自由裁量范文10篇

摘要：法官的刑事自由裁量权是法律所赋予的，是法官所特有的权力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不赋予法官刑事自由裁量权以保障法律实施的公平与公正，法官则通过行使自由裁量权来克服刑法的局限性。然而，法官在运用刑事自由裁量权时必然会受到自身以及外部因素的影响，从而滥用自由裁量权，造成司法腐败和司法的随意。本文概述了法官刑事自由裁量权的涵义，对我国法官运用刑事自由裁量权的现状进行了评析，认为我国法官拥有的是相对的刑事自由裁量权，即是罪刑法定原则下的自由裁量权。为了克服法官行使刑事自由裁量权带来的负面效应，有必要通过完善和构建的一系列制度，对法官的刑事自由裁量权进行约束。希望通过制度的完善和构建，使法官正确合理的运用刑事自由裁量权，发挥其积极的作用。

关键词：刑事自由裁量权；自由裁量权运用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

现代行政中的自由裁量权问题,已越来越引起人们的重视。实践证明:行政自由裁量权的存在与扩大确实对法治政府构成了一定的威胁,因为自由裁量权存在着行使不当或被滥用的可能性,对行政主体而言,既要有所授权,又要有相应的控权,而要真正地做到这一点,就必须对行政自由裁量权进行深刻地认识和分析。

一、自由裁量权存在的合理性

从法学意义上说,自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。从政治学意义上说,它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的,由法律、法规授予的职权。行政自由裁量权是现代行政权的核心,是行政合理性原则的体现。其存在的合理性具体表现在:

(一)行政自由裁量权的存在可以弥补成文法的不足

由于社会的剧变性与法律的稳定性之间存在冲突,立法表现出一定的滞后性,任何一部法律,无论如何周密,都不可能穷尽规范社会生活的一切方面,更不能规范未来的变化。同时,从立法技术看,由于立法机关受认识能力的限制,很难预见未来的发展变化,这就使法律规则不可能事无巨细、完备无遗。因此,行政自由裁量权的存在恰恰可以弥补立法之缺陷。

(二)行政自由裁量权的行使可以发挥权力行使者的主观能动性

内容提要：现行相关税收的法律，赋予税务机关大量的行政自由裁量权，它对提高税收征管效率、维护税收经济秩序，实现国家税收职能起到了积极的作用。但要实现税务行政法治，又必须对税务行政自由载量权加以一定的控制。在税收执法过程中如何用法律、制度来控制、规范税务行政自由载量权的行使，防止自由载量权被滥用，同时使其有较高的透明度，较强的公开性、公正性，以充分保护纳税人合法权益，本文对此作一探讨。

关键词：税务行政自由裁量权税务行政程序程序控制

党的“十五大”报告明确提出，一切政府机关必须依法行政。国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》在对依法行政的要求中，提出行政行为不仅要合法，而且要合理,即行政机关实施行政管理，依照法律、法规规定进行的同时,还应当遵循公平、公正的原则；行使自由裁量权应当符合法律、法规的目的，所采取的措施和手段应当必要、适当。税务机关是政府的一个重要行政经济执法部门，拥有大量的自由裁量权,如果这些权力得不到有效控制,就极易被被滥用、滋生腐败。因此，如何正确行使和约束执法权力，保护税务干部摆脱腐败侵蚀，已经成为全体税务人员的共识。笔者拟就税收执法过程中如何用法律、制度来控制、规范税务行政自由载量权的行使，防止自由载量权被滥用，以充分保护纳税人合法权益,提出粗浅的意见与同仁作一探讨。

一、对税务行政自由裁量权的认识

（一）税务行政自由裁量权的含义

行政自由裁量权是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性、自主选择性、相对性等特点。从不同角度出发，可以对行政自由裁量权作出不同的分类：第一，在实施要件不确定的情况下，行政机关有是否作出一定行政行为的自由裁量权。第二，在行政行为的法律结果不确定的情况下，行政机关有选择行为方式、种类和幅度等的自由裁量权。第三，在行政行为程序不确定的情况下，行政机关有选择行政程序的自由裁量权。这种分类与我国现行诉讼法中审查理由的规定相衔接。便于对自由裁量权进行司法监督。

