自卫权范文10篇

摘要：2001年9月11日，纽约世界贸易中心和美国国防部五角大楼遭受了基地组织精心策划的恐怖主义袭击事件。同年10月7日，以行使自卫权为由，英美军队开始了对阿富汗塔利班政府的军事行动。2003年3月10日，又因伊拉克未执行安理会要求伊拉克销毁大规模杀伤性武器的一系列决议，英美两国基于“行使自卫和保卫国际社会“之目的，发动了对伊拉克的军事行动。这两场战争不仅引起世界的广泛关注，在国际法学界更是引起了有关自卫权问题的激烈争论，本文试从自卫权行使条件的角度，对英美阿富汗、伊拉克战争的合法性进行评述。

关键词：自卫权武力攻击恐怖主义袭击

自卫权是国家的“固有权利”，是指国家在遭受外国的武力攻击时，进行单独或集体的自卫的权利。这种权利并非源于其他主体的特别授权，而是国家作为国际法主体自然拥有的一项权利，这已经得到了《联合国宪章》，国际条约及国际习惯法的充分肯定。《联合国宪章》第51条规定，“联合国任何会员国受武力攻击时，在安理会采取必要办法，以维持国际和平与安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响安全理事会按照本宪章随时采取其所认为的必要行动之权责，以维持和恢复国际和平及安全。1949年《北大西洋公约》第5条规定：“对于欧洲和北美洲的一个和数个缔约国的武装攻击应被视为对缔约国全体的攻击。因此，各缔约国同意，在这种武装攻击发生时，每一缔约国将按照《联合国宪章》第51条所承认的单独或集体自卫，立即单独或会同其他缔约国采取他所认为必要的行动，协助被攻击的一个或数个缔约国，以此行动包括使用武力以恢复并维持北大西洋区域的安全。”根据《奥本海国际法》，“根据国际习惯，任何一个国家都没有义务在另一个国家采取有损于它的合法权益的行动时保持消极。如果当一个国家遭受攻击，他有权在必要的情况下使用武力以防卫自己不受攻击，击退进攻者并将进攻者赶出国境。”大量的案例也已经证明了这种权利的普遍存在，如1807年“丹麦军舰案”、1817年“阿美利亚岛案”等。

然而，任何权利都不是绝对的，自卫权如同其他国家基本权利一样，都要受到法律的约束，在国际法限定的范围内正确的行使。

一、自卫权的行使要件

1、自卫权行使的前提。根据《联合国宪章》第51条及国际习惯法，受到武力攻击是国家行使自卫权的前提。

［摘要］自卫权是一个国家的自然权利，也是所有国家尊重其他国家领土主权的一般性义务的例外。美国借口行使自卫权而对伊拉克发动的战争是对现存的联合国集体安全体制和关于自卫权的实施条件的挑战。其行为是违反现行的国际法的。但是，由于现代军事科技的高速发展，武力的威胁也成为影响一个国家安全的潜在危险。因而有必要在自卫权的条件上适当扩大，更好地保护国家的安全权利。而在设定此条件的时候必须在联合国的集体安全框架之内，以防止有关国家对此权利的滥用。

［关键词］伊拉克战争国际法自卫权发展

一、伊拉克战争中的美国“先发制人”的自卫权

（一）美国“先发制人”的自卫权由来

随着伊拉克战争的结束以及萨达姆的被俘，美国的“先发制人”的战略思想似乎取得了“完全”的胜利。但是，事实上并非如此。迄今为止，美国虽已基本结束了在伊拉克的战事，但具有讽刺意味的是，美国发动对伊战争的理由，即伊拉克存在大规模的杀伤性武器，却一直未能找到令人信服的充分证据。这就引发了国际社会对这场战争的正当性以及美国的“先发制人”的策略是否符合现有国际法的质疑。

