的也就不言而喻了,既然不能没有它，也不能消除它，那么就约束和管制行使行政处罚自由裁量权的过程，促让其良性运行，进而实现行政管理社会的最终目的。（一）完善烟草专卖法律法规及规章。自1991年，《烟草专卖法》颁布实施至今已经有26年没有进行重新梳理与调整了，26年前的社会环境与当今的社会环境发生天翻地覆的变化。当时，国家处于改革开放的初期，赋予烟草专卖行政处罚自由裁量权极大的自由权力，这种自由权力空间十分广泛，没有明确的规定与实施的条件标准，缺乏执行操作的依据，这也是现实中存在的突出问题。尽管，后来国务院、国家局陆续出台了一些行政规章加以规范，各省市烟草专卖局也陆续出台了一些制度加以规范，但是，法律法规上的缺陷，制度上的弥补缺乏法律支撑，实质上“名不顺则言不顺”。因此，应根据社会发展的实际需要，有效约束烟草专卖行政处罚自由裁量权，对其进行严格规范和控制，必须紧跟时代的发展加快法律法规完善的步伐。（二）实行严格的烟草专卖行政处罚程序。尽管国家局已经制订下发《烟草专卖行政处罚程序规定》，但在实际运行过程中规定不详、落实不力等诸多问题依然普遍存在，给行政处罚自由裁量权留下了可操作的空间和土壤，引发了裁量权的滥用和显失公平等问题，要约束和制约自由裁量权，就应建立健全各种控制机制，多管齐下，既要在法律程序上予以完善，也要在救济渠道上予以扩宽。1．完善行政信息公开制度行政信息公开是烟草专卖行政处罚的前置程序，由烟草专卖行政主管部门依职权或者行政管理相对人的请求，及时将行政信息向社会公开或者行政管理相对人展示，并允许查阅、摘抄和复制的制度。行政信息公开制度既允许行政相对人知道他们的法律权利和烟草专卖管理部门权限，从而严格依照行政处罚程序规定对控制烟草专卖行政处罚自由裁量权有十分重要的作用，也是行政管理相对人参与烟草专卖事务管理，进行监督专卖执法、公正行使自由裁量权的前提条件；没有这一制度保障，法律法规赋予行政相对人的权力将无法实现。2．严格履行说明理由制度行政行为说明制度是指烟草专卖行政主管部门在作出具体行政处罚行为时，除非法律特别规定外，必须向行政相对管理人说明其作出该行政处罚行为的事实因素，法律依据，并考虑在自由裁量选择范围内的证据要素，公益因素。行政行为说明理由制度要求烟草专卖行政主管部门在作出行政处罚决定时，必须给行政管理相对人以合理、合法的书面答复，说明其认定的违法事实，固定的证据链条和依据的法律条款等，以达到以理服人的目的。3．落实回避制度行政回避制度是指烟草专卖行政主管部门执法人员在专卖行政执法、专卖行政处罚过程中，因其与所处理、处置的事务有直接或间接的利害关系，为保证行政处罚结果和行政处罚程序进展的公允性，根据行政管理相对人或委托人、第三人的申请，或者行使专卖执法工作人员的诉求，烟草专卖行政主管部门依法终止其职务的行使并由他人员接替的一种法律制度。当烟草专卖行政执法人员在行使行政执法或行政处罚或听证时，如所处理的事项与行政管理相对人存在利害关系的，则不能参与处理事项当中，应当回避。4．执行行政听证制度行政听证制度是烟草专卖行政主管部门在作出影响行政管理相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政管理相对人申请听证，并就行政机关认定的事实陈述意见、自我申辩、提供证据以及行政机关听取意见、接收证据、质证并作出相应决定等程序所形成的一种法律制度。它基本实现了行政处罚的公正、公平，已逐渐成为现代行政程序法最基本的制度，就规范烟草专卖行政处罚自由裁量权有着十分重要的意义。在听证过程中，经过行政主体、行政管理相对人、第三人举证、质证及辩论，辨明案件事实原委，有利于发现案件真实情况，促使进行政处罚决定更具合理性。（三）加强人民法院的司法审查。我国行政诉讼法中规定了法律、行政法规或地方性规定是人民法院审理烟草专卖行政处罚案件的必要依据，同时，又规定了国务院部、委依照法律和国务院的行政法规、决定、命令制订、的规章以及省、省会城市以及较大市的所在地人民政府根据法律和国务院的行政法规制订、颁布的规章也能够作为审理参照的依据。因而，以规范性文件为载体的烟草专卖行政主管部门自由裁量基准，不具备法律意义上的司法审查约束力。因此，在行政诉讼法律、法规规定框架下，建立行政处罚自由裁量基准的司法审查制度已成必然，法院在审查行政处罚行为时涉及对裁量基准的认定和适用。最高人民法院也认识到这一点，出台了相关意见，肯定了法院对于规范性文件选择适用权，但回避了“参照”而使用了更为模糊的意思表达。这一审查是一种间接审查，主要审查个案中的具体行政行为的合法性而未对所依据的基准进行审查，这种审查实现了个案正义，但未审查的自由裁量基准仍会在其他案件中予以出现。因此，对行政处罚自由裁量基准的司法审查应突破具体行政行为的范畴，对裁量基准本身进行审查。（四）建立、健全烟草专卖行政处罚监督体系。1．健全监督制约自由裁量权行为的相关制度第一，完善集体案情分析制度。认真落实行政处罚集体案情分析制度，对违法行为给予1000元以上行政处罚时，必须由县级局局务会集体讨论研究决定，并记录完整的会议记录以便备查。集体研究，加强内部监督，可避免具体执法工作人员滥用职权，也可避免其他相关人员的行政处罚过程中滥用职权。第二，完善备案审查制度。针对查处5000元的违法案件必须及时向上级主管部门，并将行政处罚决定报上级烟草专卖行政主管部门或者当地政府备案。如重大处罚决定涉及责令企业停止生产、关闭、吊销生产及经营许可证和营业执照；没收一定量财产等，向上级主管备案后，由上级审查机关重点审查，以确保处罚主体适当、程序合法、法律适用正确，事实清楚，证据确凿等。第三，完善案件审查制度。烟草专卖行政管理主管部门应及时完善行政处罚案卷的审查制度，定期、不定期开展案卷自查自评，并接受上级主管部门定期复查、抽查，通过对执法主体、事实、程序、证据、手续及其他惩罚细节要求跟踪监督，可有效预防行政处罚自由裁量权不当行使。第四，建立健全等级档次分开惩罚制度。在烟草专卖法律规定范围内，根据违法类别，危害结果严重程度、数量价值等因素，以“轻、中、重”三个不同的档次，从轻处罚，一般处罚及从重处罚。根据非法经营次数、违法烟草制品的数量、配合检查及对非法经营的认知度。每个级别并根据情节进一步细分成若干等级，以确保罪罚相当，行政处罚自由裁量权不当行使得到有效约束。2．滥用自由裁量权的责任追究制度行政处罚自由裁量权滥用长时间存在的原因之一就是缺少责任追究机制。建立完善执法、处罚责任追究实施细则，建立错案问责程序和追查程序，开展行政执法责任追究制度，依据工作职责仔细区分直接责任、领导责任，依据局务会讨论记录及审批呈报表等划分主要责任，次要责任，将责任落实到行政处罚整个环节中，切实提高工作执行力。通过建立健全责任追究机制，有效加强行政执法机关和执法人员的限制。对滥用权力行为应及时启动问责、调查程序，根据法律法规的法律责任，严肃予以处理，不断提高违法成本。