【内容提要】行政自由裁量权是现代行政必不可少的权限，它的存在是提高行政效率之必需。但是，行政自由裁量权的固有特征使其在运行中出现被拖延、前后不一及滥用等现象。行政自由裁量权的合理运行是法治的需要。行政程序具有限制随意行政、衡平公正与效率之价值，是控制行政自由裁量权合理运行的有效手段。

【关键词】行政自由裁量权/行政程序/正当程序/合理规范/有效控制

【正文】

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题，可见，在现代行政中，行政自由裁量权是必不可少的。但要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此，行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的艰深理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地合理地运用行政自由裁量权具有现实意义。本文试从规范行政程序的角度对控制自由裁量权的滥用作一探讨。

一、行政自由裁量权的存在、错位及负效应

何谓行政自由裁量权？各学者的解释不尽一致。有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”（注：王岷灿：《行政法概要》，1983年出版的统编教材。这是该书对行政措施分类时指出的，可以说是我国对自由裁量权慨念的最早表述。）有学者认为，“我国的行政自由裁量权应该是行政主体（能以自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力。”（注：朱新力：《行政法学原理），浙江大学出版社，1995年版，第258页、264页。）有学者认为“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由块定以作出公正而适当的具体行政行为的权力”（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨》，载《行政法学研究》1998年第2期，第29页。）等等。从各学者的表述中不难看出，他们对自由裁量权的实质理解是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下，便宜行使的权力。（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨），载《行政法学研究》1998年第2期，第27页。）但对行政自由裁量权概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的将自由裁量权限于执法领域，有的则没有这样明确的规定。笔者将行政自由裁量权限定在行政执法领域内，将其运行作为一种具体行政行为加以研究。从这个意义上来说，行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权。即对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。

关键词:自由裁量权/形式正义/实质正义/职业素质

内容提要:如果运用得当,自由裁量权能够很好地沟通形式正义和实体正义。但是,如果自由裁量权赖以存在的制度基础并未巩固,那么广泛赋予法官这种权力反而会削弱法律信仰并摧毁新理念。因此,在法官的职业素质、职业伦理和独立性尚存缺陷的环境里,应诉诸立法理性、奉行规则中心主义。

近代以来,法律有无自洽性是法学的核心问题之一。在进行法律适用的时候,其他的社会力量,诸如历史、传统、习惯、社会福利、公认的价值标准等法外因素能否与法律相容、如何与法律相容所产生的争执,一直困扰着持不同意识形态立场的人们。丹宁勋爵在“西福德·考特不动产有限公司诉阿舍尔案”的判决中语气铿锵:“必须记住,无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力,也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。如果国会的法律是用神明的预见和理想的清晰语言草拟的,它当然会省去法官们的麻烦。但是在没有这样的法律时,如果现有的法律暴露了缺点,法官们不能叉起手来责备起草人,他们必须开始完成找出国会意图的建设性的任务,不仅必须从成文法的语言方面去做这项工作,而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。然后,他必须对法律的文字进行补充,以便给立法机构的意图以‘力量和生命’。”[1]在英美法系的范式结构中,法官们会为“丹宁勋爵们”的法哲学所提供的智慧支持和精神鼓励而喝彩,以至于勇敢而沉着地擎起自由裁量权的大旗。然而,在一个缺乏形式理性传统、深受大陆法系熏陶且正处于急剧社会转型期的国度里,这恐怕未必是一种福音。