考察历史，“先发制人”思维的实践由来已久。例如，1981年，以色列突然轰炸了伊拉克境内的一座核反应堆。其理由是以色列认为该反应堆将用于制造攻击以色列的原子弹，因而，以色列有权行使预先性自卫权来摧毁此反应堆。但是，联合国安理会全体一致通过决议谴责以色列的这一行动，明确拒绝了以色列的这一理由。再如，1986年,美国援引预先性自卫作为它反对国家支持的恐怖主义行为的理由。1986年4月，西柏林一家舞厅发生爆炸事件，44名美国军人受伤，1名美军死亡。美国认为这是利比亚支持的针对美国的恐怖活动。于是，美军航母舰载机和远程轰炸机攻击了利比亚的两个城市的黎波里和班加西，使利比亚的防空系统陷入瘫痪，并摧毁了多处兵营和军用机场。当时的美国总统里根发表广播讲话说，此次行动是一次“先发制人的行动”，是一次“完全符合《联合国宪章》第51条规定的任务”。美国在给联合国秘书长的信中称此次行动是“对利比亚政府进行中的一次攻击的回应。”英国、以色列和南非对美国的此次行动表示支持，但法国批评这是一次报复行动。英国国际法学家布朗利教授也认为，美国的此次行动不属于合法的自卫，而是一次报复行动。

［摘要］自卫权是一个国家的自然权利，也是所有国家尊重其他国家领土主权的一般性义务的例外。美国借口行使自卫权而对伊拉克发动的战争是对现存的联合国集体安全体制和关于自卫权的实施条件的挑战。其行为是违反现行的国际法的。但是，由于现代军事科技的高速发展，武力的威胁也成为影响一个国家安全的潜在危险。因而有必要在自卫权的条件上适当扩大，更好地保护国家的安全权利。而在设定此条件的时候必须在联合国的集体安全框架之内，以防止有关国家对此权利的滥用。

［关键词］伊拉克战争国际法自卫权发展

一、伊拉克战争中的美国“先发制人”的自卫权

（一）美国“先发制人”的自卫权由来

随着伊拉克战争的结束以及萨达姆的被俘，美国的“先发制人”的战略思想似乎取得了“完全”的胜利。但是，事实上并非如此。迄今为止，美国虽已基本结束了在伊拉克的战事，但具有讽刺意味的是，美国发动对伊战争的理由，即伊拉克存在大规模的杀伤性武器，却一直未能找到令人信服的充分证据。这就引发了国际社会对这场战争的正当性以及美国的“先发制人”的策略是否符合现有国际法的质疑。

考察历史，“先发制人”思维的实践由来已久。例如，1981年，以色列突然轰炸了伊拉克境内的一座核反应堆。其理由是以色列认为该反应堆将用于制造攻击以色列的原子弹，因而，以色列有权行使预先性自卫权来摧毁此反应堆。但是，联合国安理会全体一致通过决议谴责以色列的这一行动，明确拒绝了以色列的这一理由。再如，1986年,美国援引预先性自卫作为它反对国家支持的恐怖主义行为的理由。1986年4月，西柏林一家舞厅发生爆炸事件，44名美国军人受伤，1名美军死亡。美国认为这是利比亚支持的针对美国的恐怖活动。于是，美军航母舰载机和远程轰炸机攻击了利比亚的两个城市的黎波里和班加西，使利比亚的防空系统陷入瘫痪，并摧毁了多处兵营和军用机场。当时的美国总统里根发表广播讲话说，此次行动是一次“先发制人的行动”，是一次“完全符合《联合国宪章》第51条规定的任务”。美国在给联合国秘书长的信中称此次行动是“对利比亚政府进行中的一次攻击的回应。”英国、以色列和南非对美国的此次行动表示支持，但法国批评这是一次报复行动。英国国际法学家布朗利教授也认为，美国的此次行动不属于合法的自卫，而是一次报复行动。

“与那些血腥的杀人武器和手段相比，网络武器似乎是‘无害’的。即便是一场全面的网络攻击也不可能造成像一次常规武器空袭或地面入侵一样的伤害，所以说网络战争是没有硝烟的战争。……但是，网络战争带来的损害是巨大的。一旦全面展开，遭受攻击的一方可能面临军事安全或国民经济全面崩溃的危险。”［1］(P198)在这种情况下，我们实在无法要求受害国在受到这类网络武力攻击时依然保持无动于衷而不行使自卫权。1945年《联合国宪章》第2条第4款以及第51条为国家行使自卫权提供了国际法的依据和基础，特别是第51条规定:“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维持或恢复国际和平及安全。”然而，比较棘手的问题是，面对来自于网络这种特定类型的武力攻击，国家到底应如何合法和适当地行使国际法所赋予的自卫权?对于这个问题，事实上，我们并不能轻松自如地进行回答。在这里，依据宪章第51条的规定，有5个与自卫权行使有关的条件特别需要进行讨论。

一、网络攻击构成武力攻击需要满足的条件

使用武力和武力攻击是两个不同的法律概念，分别出现在宪章第2条第4款和第51条之中。很显然，就行使自卫权而言，使用武力不等同于武力攻击。这意味着，并非所有非法使用武力的形式都可视为武力攻击，或者换句话说，并非所有非法武力行为都可以自卫的武力来抵制。［2］(P21)然而，不幸的是，现有国际法并没有对基于网络攻击行为是否可以认定为传统意义上的“武力攻击”作出明确的规定。《联合国宪章》第51条的规定只是提到了“武力攻击”一词，没有对什么是“武力攻击”以及构成“武力攻击”的条件包括哪些等问题进行回答。不过，1977年《日内瓦公约第一附加议定书》第49条对于武力攻击的定义和适用范围作出了规定:“一、‘攻击’是指不论在进攻或防御中对敌人的暴力行为。二、本议定书关于攻击的规定，适用于不论在什么领土内的一切攻击，包括在属于冲突一方但在敌方控制领土内的攻击。”可见，基于人道保护的考虑，上述议定书对于什么是武力攻击的行为的要求标准显得比较宽松和包容，只是简单地将“在进攻或防御中对敌人的暴力行为”都视为是武力攻击的行为，而且主要是指在战争中爆发的武力攻击行为，因而一般不能以此作为判断网络攻击是否构成武力攻击的标准。在和平时期，网络攻击构成武力攻击的标准显然要严格得多，因为普通的网络攻击并不能当然地视为武力攻击。但当今时代网络发展的两个特点使得我们不能排除网络攻击构成武力攻击的可能性，这主要因为:一是在现代战争中，各国武器系统的各类平台越来越多地依赖于软件、计算机硬件和战场网络，因而也易受到来自网络的攻击。虽然这些武器系统的安全措施也在随着网络技术的发展和使用而不断加强，但它们受到网络攻击的可能性也越来越大，一旦遭受网络攻击，其后果将会变得不可预测。二是当今的网络系统日益发达，互联互通已经变得相当普遍，民用网络基础设施系统和军用网络设施系统的界限也变得日益模糊，在这种情况下，基于网络攻击导致的破坏性同样难以预知。有学者认为，电脑攻击作为一种“武力攻击”，它的密度和后果在严重性上应当同传统武力攻击造成的后果相同。也就是说，外国发动的、一时扰乱另一国家当地电话公司，造成一小部分人不能使用电话服务的活动不能和“武装进攻”相提并论。相反，故意更改化学或生物公司的控制系统，从而导致大量有毒气体扩散到人口稠密区的电脑攻击，很可能被认为与武装进攻相同。［3］(P863)自卫权是由武力攻击而非使用武力所引起的这一事实清楚说明，达到武力攻击门槛的使用武力应当具有最严重的性质，如造成人员伤亡或重大财产损失，只有具有最严重性质的使用武力才构成武力攻击，反之则不能视为武力攻击。［2］(P22)1986年国际法院在“尼加拉瓜一案”中指出，武力攻击不仅包括一国的正规部队越过国际边界的直接攻击行为，而且，还包括一国派遣或代表该国派遣武装团队或雇佣兵到另一国的间接攻击，如果他们在另一国内进行武力行为的严重性等同于正规部队进行的实际武力攻击的话。［4］(PP103－104)因此，如果一个网络攻击为一个国家的政府部门或军方直接或间接所为，并且是一种非常严重的使用武力行为，同时导致了有关国家人员和财产大规模伤亡或巨大伤害，则该网络攻击行为应该视为武力攻击。