一、法律发展的阶段

在西方社会,法律从幼稚到成熟的嬗变过程中显示出了明显的阶段化特征。从法学流派这个视角来看,自然法学——实证分析主义法学——社会法学的渐次过渡是法学发展的主要逻辑线索。当然在每一个历史时期,法学流派并不是纯粹的。即使在遥远的古希腊、古罗马,三个法学派别都已同时开始往法律文化中注入灵感,只是影响力有大小之分而已。

很多学者都有自己的法律历史发展观,庞德将法律发展划分为原始法、严格法、衡平法和自然法、成熟法（严格法与衡平法和自然法的结合）以及社会法五个阶段。伯克利学派的诺内特和塞尔兹尼克从整合社会和法律的角度把法律现象分为压制型法、自治型法、和回应型法三种类型。在社会分工程度不高、社会组织弱小、制度资源匮乏的场合,压制型法占主导地位。这种法律形态以“强迫的道德”为辅助,以普遍而机会主义式的裁量权为工具,在国家利益的光环下追求统治精英们所需要的强制秩序。然而,权力正当性的极度虚弱在社会冲突中产生了由正当程序控制权力配置、规范权力运行的规范性要求,于是自治型法进入到法律实践的领域。自治型法的主要属性为:

[摘要]随着现代行政职能的扩张，行政机关拥有了越来越多的自由裁量权。“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”如何防止自由裁量权被滥用已成为行政法学研究的重要课题。而具体研究某一类行政行为中的自由裁量权将更具有利于指导实践。行政处罚作为一种最严厉的制裁性行政行为，其自由裁量权若被滥用必将严重影响我国的法制建设。因此，本文对海事行政处罚自由裁量权加以深入探讨，按照遵循公平与效率的原则，研究如何运用程序来控制自由裁量权的行使，以期有利于海事部门正确、及时而有效地执法，切实保障行政相对人的合法权益。

[关键词]海事行政处罚；自由裁量权；行政程序；价值体现；程序控制

行政处罚权是行政机关和法律授权的组织对违反行政法律规范的公民、法人和其他组织予以惩处的权力。是一种具有国家强制性的行政制裁权，行政处罚权从法条中产生时起就带着自由裁量权的性质。“灵活掌握处罚是当代的进步，因为它把每个具体案件作为具体案件对待，给其以适当的处罚，立法机关所应做的是规定哪些行为应受惩罚，规定通常可以接受的惩罚极限，然后允许裁判机关决定给予每个具体违法者以恰如其分的处罚”。行政机关在行使行政处罚权时要根据违法的具体情况在法定裁量权限内，自行判断、自行确定是否处罚、处罚内容、处罚幅度等，从而作出处罚决定，实施处罚。因此法律在赋予行政机关行政处罚权的同时就是授予了它行政处罚的自由裁量权。在控制行政处罚自由裁量权方面，实体法本身无法控制该裁量权不被滥用。行政机关行使自由裁量权时，只要具备实体法的依据，就具备了合法行政的前提和基础。因此，通过健全行政处罚自由裁量权运

作的法律程序，规范行政处罚自由裁量权行使的方式、步骤、

顺序、时限等程序方面的问题，是控制其不被滥用的一种有效的法律方法。本文试从规范行政程序的角度，对控制海事行政处罚处罚自由裁量权作一探讨。

一、自由裁量权的存在及负效应

摘要：行政自由裁量是行政法治化趋势下的具有合法性与价值合理性的“非制度”领域。但自由裁量权固有的“自由”属性，使其存在着合理性基础上的滥用危机。就行政自由裁量权的属性而论，一方面它不能真正脱离制度规范的依托，与制度价值具有同构性；另一方面它本质上又是行政人的道德决断权，吁求行政人的德性崇高。因此，规避自由裁量权的滥用危机，并使其朝着合理化方向发展，需要在构建责任伦理的目标中达致制度维度与伦理维度的严格优势策略，实现双方的正和博弈与互动发展。

关键词：自由裁量权；制度；伦理；价值合理性

一、自由裁量：合理性基础上的滥用危机

所谓行政自由裁量权，是指行政管理者进行自由选择或是根据自己的最佳判断而采取行动的权力。王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：“行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”而美国布莱克法律词典则解释为：“在特定情况下依照职权以适当的公正方式作出行为的权力。”尽管各种定义并不完全相同，但总的来看，行政自由裁量权有如下几个特点：是行政机关的行为；是法律授予的；在一定情况下，公务人员可以依照自己的判断选择适当的行为。

因此，行政自由裁量权实质上是一种非制度化的具体事务处置权，即行政主体在制度规定不到位、不明确的模糊地带乃至制度之外的空间地带作出事务性行政决定或裁决的权力。这种非制度化的行政权力的存在，是由社会生活和社会公共事务的复杂性、动态性以及法律制度和政策规定所具有的抽象模糊性与滞后性所决定的。由于任何社会的执政党和权力机构都不可能对社会公共事务的管理作出事无巨细、包揽无遗的制度化规定，因而，行政的自由裁量不仅成为可能，而且成为社会所必需。

首先，当代社会行政自由裁量权的迅速扩张与广泛存在应归因于立法者认识能力的局限性。进入现代社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能发生的所有情况。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些原则性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。因此，法律规则不可能完备无遗地规定一切细节，不可能概括完美、罗列穷尽，作出非常细致的规定将所有问题都包括进去。其次，是法律表述的模糊性。语义分析法的自我限制是越来越多的法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。第三，现代社会生活纷繁复杂，科学发展一日千里，由于现代行政权在广度和深度上的扩张以及行政分工造成的技术优势，使得政府干预社会的范围不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活的整个过程和各个方面无所不管。这一切适应了经济加快发展的步伐和行政管理事务无限扩大的趋势，政府积极干预社会经济，大量获得委任立法权，甚至延伸到司法领域，使得自由裁量权有了广泛的基础。

“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”[i]决定了民事法官自由裁量权必然客观存在。但现行法律法规对民事法官自由裁量权及如何行使没有规定，在司法实践中，也一直存在两种错误的认识：一是绝对的自由裁量主义，其主张授予法官绝对的权力。一是严格的法定主义，其主张取消民事法官自由裁量权，法官只能严格依法作出裁决。因此，正确认识和规范民事法官自由裁量权，实现司法公正，是司法实务工作者追求的永恒主题。本文拟从民事法官的角度谈谈正确行使自由裁量权，实现法律正义。

一、民事法官自由裁量权的概念、法律特征

民事法官自由裁量权的概念，现行法律法规没有规定。笔者认为，民事法官自由裁量权是指在民事诉讼中，在法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，法官或合议庭在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。

民事法官的自由裁量权作为一种特殊的权力，具有以下特征：

1、主体是法官或者合议庭。根据现行法律法规的规定，法官或合议庭是民事案件事实的裁判者和法律运用者，审判委员会不直接参加案件的审理，也未明确审判委员会是审判组织。因此从这个意义上讲，法官或合议庭是行使自由裁量权的主体。

2、适用对象是特定的案件事实。法官自由裁量权解决的无论是实体问题还是程序问题，都是针对特定的案件事实而行使的，没有特定的案件事实，就没有法官自由裁量权行使的余地。故自由裁量权的效力只及于特定个案，不具有普遍约束力。