二、网络武力攻击的实施者一般应是国家

2011年5月16日，美国政府公布了一份题为《网络空间国际战略》的文件。这份文件称美国将通过多边和双边合作确立新的国际行为准则，加强网络防御的能力，减少针对美国政府、企业，尤其是对军方网络的入侵。在这份文件中，美国高调宣布“网络攻击就是战争”，并且，美国还表示，如果网络攻击威胁到美国国家安全，将不惜动用军事力量。然而，在实践中，“网络攻击就是战争”的结论并不能轻易地做出。如何区分来自政府和普通黑客的网络攻击?如果处理不当，将导致自卫权行使的无针对性，进而导致防卫对象错误，由此将引发严重后果。如一国军方黑客调用他国导弹程序攻击第三国，在这种情况下责任如何分担?自卫权具体如何行使?一般地，在一个国家行驶自卫权之前必须弄清楚攻击的来源或确定实施攻击行为的主体。对于一个国家军方网站或政府网站受到网络攻击的问题，我们如何能确定到底是谁施加了这样一个“攻击行为”?是某个国家的军方人士?还是一个恶作剧的黑客?或者是一个普通的网民?抑或是一个恐怖主义团体?非常明显的一个事实是，依据《联合国宪章》的有关规定，在国际法上行使自卫权的主体应是国家而非个人。因而个人实施的网络攻击行为一般不能构成国家行使自卫权的理由，这就需要着重考虑某个网络攻击行为是由单个黑客所为，还是犯罪团伙或者政府的故意操纵行为。当然，如果有充分的证据表明，黑客或其它个人对他国网络实施的攻击行为是由政府或军方幕后指使做出的，这种个人实施的一般性网络攻击行为就可以归因于国家行为，从而也可能引发受害国行使自卫权。然而，棘手的问题是，在实践中要分析和确认网络中袭击者的具体身份到底是个人还是国家是非常困难的，因为大量案例表明，大规模网络攻击大多是借助成千上万的“跳板机”①经过多次跳转最终实现攻击的，而跳板机可能遍布世界各地。因此，要想确定攻击源头是政府、军方还是普通民间黑客组织所实施的网络攻击行为实际是非常困难的。

三、联合国任何会员国受武力攻击时

美国国防部2010年4月公布《核态势报告》,宣布美国将削减核武器、停止发展新核武、承诺不对遵守《不扩散核武器条约》的无核国家使用核武器,但并未承诺不首先使用核武器,从这里可看出美国一贯秉持的先发制人的策略不变。关于自卫权的国际法问题,是晚近以来国际社会非常关注的一个问题,其中涉及自卫权行使的最典型的实例,就是2003年美国对伊拉克发动的先发制人的军事打击。这场战争是新世纪美国首次明目张胆地绕开安理会,以莫须有的罪名(其所谓的“大规模杀伤性武器”无论是在战前还是战后都没有找到)肆意侵略主权国家的事件,在国际上激起了强烈的反对。这场战争所引发的争议的关键之处,就在于美国所实施的先发制人的军事打击是否符合国际法?如果不是,那么美国的这种行为是否打破并改变了原有关于自卫权的国际法?本文拟围绕这一实例,就自卫权的国际法问题做一分析。

一、美国“先发制人”口号下的真实意图

“9·11事件”之后,美国多次提出要以先发制人的方式实行自卫,其真实意图远非如此。《美国国家安全战略》报告虽然声称,“为了保卫我们自己,必要时美国将采取先发制人行动”,但实际上该报告所主张的,乃是一种在无任何受到攻击或即将受到攻击的证据下对被视为潜在对手的国家采取先发制人行动的权利。也就是说,美国所想要做的,已经远远超出先发制人的预先性自卫的范畴。正如萨皮罗所指出的,虽然布什政府将其所采取的手段称作“先发制人”,但是更准确地说,它是一种“预防性”的自卫,它不是针对特定的和迫在眉睫的威胁采取先发制人行动,其目的是为了防止一种更为一般性的威胁的形成。预防性自卫是一个难以捉摸的概念,它的标准模糊,更具有主观的随意性和潜在的危险性。斯庄蒙塞斯也评价说,布什政府所说的先发制人行动超出了预先性自卫的范畴,后者是回应迫近的攻击的一种武力手段。其实,不管采用何种概念,美国的真实意图都是昭然若揭的。

那就是,它决不仅仅主张预先的自卫权,而是主张单方面设定条件的、先下手为强的军事打击权。显然,这种权利要求是绝对不符合、也不可能符合国际法的。以预防为借口任意使用武力,乃是与公平原则完全背道而驰的。而我们已经多次提到过,关于使用武力,已经存在系统的实在国际法规范。《联合国宪章》禁止使用武力或威胁使用武力,自卫以及安理会的授权是合法的例外。这些规则是符合自然国际法的,而且已经成为普遍性的条约法与国际习惯法。专门为研究国际和平与安全面临的挑战及联合国改革而成立的联合国“威胁、挑战和改革高级别小组”,也在其报告中指出,对付迫近威胁的先发制人行动是合法的,而单方面的预防性行动则是非法的。此次美国对伊拉克的“预防性”侵略行动,既违反了禁止使用武力的国际法一般原则,也没有得到安理会的授权(当然也根本不可能得到授权),唯一可以拿来说事儿的就只剩下“自卫”了。其实,美国之所以心里想着“预防性行动”,口中却只喊出“先发制人”、“预先性自卫”的口号,说明它自己也清楚,前一项主张无论如何得不到国际法的支持,只有后面的主张才有符合国际法的可能。

二、先发制人的合法性撇开其真实意图不谈,美国所主张的先发制人的自卫权是否符合国际法呢?如果是的话,那么美国在伊拉克的行动是否符合先发制人的条件呢?

1.先发制人并不符合现有的实在国际法。事实上,在《联合国宪章》出现之前的很长一段时间里,先发制人的自卫都是符合国际法的。早在国际法刚刚产生不久的17世纪,著名国际法学者普芬道夫就指出,在有明确证据证实某人有意对我实施某种伤害的情况下,即便其尚未对此作出任何公开的尝试,那些生活在自然状态下的主体(而国家正是生活在这种状态下的)也应当被立即允许采取先发制人的武力自卫措施;自卫并不要求国家首先遭受打击或者只能躲避将要降临的打击,相反国家有权主张对正在计划实施侵害的人采取先发制人的自卫行动。而19世纪早期著名的“加罗林宣言”表明,在迫在眉睫、压倒一切、没有其他选择办法和没有时间来考虑的情形下,可以行使自卫权。从当时各国对上述规则的无异议、而仅就英国的行为是否符合有关条件进行辩论的情况来看,“加罗林宣言”可以说是一种对当时的国际习惯的正确阐述。然而,在《联合国宪章》出现之后,旧有的国际法(包括条约法与习惯法)被彻底更改,“加罗林宣言”所阐述的规则成为过时的东西。

摘要:宪法的修改以不违背宪法精神及其规范内涵为前提。作为日本宪法的重要组成部分，第九条所昭示的和平主义精神著称于世，并对维护世界和平产生深远影响，在宪法中居于根本性地位。但安倍内阁极力推动修宪进程，以调整修宪程序、通过新《安保法》及结果论立场等形式，意图突破第九条对日本发展军事力量的限制，借此为集体自卫权的行使提供依据。此举不仅对和平主义主导下的国际法秩序造成严重冲击，还将导致宪法精神的根本性变更，难以在正当性层面得到自我证成。

关键词:日本修宪;宪法;和平条款

现行日本宪法于二战后在美国主导下制定，核心内容有二：一是改变天皇统治下“君权神授”的专制思想，代之以国民主权为核心的民主制度；二是申明放弃战争及不保有军事力量的基本立场，以宪法形式限制国家军事权力，消除军国主义对世界和平的潜在威胁。前者已通过国家权力的移转形成了天皇虚位、国民主权的现代民主政治制度，并在制度实践中保持了高度的稳定性；后者则通过宪法第九条确立了和平主义的基本框架，严格规制日本军事力量的扩张。而近年安倍内阁主导修宪的核心议题，即力图修改被称为和平条款的宪法第九条，极力突破日本在军事扩张上的限制。2016年7月，日本执政联盟在第24届参议院选举中获得三分之二以上席位。在此基础上日本首相安倍晋三重启修宪程序，并提出“在2020年实施新宪法”的修宪目标。但安倍内阁为推动修宪而创造的政治条件并不足以证明修宪本身的正当性。现有研究中，学者多立足于国际政治视角，集中探讨修宪背后的国际局势，较少关注法学规范。基于该角度的研究空白，本文将以宪法理论为切入视角，从宪法修改的适用条件出发，明确修宪权行使的界限，探讨日本宪法第九条的规范性内涵，并对安倍内阁修宪工作的正当性提出质疑。

一、宪法修改的界限

宪法修改，即修宪机关根据宪法规定的特定修改程序，删除、增加、变更宪法不适应社会实际的部分内容。①修宪权是制宪权所设定的权力，为此不能变更作为宪法根基的价值原理，否则就超越了修宪的范围，等于革命或重新制定宪法。为使修宪权在合理框架内运行，防止修宪主导者随意改变宪法基本精神，必须对修宪权进行形式和内容上的限制。②形式上，修宪必须遵守宪法所规定的程序；内容上，结合世界各国的立法例，宪法所确立的根本国家制度、领土范围、共和政体等根本性条款，应当视为不得修改的内容，一旦修改将导致宪法规范的彻底变更。日本宪法第96条已对修宪程序加以明确规定，因此在程序层面解释空间较小，争议不大；而关于修宪的实质性限制，往往存在解释论上的分歧。对此日本学者芦部信喜认为，宪法变迁应同时具备两个特征：第一，宪法规范的现实意义已经发生变化；第二，这种变化不违反宪法精神。③其宪法变迁理论从宪法规范的内涵出发，充分尊重宪法条文本身的价值，将对宪法规范的捍卫置于政治利益的考量之上，维护了宪法的独立性与权威性，为宪法主流学说所接受。基于上述理论，若第九条在日本宪法中处于根本性地位，其所确立的和平主义原则作为宪法的基本精神及价值取向，深刻影响了本国国民乃至世界各国对日本宪法的认知，则该条款也属于不可修改的内容。若以时代需要为由对其妄加修改，将改变日本宪法性质，无异于重新制定宪法。可见，若要讨论日本修宪的正当性问题，应明确宪法第九条在整个宪法体系中的地位，分析该条款的规范性内涵及其在日本国家治理和维护世界和平中的重要意义。

二、和平宪法的规范性内涵

[摘要]还记得美国侦察机飞入我国领空撞毁我飞机的事吗？还记得美国导弹击中我南斯拉夫大使馆？还记得美国绕过联合国攻打伊拉克？美国的张牙舞爪，和国际公法的低效性。让学生想到战国时期，美国成了霸权的“秦”，而国际公法类似道义，如“兼爱，非攻”，屡屡被强权所践踏。通过本文，学生试着以伊拉克战争为例，列举美国的霸权违反的国际公法，以及简单阐述原因。

关键字：霸权主义国际公法

美国以“伊拉克拥有大规模杀伤性武器”为由，悍然攻打伊拉克。由于五个常任理事国中，中国和俄罗斯公开反对，美国绕开联合国，直接利用北约攻打伊拉克。

首先涉及到战争的合法性问题。美国声称是防止“无赖国家”利用导弹攻击美国而进行的自卫。但是按照联合国宪章关于国家自卫权的规定：“会员国受到武力攻击时……有行使单独或集体自卫之自然权利”，也就是说美国在没有受到武力的情况下，就假定伊拉克会攻击他，对他采取自卫权利，显然，这是违反国际公法的《自卫权原则》。而美国则抛出了“自卫权扩大解释”。

911后，美国将“恐怖主义”以及他认为支持“恐怖主义”的“流氓国家”列为黑名单。先后攻打阿富汗和伊拉克。最近，又一直与朝鲜和伊朗较劲。曾经的珍珠港事件让美国人认为要对敌对国家采取“先发制人”的打击。这种想法严重挑战国际公法。

当然美国采取了“聪明”的一招——向恐怖主义宣战。而国际法中的宣战是国家对国家，现在美国将其变为国家对行为。萨达姆还未到台前，就要求各国驱逐伊拉克外交官，这也是违反国际公法的。

2004年7月9日，应联合国大会的请求，国际法院相当一致地就“以色列在被占巴勒斯坦领土上修建隔离墙”一案做出了咨询意见，宣布以色列修建隔离墙违反国际法，应终止修建隔离墙的行为，同时拆除已修建的隔离墙。该案在国际社会引起了相当大的反响，其意义不在于国际法院对实际问题所作的回答，因为早在2003年10月21日，联合国大会紧急特别会议就以压倒多数票通过决议，要求以色列停止修建隔离墙，问题的是非曲直似乎已见分晓；其主要意义在于国际法院对国际法的解释和对法院与安理会某些职能的评论。在诉讼中，以色列曾以问题的“法律性质”、自卫权、“危急情况”等事由提出抗辩，法院对这些抗辩理由进行认真的分析，做出了精辟的答复。法院的分析与答复并非单纯地就事论事，而是结合法院以前的案例对国际法的含义与适用进行解释和强调，对国际法的发展具有十分重要的意义。

1关于问题的“法律性质”(legalnature)

现行国际法院咨询意见制度，首见于国际联盟时期的《国联盟约》及《常设国际法院规约》。《国联盟约》第14条规定“行政院应筹拟设立经常国际审判法庭之计划，交联合会各会员采用，凡各造提出属于国际性质之争议，该法庭有权审理并判决之。凡争议或问题经行政院或大会有所咨询，该法庭亦可抒发意见”。国际法院的咨询管辖与诉讼管辖的重要区别在于，咨询案件仅涉及抽象的和特定领域里的法律问题，而诉讼案件几乎涉及国家之间实际出现的一切问题。这一点可以从其法律依据中得出结论。关于咨询管辖，《联合国宪章》第96条第1项规定：“大会或安全理事会对于任何法律问题得请求国际法院发表咨询意见”，“联合国其他机关及各种专门机关对于其工作范围内之任何法律问题得随时以大会之授权请求国际法院发表咨询意见”；《国际法院规约》第65条第1项规定：“法院对于任何法律问题如经任何团体由联合国宪章授权而请求或依照联合国宪章而请求时得发表咨询意见”。而对于诉讼管辖，《联合国宪章》第94条第1项规定：“联合国每一会员国为任何案件之当事国者，承诺遵行国际法院之判决”；《国际法院规约》第36条第1项规定：“法院之管辖包括各当事国提交之一切案件，及联合国宪章或现行条约及协约中所特定之一切事件”。实践证明，国际法院向来致力于将诸多案件单纯化及法律化。现行法院与常设国际法院相比，咨询管辖范围由“国际性质之争议”缩小为“任何法律问题”，现行国际法院显然在咨询案件方面采取更为谨慎的态度。

在本案辩论中以色列认为，大会征求的咨询意见不是针对《联合国宪章》第96条第1款和《国际法院规约》第65条第1款含义内的“法律问题”。按照这两个公约，一个问题若要构成“法律问题”，就必须合理地具体，否则法院就不能给予答复。而本咨询程序中的请求，不可能相当合理肯定地确定要求法院咨询的问题的法律含义，理由有二：首先，他们认为，关于建造隔离墙的“法律后果”问题，只允许有两种可能的解释，即要么法院裁定建造隔离墙是非法的，然后就此非法行为的法律后果提出意见，或者法院应推断建造隔离墙是非法的，然后就这一推定的非法行为的法律后果发表意见。其中每种解释都会导致不应由法院采取的行动。其次，他们认为，向法院提出的问题不具有“法律”特征，因为问题不确切，很抽象，例如问题中没有具体说明是要求法院审理以色列的行为给哪一方带来的法律后果。

关于案件的“法律性质”，历来是法院咨询案审理过程当中焦点比较集中的问题，有时甚至受到当时国际政治的很大影响。如1948年“关于接纳联合国会员国的条件咨询意见案”或1950年“大会在接纳会员国之权限咨询意见案”就带有当时美国与苏联两大阵营对抗下的冷战格局的烙印。

显然，以色列方面提出的抗辩理由非常牵强，不经推敲。首先，大会提出的问题虽然可能牵涉到对某些政治问题进行评判，但这并不能作为否定问题“法律性质”的理由。正如法院在“世界卫生组织与埃及间关于1951年3月25日协定的解释问题”案所作的咨询意见中称：“无论某一问题的政治方面为何，法院都不能拒绝承认该问题的法律性质，此法律性质使法院得以行使它重要的司法职能，即评价各国可能从事的行为是否符合国际法加于它们的义务”。在政治的考虑尤为突出的情况下，某一国际组织可能更需要从国际法院获得有关可适用于所争论问题的法律原则，而促使其向法院提出问题的动机可能具有的政治性质，和给予的意见可能产生的政治影响，都与法院对这种问题确立管辖权无关。笔者非常赞同Koroma法官的意见：“向法院提出的问题既不是以色列与巴勒斯坦之间的冲突本身，也不是冲突的解决方案，而是在被占领土上建造隔离墙带来的法律后果。换言之，现行法律是否允许某占领国单方面改变被占领土的性质？这是一个显而易见的法律问题，我认为，对这个问题可从法律角度作出回答，而且不一定需要具备双边争端裁定的特点。”①本案中联合国大会提请国际法院就以色列修建隔离墙问题发表咨询意见，显然是从法律角度拟写的，涉及了国际法中的问题；按其性质而言，可以根据法律给予答复；而且确实也很难在法律依据以外给予答复。其次，认为“问题不确切，很抽象”而否认其“法律性质”也不妥。国际法院的判例清楚地表明，法院提供咨询意见的目的是指导联合国自己的行动，②即只提供指导性意见，不需要明确具体细节。具体国际争端的法律问题方面往往是抽象的。需要国际法院发表咨询意见的案件往往也包括事实问题，但只要案件涉及国际法问题，无论它是否以法律用语来表述，它们原则上是法律性质的问题，即使联合国大会或者有关机构没有要求国际法院对当事方的权利和义务做出裁判，国际法院就对案件有管辖权。

「摘要」“9.11”事件已经过去半年多了，但它对国际社会所造成的影响之深远是不言而喻的。因此，从国际政治和国际法的视角客观理智地去分析恐怖主义并在国际法的框架内去研讨国际反恐合作，无疑是摆在各国学者面前的一个重要课题。本文对恐怖主义的界定、对恐怖活动形式的变化、对联合国在国际反恐怖合作方面的努力和美国在反恐问题上“独步天下”的做法进行分析。

「关键词」国际反恐合作恐怖主义国际立法自卫权预防性自卫权

一

“9.11”事件以后，世界各国媒体都对它进行了连篇累牍的报道，各类遣责声讨的文章汗牛充栋，“恐怖主义”一词可谓家喻户晓。但是，冷静地从学理角度去分析认识它，并赋予它一个较为科学严谨且又能为世界各国都普遍接受的界定也并不容易。

早在1937年，国际联盟曾主持制定过《防止和惩罚恐怖主义公约》和《建立国际刑事法院公约》草案。这两项公约草案认为，恐怖活动是一种“直接反对一个国家而其目的和性质是在个别人士、个别团体或公众中制造恐怖犯罪行为”。［1］

随着时间的推移和工业革命浪潮的推动，科学技术不断翻新，国际航空业加速发展，核武器和生化武器的相继问世。这无不为国际恐怖活动增添了许多新的实施手法，从而呈现出由低技术的传统方法向高技术的现代方法发展的趋势。

一、预防性自卫

预防性自卫是一种认为对于即将来临的或迫在眉睫的武力攻击采取先发制人的打击的主张,它又被称为“先发制人的自卫”,或者预先性自卫。这种自卫权是否存在,是一个颇有争议的问题。关于预防性自卫的合法性问题,国际法学界存在三种看法。

一是支持派,其看法是国际习惯法上承认这种自卫;没有一个国家会等待先受攻击后才采取自卫行动,因为现在武器条件下,这种首先攻击很可能摧毁该国进一步抵抗的能力,从而危及该国的生存;如果不允许预防性自卫,那么侵略者就可以选择有利的时间发动攻击,从而剥夺了受害者的自卫可能性。

二是反对派。许多学者反对预防性自卫的观点,他们认为:虽然早期的国际法曾经承认,在国家的领土完整受到急迫威胁的情况下,可以采取预防性自卫行为,但是这种权利在二战后失去了国际社会的支持,并最终被确立禁止使用武力原则从现代国际法中剔除。

三是折中派。这部分学者主张,可以在一定条件的限制下行使预防性自卫。比如《奥本海国际法》认为,“虽然预防性自卫行动通常是非法的,但它并不是在一切情况下都必然是非法的,此问题的取决与事实的具体情况,尤其包括威胁的严重性,以及在何种程度上先发制人的行动是真正必要而且是避免严重威胁的唯一方法。预防性自卫比其他情况下的自卫可能更加需要符合必要性和相称性的条件。在现代敌对行动条件下,一国总是要等待已开始受到武力攻击后才采取自卫行动,是不合理的。”《宪章》所规定的自卫权是一国在受到实际发生的武力攻击时所采取的御防行动的权利,所以,为防止威胁而预先采取自卫的观点在《宪章》中找不到依据。关于某一攻击究竟是否紧迫的问题,通常不能以客观的标准来确定,这样,有关的决定必然落入有关国家的主观自由裁量,很可能会被当作发动战争的借口。

二、死刑犯不引渡