一、对自由裁量行政权的司法审查是当代行政法的核心特征

以是否给行政主体留有选择，裁量余地为标准，学者将行政行为分为羁束行政行为和裁量行为（以下简称裁量行为），羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有或较少有选择、裁量余地的行政行为；裁量行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为[1]。这个分类似乎泾渭分明，贴上羁束行政行为标签的就恒为羁束行政行为，贴上裁量行为标签的就恒为裁量行为，但是经过进一步观察和思考，我们可以发现这种分类不过是一种观念上的虚构而已[2]，现实中并不存在纯粹的羁束行政行为和裁量行为，任何行政行为都兼具羁束性和裁量性，其在一个具体情形下呈现什么特性，取决于待讨论的。以城市规划法规定的对违法建设者的处罚行为为例，如果我们讨论的问题是：规划行政部门可否对违法建设者采取罚款和责令拆除违法建筑之外的其他处罚措施，则处罚行为就是羁束性的，因为法律规定的很明确，规划行政部门只能在这两种处罚方式之间作出选择。如果我们要讨论的问题是：对于建设单位超出规划批准范围建设的房屋到底应当罚款保留还是应当拆除，则处罚行为就具有了裁量性。因为法律设定的条件是“违反城市规划情节严重”（符合条件者拆除，不符合条件者罚款保留），而这个条件具有很大的弹性，给执法者的判断留下很大的空间。鉴此，本文所称裁量行为都是在相对的意义上使用的。

自由裁量是权力的伴生物，在有行政权的地方，就必然有行政自由裁量权的存在，无论法律对行政权施加何种程度的限制，总会有裁量行为存在的空间。其存在的原因可以从以下两个方面寻找：

一是语言工具的局限性。法律规范是一套语言符号系统，其基本单位是概念。在词语的世界里浸淫日久容易产生一种对概念的迷信，认为精神世界中的概念与物质世界中对象是一种一一对应的关系[3]，其实不然，物质世界是一个连续的世界，并非象概念表述的那样彼此分得那么清楚，正如家所说的那样，“大本身没有栅栏”[4]。尽管法律在界定行政权时，可能使用的是一些非常确定的概念，但是我们也只能说，在典型的情况下这些概念是确定无疑的，如果调整对象属于概念的的边际情形时，我们就不敢那么肯定了。哈特先生举的一个例子可以很好地说明这一点。一位男士的头又亮又光，显然属于秃头之列，另一位头发蓬乱，显然不是秃头；但问题是第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发，把他归到哪一类就不是那么容易了，假如他是否秃头很重要的话，这个问题就可能引起无穷的争论[5]。所以，法律即便全部使用确定无疑的语言，仍无法避免边际情形下的争议。行政机关在执法当中并不总是面对典型的情况，经常会遭遇到边际情形，此时，行政机关就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者认识能力的局限。生活具有无限复杂性，人类对其认识的程度可以不断深入，但永远也无法达到终极。立法者对法律调整对象的洞察力及表达力虽然胜于常人，但也无法超越人类认识能力的局限性，他们不可能毫无遗漏地对调整对象的所有问题都观察清楚，也不可能对事物的作出无限精确的预测，因此，他们制定的规范不可能全部使用确定无疑的语言。有时问题非常复杂，而且变化莫测，立法者无法用确定无疑的语言进行表述并加以规范，而这些问题又很重要，应当纳入法律的调整范围，这时立法者就只能使用弹性很大的概念或者条款来作出法律规定。行政事务具有高度的复杂性，因此在行政法领域当中出现的弹性条款非常多，翻开洋洋大观的行政法，象“可以”，“视具体情况作出处理”，“情节严重”、“公共利益”、“合理”、“适当”等弹性极大的概念和条款比比皆是，这些规定往往只是指出了大概的方向，行政机关在具体实施过程中有极大的自由裁量权。

西方传统宪法原则认为,广泛的自由裁量权与法不相容[6]。与此相适应，早期的立法者在对行政机关授权时非常谨慎，尽量压缩自由裁量权，以防止行政专横和暴政。不过需要指出的是，当时的法律在行政权力行使的条件、程序等方面设定的标准远不如当代法律的规定那样明确、具体，立法者压缩自由裁量权的意图主要是通过抑制政府整体功能来实现的，按照学者的概括，当时政府的定位是“夜警国家”[7]，也就是说，政府只要能保证社会的基本秩序就可以了，而不必通过积极主动的行动去促成更多社会目标的实现。由于政府发挥作用的领域非常有限，基本上限于国防、外交和公共安全，而社会生活的很多领域完全是社会个体自由交往的空间，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理领域中。进入19世纪末尤其20世纪以来，政府定位发生转变，“夜警国家”变成“行政国家”和“福利国家”，政府除了承担传统职能外，还承担了大量的社会、职能，行政规制和服务进入到了社会的各个领域，这一过程都是通过法律对行政机关源源不断的授权实现的，由于社会、经济的巨大发展，使得行政事务变得更加复杂，立法者认识能力的局限性更加突出，因此立法在给行政机关广泛授权的同时，也赋予行政机关越来越多的自由裁量空间[8]。此时，传统的宪法原则已经不合时宜，应当由新的观念来取而代之。韦德认为，法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权；议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措辞形式，而且议会在通过这些法案时也无意多加思量[9]。

本文作者：穆昌亮工作单位：贵州大学

依据5牛津法律大辞典6,自由裁量权是指酌情作出决定的权力,并且这种决定应是正义、公正、正确和合理的。无论是行政执法或是行政审判,法律都不能不赋予执法者或法官一定的自由裁量权。因为,法律永远不可能那么完备、严密,立法者也永远不可能事前将纷繁复杂、千变万化的社会现实的每一个环节都加以考虑并设计出具体的处理方案。社会实践中大量的具体问题可能是立法者立法时不曾想到的,对于这些问题如何处理、如何运用法律,必须依赖执法者和法官运用人脑而不是电脑,启动他们自身具备的法律知识、法律经验及法律理念来进行分析、评价、权衡、选择,从而做出决定。因此,行政执法和行政审判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。

一、行政司法自由裁量权存在的特殊性分析

行政诉讼司法自由裁量权的存在,决定于其审查对象的特殊性)))被控行政行为不仅要合法,而且要合理。行政合法性是现代代议民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使职权,无法律即无行政。如果国家机关或国家工作人员超出法律规定之外,侵犯公民的权利和自由,公民可以通过救济程序,撤销非法的行政行为[1](P87)。这一原则是资产阶级革命时期新兴资产阶级为对抗封建统治而提出的政治主张,它已成为当代各国普遍遵循的一项法律原则。行政合理性原则产生晚于行政合法性,它是资本主义国家由自由资本主义发展到垄断资本主义,国家从治安、警察职能的守夜人角色转变为从摇篮到坟墓的福利国家,政府大规模介入社会、经济生活以后才出现的。这一时期,仅消极地要求政府依法行政,不侵犯公民传统的权利和自由,已远远不能解决人们面临的各种社会、经济问题。要全面实现公民的权利、自由和平等,尤其是新兴的社会经济权利,必须赋予行政机关以自由裁量权,使其在复杂的社会问题面前,积极行政,引导国家前进。因此,现代行政诉讼的基本发展趋势是从合法性审查发展到合理性审查。同时,由于近代宪法和行政法发展较晚,当代行政管理事务范围无限扩大且变化频率加快,人们认识和解决行政问题的经验、能力有限等原因,行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需要适用的行政管理规则,同历史悠久的民法、民事诉讼规则、刑法、刑事诉讼规则相比疏漏显然较多。根据立法技术的一般原理,法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备,留给法官的自由裁量权就越小。因此许多国家,尤其是传统的大陆法系的成文法国家,在行政诉讼实践中借鉴英美法系的判例法经验,利用法官的自由裁量权对不断出现的行政争议进行裁决,并借此发展行政法。

二、行政司法自由裁量权存在的主要问题

1989年4月5中华人民共和国行政诉讼法6的制定和实施,标志着中国行政诉讼制度的正式确立。经过十多年的诉讼实践,我们积累了一定的司法实践经验,但在我国由计划经济向市场经济转型的历史时期,新旧法律制度的变迁和更迭及成文法固有的局限性,注定我国法官在适用法律审查案件时,更经常地遭遇自由裁量问题。目前,阻碍我国行政诉讼中司法自由裁量权合理运用的主要问题有以下几个: