专利制度范文10篇

专利制度

第一章总则

第一条为了保障专利机构以及委托人的合法权益，维护专利工作的正常秩序，制定本条例。

第二条本条例所称专利是指专利机构以委托人的名义，在权限范围内，办理专利申请或者办理其他专利事务。

第二章专利机构

第三条本条例所称专利机构是指接受委托人的委托，在委托权限范围内，办理专利申请或者办理其他专利事务的服务机构。

一专利制度对科技创新的激励、保护和引导

(一)激励科技创新，创新促进技术产业化

专利制度的最大意义在于，其即保护了发明人的利益，又保证了社会的技术发展，利国利民。18世纪中期，瓦特蒸汽机的出现标志着第一次工业革命的开始，这次革命使得英国成为世界上第一个步入现代化大门的国家，也使得英国成为当时世界的第一强国。工业革命发生在英国纵有各种原因，但专利法提供的制度保障无疑是一个重要的原因，如瓦特主要的财富来源不是生产和销售蒸汽机，而是对蒸汽机这个发明专利广泛许可后带来的许可费。英国作为第一个制定真正意义上专利法的国家，通过法律的保护和鼓励，使得当时英国人几乎陷入了一种对发明和创新的狂热崇拜中，在那一时期新技术新发明大量的涌现，极大的改善了社会的生产和生活方式，可以说工业革命的实质就是不断累积的技术所产生的规模效应。这也证明专利制度的激励作用已经对英国经济产生了重要的影响，在很大程度上激励着科技创新，促进了产业化的发展。

(二)保护科技创新，取得市场优势

从社会学的角度来说，人是趋利的动物，如果一项新发明在市场上能带来丰厚的利润，那么市场主体肯定会选择去模仿这样的技术进行生产，从而占有相应的市场份额，但如果模仿的人多了，则技术发明人所占有的市场份额就越来越小，甚至可能不能收回研发成本，也就是说在没有专利法保护的前提下，创新的动机甚至可能消失。所以专利制度最为基本的功能就是对技术的保护作用，通过赋予发明人一定时期的专有权，保障发明人利益的实现，从而使得发明人可以合法的占有市场份额，保持市场优势。

(三)引导创新发展，推动创新知识的传播和利用

一、专利制度的争议

专利制度是人类设计的重要创新机制和制度安排。虽然反对者认为，专利制度会造成对发明领域的垄断，而造成阻碍创新的效应。但是现有的研究主要集中在专利制度的正向激励效应方面。通过提供专利保护，可以提供给发明人知识产权保护和收益保障，所以会激励发明创新活动。本文主要研究的是专利制度的信号显示和匹配功能。与现有研究把专利制度看做是政府和发明人之间合约制度安排不同，本文把专利制度看做是发明人、投资方以及政府三方博弈的游戏规则或制度安排。我们的主要观点是，由于发明知识的公共物品特性，如果没有专利保护制度，那么发明人和投资者之间的合作将是困难的。而通过引入第三方的政府，设立专利制度，不仅给发明人提供知识产权保护，同时也通过强制信息披露制度，减少了投资人的信息劣势，从而为双方的合作提供了良好的交易环境。认识到专利制度信号显示和交易匹配效应，具有很重要的现实意义。现实中，大量的发明无法转化成为新产品或新的工艺。如中国科技成果转化率仅为10%，即使在美国，科技成果转化率也仅有20%左右，一个重要的原因就在于发明人和投资方之间缺乏一套有效的合作的制度安排或中介组织。

二、知识交易的困境

技术创新是一系列的过程，技术创新至少可以分为基础研究（发明）、应用研究（中试）和开发（规模化生产）三个阶段的活动。发明只是创新的最初环节，要将发明转变成一项有市场价值的产品还需要很多艰难的后续开发活动和大量投资，而且耗时长达十年以上。因此技术开发阶段的投资和制度设计是至关重要的。经验表明发明、中试和开发三个阶段的投资比例大约是1∶10∶100。由此可见，中试和规模化生产是创新过程中的重要环节。如果只有基础研究发明，而没有后续资金开发，发明成果只能停留在概念和理论模型阶段，而无法获得市场收益，也不能对经济社会发展产生推动作用。现实中，发明知识和资本的“链接”是一件困难的事。不同于有形物质产品的交易，知识产品交易存在着阿罗所称的信息悖论（Informationparadox）问题。信息悖论使得交易的利得（gainsfromtrade）不能实现。很多发明知识只能以私人信息方式存在，因为一旦公开，就将变成公共物品。也就是说，发明知识在买方得到知识或信息之前，买方并不了解其价值，但是，一旦他了解了该信息，他事实上已经无成本的获取了这一信息。这就是著名的信息悖论（Arrow，1969）。信息悖论揭示了知识产品和创意交易的困难。在信息严重不对称情形下，事前的道德风险和事后的逆向选择都会发生。道德风险表现为，发明人可能会利用信息不对称夸大发明的价值，索取高于发明实际价值的价格，而逆向选择表现为，当投资人（买方）获得发明知识的信息后，会压低发明知识的价格，甚至退出交易。信息悖论深刻的指出了知识和信息交易的市场失灵问题。有形实体物品，如苹果，其价值承载于具体物品上，在交易中，价值和实体一起发生了产权的转移。而知识和信息则不同，其价值和承载物可以分离，而且可以低成本的复制。

三、专利的信号显示功能和交易匹配功能

与以商业机密形式存在的发明知识相比，专利制度便利交易的好处表现在以下三个方面：

摘要：专利制度在激励技术创新的同时会带来专利垄断、专利技术“外溢”和发明人之间过度竞争的问题，这在一定程度上妨碍了其自身激励创新功能的发挥。政府购买专利制度兼具专利制度与政府采购制度的优点，为缓解上述问题提供了途径。在这种制度下，专利权人可根据自愿的原则向政府提出转让专利的申请，政府依循一定的条件和程序购买专利，并将其置于公有领域。

关键词：专利制度；政府采购；创新激励

专利制度中存在着一种“扭曲”现象。一方面，这种制度能极大地鼓励和推动技术的创新，另一方面，它又带来专利垄断、专利技术“外溢”和发明人之间过度竞争的问题，在一定程度上它又妨碍了自身激励创新功能的发挥。这种“扭曲”从根本上说是由技术的私人生产与社会需求的矛盾造成的。政府在协调私人生产与社会需求的矛盾上负有特殊的职责，亦能发挥其不可替代的作用。在技术创新突飞猛进的当今，充分发挥政府在技术创新中的支持、协调作用尤为重要。本文旨在通过对政府购买专利制度的探讨，寻找一条缓解“扭曲”问题的有效途径。

一、专利制度在激励技术创新中存在的问题

专利制度主要是依靠赋予发明人以专有权和公布专利文件的方式来达到激励技术创新的目的的。但正是与此相对应，导致了专利人的技术垄断和专利技术的“外溢”。专利权人在一定的期间和地域范围内享有的对专利技术的制造、使用、销售和阻止进口的权利已经使其具备对该技术进行全面垄断的能力。而专利文件的公开则导致技术成果的“外溢”，专利权人往往无法排除他人从技术成果中获得利益，这意味着可能形成“免费搭车者”。更进一步，专利权人的垄断和专利技术的“外溢”又必将造成发明人之间的过度竞争。专利可以提供垄断利润，于是专利促进了发明人的竞争。而专利技术的“外溢”又为围绕专利技术而进行的以替代研究为特征的过度竞争行为提供了条件。专利权人的垄断、专利技术的“外溢”和发明人之间的过度竞争在一定程度上冲淡了专利制度在技术创新领域的激励功能。

赋予发明人以近乎垄断的权利可以激励更多的创新活动，但是发明人对专利技术的垄断行为又会阻碍该技术的进一步创新，这看来是专利制度的一个“两难处境”。发明人的垄断行为可以是不实施专利、拒绝按照合理条件授予许可证、没有以充分数量的专利产品供应市场，或者为这种产品要求过高的价格等。这些行为都将阻碍相关技术的后续开发。如，压力蒸汽机的发展曾受到瓦特包含所有蒸汽机的专利的阻碍；而在这之前，瓦特蒸汽机技术又受到已有专利的阻碍，直到瓦特找到一种办法绕过已有专利。可见，发明人的垄断行为不应仅仅理解为该专利技术的社会收益的减少，更重要的是，它使得持续的创新过程被人为地打断。

一、专利制度危机及其引发的思考

在专利制度危机的影响下，社会公众对专利制度的信任度正在下降，改革专利制度或探索具有实践价值的替代性制度得到了颇多关注。如：有学者反对专利制度赖以生存的“功利主义理论”，提出“前景理论”，主张“通过财产权的一般理论重新整合专利制度”，使其在技术信息创造的早期就能提供较为宽泛的保护；有学者阐述“反公地理论”，“强调分散、片段性的财产权利必须聚合到一处方能实现对财产的充分利用”，主张改革专利制度以避免“过度分散授权”；有学者基于对“专利申请积压、授权期延长、质量降低、专利竞赛、专利灌木丛”等专利制度现实生态环境的分析，提出应重视和发展“专利奖赏制度”，认为专利奖赏制度作为“介于政府授予发明者对其发明享有独占权的专利制度和政府直接资助研发制度之间的奖赏制度”，“预示着专利制度的未来发展”；有学者提出“非独占专利制度”的设想，主张“不授予新技术的最初发明人以绝对的独占财产权，而使最初发明人仅能对抗搭便车的竞争者，但不对抗独立研发出同样技术的竞争者”，等等。不过，由于“《与贸易有关的知识产权协议》大大降低了各国改革和创新专利法的自由度”，且“任何涉及专利制度的改革往往都无法避免地成为代表特定利益的集团进行游说的机会”以及“坚定的专利制度捍卫者仍为数众多”等原因，专利制度的改革步伐缓慢、专利制度的替代性制度也难以获得充足的实践探索空间。因此，“如何在现有的法律制度框架下为技术信息提供合适且有效的保护以充分激励技术创新”正成为当下亟需思考和解决的现实问题之一。实际上，在现有知识产权法律制度体系中，专利制度并非唯一能有效保护技术信息的法律制度形态，技术秘密法律制度同样能为技术信息提供较好的保护。在专利制度危机背景下，面对专利制度改革与专利制度替代性方案难在短期内取得实质性进展的现实，“完善技术秘密法律制度、充分发挥技术秘密法律制度的积极功能”，无疑是值得尝试和努力的。

二、技术秘密法律制度的功能思辨

通常而言，与专利制度相比，技术秘密法律制度因“并不能明确产生合法垄断权”以及“其社会性是有限的”等原因而被认为是保护技术信息的次优选择，但在专利制度危机背景下，重新审视和比对专利法律制度与技术秘密法律制度的功能可以发现，技术秘密法律制度在激励技术创新方面可能比专利制度更具优势，在激励技术信息公开与共享方面也并非存在不可容忍的弊端，且其相对而言比专利制度更有利于市场经济中竞争的实现。

（一）激励技术创新

在人类社会法律制度的发展历史中，专利制度曾与公司制度一起被视为是现代市场经济发展的两大支柱。之所以如此，不外乎是因为“专利制度给天才之火浇注利益之油”。依据肯定专利制度的激励论学说，专利制度能够通过给予技术创造者或拥有者合法的垄断权而使之能获取利益，并有意愿继续从事技术创新的探索。不过，从国际范围内专利制度的实践来看，专利制度频现危机，其是否真能有效激励技术创新已饱受质疑。为此，很多经济学领域的研究者试图通过实证研究来验证专利制度激励了技术创新，但遗憾的是，目前并没有明确的经济学证据能证明专利制度实际上增加了任何领域的创新，相反，却有一些以经济学理论为基础的研究提出“如果我们之前没有专利权制度，那么创建这样一项制度是一种不负责任的做法”。与专利制度一样，经济学中的激励机制原理是技术秘密法律制度存在的重要依据。技术秘密法律制度同样是通过赋予技术创造者或持有者合法的垄断权来使之能获取大于成本的收益，从而使之能有信心和意愿继续从事技术创造和运用活动。但与专利制度不同，技术秘密法律制度赋予技术创造者或持有者的合法垄断权是一种事实上的垄断而非法律设置的垄断，其他市场主体一般并不能获知技术信息的真实和完整内容，因此也就难以被他人不当利用，技术创造者或持有者获得收益的可能性大大增加。技术秘密法律制度在激励技术创新方面至少目前还并未遭受难以反驳的质疑。专利制度遭遇到的质疑一般都是因为专利制度的实践产生了不可否认的“恶”，如专利质量、专利诱饵、专利丛林等问题使得真正有价值的技术创新很难成功得以实现，但技术秘密法律制度至少目前还未引发相似问题的出现。

中国职务发明制度发展过程

全球迈进了知识保护的时代，对于知识产权保护，是各国科技竞争力的重要体现。知识产权涉及经济、政治、法律、军事等各个方面，其中，专利制度是知识产权保护的重要基石。科技人才的创造性成果大多是在履行职务中，或者是其基于单位所提供给的条件来实现的，这就产生了职务发明。在现实情况中，如何来合理保障这类发明创造，成为了各国专利制度中重要的保护议题，其不仅可以代表一个国家法律制度的完善程度，也一定程度反映了各国运用专利制度获取技术竞争力的水平，表明的国家科学及技术的发展程度。中国专利法制定以来，就在相关法条中对职务发明创造进行了规定。在专利法第六条中规定了申请专利的权利以及专利权的归属，以及第十六条中对职务发明创造发明人、设计人的奖励和报酬进行了规定，其中具体涉及对职务发明创造性进行了保护范畴的认定。其立法本意是为了推动知识经济发展，调动科技人才科技创造和推动科技成果的热情。随着经济的发展以及科技的进步，对于专利法中职务发明部分也进行了适应性修改。2000年修改《专利法》时又对第六条规定进行了修改，依据第六条规定，职务发明创造与非发明创造的法定界限主要通过是否是为了执行本单位的任务，及是否主要是利用了本单位的物质技术条件进行判定。纵观法条修改的内容，其目的在于保障国有企事业单位在专利法律关系中与其他非国有单位的平等民事主体地位，以此行业曲线linkindustryDOI：10.3969/j.issn.1001-8972.2021.05.001可替代度影响力真实度来鼓励技术人员在工作中进行创新，同时也保障了职务发明的发明人或者设计人的利益，充分调动科技人员从事创新活动的积极性。

涉及职务发明专利奖励实施

虽然在实践中对专利权的归属问题属于该类专利的争议焦点，但是归属权通常并不是职务发明人的初衷，立足于本职工作所作出的发明，其权利归属归于受雇单位或企业，同样也是对于单位或企业的一种权益保护。但是作为实际作出发明的人，其本身的劳动成果也应当给予肯定。发明本身是人作出的发明，那么如何鼓励职务发明人，也是推动技术进步的重要环节。专利法中职务发明的核心，就是在职务申请发明人依靠本身力量无法获得合法权益时，能够寻求法律途径。职务发明报酬纠纷实质上是合同纠纷，基于中国专利法对职务发明的保护，实践中需要合同法的相关支持才能得到保障。而对于民事法律纠纷的处理，需要考虑合同法，专利法等相关法律制度的规定，处理程序较为复杂，例如，在一审判决后，还面临上诉，这在无形中也使得一些职务发明者对本身权益不能进行及时及有效的保护。并且从案件的判决可以得知，在中国职务发明中，不仅要依靠专利法，还需要依托所属政府相关制度、以及诉讼时效的约束。并且基于对法律具体规定的认识不足，可能错过诉讼时效，这对于职务发明人本身的权益就有所损害。另外，对于奖励的多少，如何分配报酬，还需要大量的事实举证与政策支持，这无疑对职务发明人与企业之间造成了一定的影响。虽然专利法对职务发明人的权利给予了法律上的保护，但是具体实施时，基于中国的专利制度，仍然需要企业本身在一定上给予支持才能实现权益保障。可见，中国在职务发明制度中，缺乏了对于不履行义务的责任进行规定，在允许请求权利的情况下，应当对不履行义务的情况给予规定，通过法律规定的方式记录不履行时的惩罚条款，以此来约束单位或企业，即职务发明的既得利益者。

其他主要国家的职务发明专利奖励制度

本节通过对比不同国家的职务发明专利归属及奖励制度，旨在说明不同国家的差异所带来的制度上的不同。中国正处于知识产权制度发展中，专利制度也在不断摸索与改进，借鉴其他国家对职务发明人权益的保护制度，取其长处，意识到其短处，可以进一步提高我国专利制度的发展。1．美国对于职务发明人专利权的保障美国的职务发明可以归结为包括三种不同类型，纵观美国职务发明的发展，1787年，美国《宪法》对职务发明进行了规定，1790年，美国通过了第一部专利法《促进实用技术进步法案》，之后依据判例来对职务发明相关案例进行审判。可见，美国的职务发明制度是基于其丰富的判例研究，总体上是倾向于雇员优先制。相较于其他国家所关于职务发明权属和利益分享问题而言，美国对于职务发明人的权益保障制度更加完善，这也在一定程度上促进了科技的发展。2.英国对于职务发明人专利权的保障《英国专利法》中，规定了雇员的职务发明创造归雇主所有。与我国专利法的规定类似，英国在职务发明中也是以“任务标准”作为判断规则，在对待职务发明创造的态度上也是倾向于雇主优先的模式。之外，英国专利法还强调“合理预期”、“特别分派”、“特殊职责”，这些同样是作为职务发明专利权归属的判断条件。在职务发明利益分享的制度层面，英国专利法并没有详细规定出，在职务发明创造专利归雇主所有后，应当对雇员的权利基于什么样的保护，这也使得职务发明人的利益不能得到有效保障，其相关制度也需要进一步完善。3.德国对于职务发明人专利权的保障德国的职务发明专利归属是雇主优先制与雇员优先制的折中模式。德国在职务发明创造的权利归属方面，制定了有关职务发明的专门法律，即《雇员发明法》，德国《雇员发明法》独具特色的是雇员向雇主的报告制度，即原始权利实质上是归属于雇员的，直到雇主提出要求权利主张时，相关权利才会转至雇主。如果雇主要求职务发明创造归属权，其必须申请专利，并向发明人支付合理报酬。这种制度的制定迫使雇主对职务发明创造性的认真考量，间接促进了职务发明的含金量，推动了职务发明创造转化为现实的生产力。德国采用了折中模式，这种方式促使职务发明人与雇主两方都能够积极行使其所具有的权力，进而适当调和双方利益，一定程度上形成两者之间的互动与交流，对双方的权益保护都能够起到积极的作用，加快了专利事业及科技的进步。德国估算职务发明报酬时需要考虑职务发明创造的商业实用价值，雇员在企业中的职责和职位，以及企业对发明的贡献，并且赋予了雇员参与确定合理报酬是权利，也就是对报酬性质及数额的协商权，对报酬总额及各共同发明人所获份额的知情权、对雇主及时通知和支付报酬的请求权、对报酬支付决定的异议权等。4．日本对于职务发明人专利权的保障日本在职务发明中，提出了职务发明奖酬的制定要符合“合理性”判断原则，具体而言，其要求用人单位在确定职务发明奖酬时，要满足相关规定，其中要求充分考虑员工的利益，照顾到员工意志。其规定了制定的奖励和报酬的程序要求，按照要求制定奖酬办法的就认为具备合理性，否则其权益保障就比较困难。日本在2016年4月1日对职务发明的法律制度作出最新修改，要求单位对做出发明的相关人员给予金钱或者其他经济上的利益性奖酬。可以通过单位和从业人员之间通过协商来具体确定。在其规定中具体体现了需要制定具体奖酬标准，其通常是由用人单位预先制定，并且该奖酬标准的确定需要同员工进行协商，一定程度上保证了员工的利益，并且规定中说明了用人单位和员工经过协商以后确定具体奖酬标准，在确定后需要对外进行公开，以便于用人单位和员工参照执行，并且针对具体职务发明制定具体的奖酬决定，该针对性的具体奖酬决定需要听取员工的意见，在充分考虑了员工的意见后，用人单位才能确定最终的奖酬方式和内容。这些规定的制定，使得员工和用人单位之间奖酬的确定要合法、公正、合理、有据可依，也更切实保证了双方的利益。日本在规定中还对职务发明奖酬进行了说明，其奖励不再限于金钱形式，可以通过其他有利于发明人的形式来实施。日本针对职务发明的奖励制订了针对发明人的奖酬的具体操作《指针》，在奖励时提出了“合理性判断规则”，使得各种行为有法可依。

从生态环境保护的角度看，一方面自专利制度诞生始，人们往往在垄断了一项权利后为了充分实施该项专利、实现利益最大化，不顾这项技术是否潜伏着生态危机，这种天然的利益导向性因此对环境造成了难以逆转的伤害。另一方面，专利制度促进生态技术创新所开发的“有益新物种”充分发展的同时，很大程度上对其他物种产生了竞争性的优势，进而人为地淘汰其他物种，导致生物多样性发生无可挽回的损失。专利制度在信息公开的基础上，在促进生物的人工繁育和培养的同时，又导致了野生动物和植物品种被过度盗猎和开发，进一步破坏生物的多样性，最终造成有限资源被无限自由过度剥削的“公地悲剧”。从资源利用的角度看，专利制度阻碍了新的、对环境有益的智力成果的研制，美国密执安大学教授米歇尔•海勒提出了“反公地悲剧”，作为“公地悲剧”的镜像概念，“反公地悲剧”意指同一对象上的产权过多可能导致资源陷入利用不足或者闲置浪费的悲剧。“绿色技术”是与传统的污染环境、破坏生态平衡的技术相对应的，遵循生态原理和生态经济规律的，节约资源和能源，避免、消除或者减轻生态环境污染且拥有最小生态负效应的“无公害化”或者“少公害化”的技术、工艺和产品的总称。一些绿色技术的拥有者对其技术拥有过多的产权，所以常常会滥用其权利，使得他人利用开发其技术遇到重重阻碍，因而导致社会整体资源配置的不平和和效率低下。为了调整专利制度带来的“生态负效应”，我们可以从如下角度分析来解决问题。

从专利本身来看，我们必须对专利附加“绿色”的限制，将“绿色”要求加入专利授予条件并在专利审查中予以落实。具体来说，如果某一项技术是原始创新，那么在无异议的情况下其作出的阐述可以被自动接受；如果某一项技术并非原始创新，则需要将其与原有技术作比较，只有在该技术对环境更有利的情况下，其才有可能被授予专利。这一措施有利于顺应《知识产权协定》（TRIPS）第27条中规定的：对危及人、动植物生命和健康、或者严重破坏环境的专利，政府可以拒绝发证。以此真正实现“法律的生态化”，“法律生态化”这一概念最早是由金瑞林教授提出的，如今在已受到各国的重视。

从专利制度的角度来看，专利制度产生之初社会污染的态势处于生态环境可以自我调节的范围之内，其环境伦理尚未纳入人们的考量的知识体系。强制许可制度的重构是实现专利制度生态化的必然要求和具体举措。所以我们必须重点发展专利强制许可制度。专利强制许可，也称非自愿许可，是国家专利主管机关根据具体情况，不经专利权人许可，授予他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。我国专利法（2008年修正）第49条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公众利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。但是笔者认为，对于“紧急状态”“非常情况”“公众利益”等概念较为宽泛和模糊，应当由法律进一步作出规定，以此保护合理限度内的私权。另外，我国对于强制许可的申请主体、申请理由、申请程序等各方面的规定限制较多、要求较高，还未充分实现TRIPS赋予的权利，所以关于专利强制许可制度的再建设必须在充分考虑公共利益的基础上放宽限制，尤其在环境保护方面将利益天平向公众一边倾斜，对专利权人的独享权利作出进一步的限制，充分运用TRIPS协议赋予的自主权，灵活使用专利强制许可制度以适应社会的需要。我们必须认识到，强制许可制度是一把双刃剑，通过发挥其威慑作用，来限制专利权的滥用，保护公共利益。若实施不当会产生阻碍科技创新、侵害个体利益的负面作用。

专利制度是时展的产物，而在生态环境面临巨大威胁的情况下重新构建我们的专利制度更是社会发展的必然要求。利益的天平在公共利益和私权的博弈之间不断平衡，以寻求不同时代的支撑点。在当今这个时代，生态环境利益则毫无疑问是我们捍卫“公共利益”必须考量的因素，我们不能再将环境作为牺牲品来发展经济，要始终坚信环境和利益之间的利益矛盾并不是不可协调的，法律终将会达到其应有的状态，终将实现其利益协调工具的作用。

作者:郁思远 单位:南京理工大学

一、专利权垄断性的双重认识

《美国宪法》第1条第8节规定：作者和发明者得在一定期限内对其作品和发明享有专有权。[1]《法国知识产权法典》第613-1条规定了专利独占实施权自申请提交起发生效力。[2]我国《专利法》第11条规定：任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。由此可见，在权利效力上专利权具有排他性，是国家所授予的一种垄断权，可以排除他人未经许可使用其专利技术，通过这种制度运作，旨在鼓励多元社会主体投身于发明创造活动中，从而产生更多为社会所受益的新技术。在此层面上，专利的垄断性体现在：一是专利权为权利人所独占，并且该垄断权受到法律的严格保护，并且对于一项专利技术，不允许两个或两个相同技术方案被授予相同的独占权，后来的技术应该比先前的技术具有实质性特点和显著进步才能会被授予新权利的可能。[3]二是专利权垄断性伴随着时间与地域的限制。各国专利法都规定专利权期限届满，相关权利进入公共领域可以为全社会所共有，并且这种垄断权仅在一定的法域范围内有效，对于超出领土范围的，没有特别的要求，其它国家并没有保护该专利的义务。在反垄断法中，还存在另一种意义的“专利权垄断”，它并非强调某一具体权利由谁占有或者如何行使，它更多地强调专利权人某种行为是否对正常的市场竞争秩序构成了危害，此种危害是否又在法律的容忍度之内或是超出了容忍度。[4]反垄断法意义中的垄断，必须借助反垄断法的思维模式，将相关竞争行为放置在具体的市场竞争行为中，对特定相关同类竞争者的行为予以考察，分析是否对市场竞争造成了破坏。因此，专利权是法律所授予的独占排他的垄断权，同时也是市场经营的重要组成要素。拥有专利权虽然并不一定完全具有市场支配地位，但是在某些情况下，拥有市场支配地位的专利权人更容易操纵市场，滥用市场支配地位，构成反垄断法语境中的“垄断”行为或状态。也就是说，此两种语义下的“垄断”容易结合，尤其是专利权人在行使权利过程中，超出反垄断法的容忍度，产生排除或者限制竞争的后果，前者语义的专利垄断就会转化为后者语义下的垄断；前者由法律授权并保护的垄断降级为受到法律所规制的垄断行为；前者促进发明创造的宗旨将通过规制排除或限制垄断行为来予以实现。

二、专利权滥用的规制与经济学“垄断”理论的支撑

当代西方经济学理论不仅论证了反垄断法的正当性，而且为反垄断法的适用并向可预见性发展指明了方向。通过西方经济学关于垄断理论的梳理，有助于把握专利垄断的深层次问题。1、新福利经济学垄断理论西方经济学家在庇古的旧福利经济学基础上进行修改，发展形成了新福利经济学，提出了假想的“补偿原理”，建立了效用序数论，并编造了“社会福利函数”。其中，最为著名的就是帕累托最优理论，该理论是指资源分配的一种理想状态，该理论假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配转移到另一种状态的变化中，在没有使任何人情况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。帕累托最优是公平与效率的“理想王国”。而达到这种状态，必须要有充分的市场竞争、无外部因素、无信息不对称。而专利是国家为了促进社会进步，提高社会整体福利而授予专利权人的，当专利权人违背专利制度设立的宗旨，扭曲社会正常竞争秩序，从而无法达到在没有使任何人情况变坏的前提，难以实现帕累托最优状态。关于垄断的危害性，也是新福利经济学学者所关注的重点问题。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年间，垄断所导致的社会福利减损数额约占GNP的6%；小五斯特采用厂商数据，得出的数据仅有0.5%；而考林和米勒根据734个大型制造商带来的福利降幅约占公司生产总值的13%。[5]2、熊彼特“创新”垄断理论熊彼特以“创新理论”解释资本主义的本质特征，他在《经济发展理论》中提出“创新理论”以后，又相继在《经济周期》和《资本主义、社会主义和民主主义》中加以运用和发挥，形成了以“创新理论”为基础的独特理论体系。该理论强调生产技术和生产方法的变革在经济发展过程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由资本主义演变为垄断资本主义的过程中，就鼓励创新这个层面而言，完全竞争显然不如垄断更为有利，更具有技术效率性。大型企业早已成为推动经济总量增长和社会进步的强大动力。[6]他进而指出，真正具有价值效益的是新技术、新产品、新组织形式、新市场甚至新的供应来源。[6]在熊彼特看来，垄断已经不再作为竞争的对立面，不再依赖于价格而是强调用创新来开拓市场，并认为唯有如此企业方可以成为创新之真正载体。[6]熊彼特还在书中分析了垄断与创新的辩证关系：创新将会颠覆已有企业的垄断地位，进而使市场充满变数，同时垄断也会为创新提供保障和激励。因为在完全市场竞争的条件下，企业受到外部冲击的可能性较大，市场经营风险较多，破产现象时有发生。而在短期的垄断条件下，企业基于自身的实力，垄断地位的获取，企业经营利润的增加等对外部冲击的承受能力大大增加，为持续创新提供了必要条件。专利制度的设立则是符合熊彼特“创新垄断”理论的，专利权在符合法律规定的条件下会被授予短期的独占垄断权，权利人可以通过独占使用或者授权他人使用来获取回报，从而为持续地研发提供保证。而其他主体可以根据发明文献、公共领域的智慧以及自身的创造力来继续创新，可以研发更具新颖性、实用性的技术，从而打破之前专利所具有的垄断地位。当专利权人滥用自身专利权具有反竞争后果、对社会竞争秩序造成阻碍时，则必须予以规制，从而使社会发展更具有活力。3、新产业组织的垄断理论新产业组织理论是与传统产业组织理论相对的，主要指20世纪70年代以后发展起来的以分析企业策略性行为为主要内容的产业组织理论。其最主要的理论贡献在于在大量新分析工具的基础上所延伸出的可竞争市场理论、交易成本理论、博弈论和合约理论等理论创新，在研究基础、方法、工具和研究方向上都有突破性的变化，推动了产业组织理论的新发展。传统产业组织理论认为完全竞争与垄断具有天生的不可调和性，许多市场都存在单一或共同的垄断现象，这些企业通过达成垄断协议、非法经营者集中等策略排除或限制市场竞争，扰乱市场竞争秩序，不利于资源的合理配置和社会福利的共同提升，必须对此类企业进行拆分或严格限制企业合并。美国传统反托拉斯法便是建立在此认识之上的，哈佛学派的理论为这时期的反垄断执法提供了理论支撑。美国20世纪60年代末到70年代初的反垄断执法实践指出：若某一相关市场的70%的市场份额由四家或更少的企业集中享有，即可判定该行业属于垄断性质行业，随之而来便是进行产业结构的调整。[7]20世纪70年代以后，受新产业组织理论的影响，美国反垄断执法更加重视经济效率的分析，同时经济分析的方法越来越多地涉入到具体案件之中，比如波斯纳法官在U-nitedStatesv.GeneralElectricCo.案和StandardOilCo.v.UnitedStates案中就使用经济分析的方法，得出的判决结果亦与之前的结果相反。[8]另外，该理论倡导自由放任主义和市场资源配置的绝对自主性和免受干预性，市场竞争的过程是一个市场自我调节的过程，只要市场结构是基于自由竞争所致，那么即使存在垄断，也应该是合理并有效率的。这种力量在20世纪70年代后期的反垄断执法中得到证明。正如威廉姆森教授所言：无论结构主义或者行为主义占主导，都无法变更反垄断立法与执法的初衷，即维护或救济遭受或已遭受垄断侵害之利益，最终提高资源配置的效率。[9]根据新产业组织合约理论，合约包括了合约的设计和执行两个不可或缺的方面。在短期和瞬时的合约中，交易双方能够很快得出结果，并可以对结果进行衡量，合约中的激励承诺是可信的，也可以通过设计达到帕累托最优。但是在长期合约中，合约达成的关键性因素是如何使交易双方提供一个可信的承诺，而且这种承诺可以足够激励并约束双方达成交易。如果长期交易中，存在着足够的承诺，就存在适意的激励相容条件，合约的边界就存在最优充分条件，如果激励失效，就会导致合约的低效率，合约的边界将会失效。[10]合约理论为专利权滥用规制提供了理论依据，专利权作为权利人与社会之间所达成的合约，在专利范围内使用是权利人的自由，不会对市场竞争造成任何的影响，相反权利人行使专利权时超出专利权的范围，将会造成合约的低效率，对竞争秩序造成恶劣影响，而从长远来看，合约理论的激励机制难以发挥作用。

三、消除垄断后果：专利制度的经济效率分析

法经济学分析的一个重要范式就是在经济效率框架内考量法律制度对法律主体的激励和对法律权利的衡量，分析对法律主体的风险选择和行为水平的影响，并在此基础上追求效率最优的制度设计和制度安排。[11]从经济学的角度来看，专利制度设计要达到两个方面的均衡，即事前效率问题与事后效率问题。专利制度是以事前视角为前提，通过创设一种具有排他性和可转让性特征的权利机制，旨在实现事前的激励创新与事后推广应用的效率均衡。[12]1、实现对创新的最优激励专利制度制定与实施之前，如我国的四大发明都属于公共领域的信息，任何人都可以无条件的予以使用，一方面公共领域内的信息与知识也明显具有公共产品的性质，即非竞争性和非排他性，换句话说，因为专利制度的缺失，类似的发明方案缺少产权界定而缺乏法律保护的根基，当然对专利权人发明的激励作用也有所减损。另一方面，发明人承担了发明创造的各种成本与付出，社会公众都可以从权利人的发明创造中获得不同的收益，同时发明创造的产品或服务也容易被竞争对手所复制。由于专利权利涉及的是一种技术方案，所属技术领域的普通技术人员具有的专业知识就可以理解，因而基本不用承担专利研发的成本支出，时而反复，专利权人创新的成本难以收回，创新的激励机制难以发挥出实际效果。产生问题的根源在于专利权人对其发明创造未进行产权化，无法排除其他社会主体的无偿复制。为了弥补市场机制的失灵所带来的激励不足，专利制度应运而生，通过法律授予专利权人对其的发明创造在一定期限享有排他性的权利。如此一来，专利权人创新的成本便得以收回，发明人的收益也会增加，权利人可以源源不断地将收益投资于创新的研发活动中，实现生产者剩余的不断增加；由于市场竞争激烈，相同或类似的替代方案也会不断涌现，逼迫权利人通过专利产品的定价机制来缓解竞争压力，一般而言，专利产品的定价会逐渐降低直到等于或接近边际成本，因为专利权人前期已获得足够的回报，产品价格的降低有利于对市场的掌控，相应的消费者剩余也会逐渐增加，社会福利水平亦会随之提高。专利制度的事前激励创新的功能得以发挥，既是专利制度的理论基础，也是专利制度得以实施的经济理论支撑与对现实预期效果的期待。2、对专利权使用价值的最优发挥专利制度虽然具有激励创新的机制，但是如果设置不当或者权利人使用不当，则会导致权利人获得过度的垄断权，从而会吸引专利权人为了追求利润的最大化而过度地使用专利权，如过高定价，则表现在专利权人将专利产品的定价超过边际成本的价格，从而致使专利产品的产量低于社会总需求之下。专利制度的事后效率也就是对专利权的合法权利予以适当的限制，对专利权人滥用权利的行为予以规制，从而确保社会可以通过专利制度而受益。根据科斯定理，如果交易费用为零，不管发明人是谁，创新将会发挥其最大价值的人使用。[13]科斯定理通常被用来分析专利权人与侵权使用人之间的关系，由于交易费用为零的情况下在现实生活中几乎不存在，专利侵权人侵权所得的收入超过因为侵权所支付的成本时，侵权人往往会铤而走险。同样的道理，在专利权人与社会公众发生联系时，专利权人独占适用专利往往会被施加许多条件，如专利强制许可、专利合理适用、专利制度的时间、地域限制。专利制度的最优效率体现是专利的价值得到充分地发挥，专利制度的运行不能为社会竞争增加阻碍，即专利制度的运行体现的都是正面的效率性，或者负面的效率微乎其微。所以，当专利权人滥用专利权排除、限制竞争时，专利制度的效用没有得到最大程度的发挥，专利制度促进消费者福利增加与促进社会进步的宗旨未能完全发挥。专利制度抑或专利权具有天生的垄断性，但是权利的垄断不能上升至排除、妨碍社会竞争的垄断，不能因为专利权的存在而无视社会正常的竞争秩序。反垄断法规制专利权滥用符合经济学中的效率预先原则，西方经济学理论都为专利权滥用的规制提供了理论支撑。专利法中的强制许可制度、专利保护期限的设置、专利合理使用条款的拟定等都是对专利权滥用的预先防范，但是当专利权人滥用专利制度排除、妨碍社会竞争时则属于反垄断法的调控范围，应该用反垄断法的思维与举措对专利权滥用的行为予以规制。

一、研究背景

中国经济在持续30年的高增长中取得了骄人的成就，GDP总量从1万亿美元增长到12万亿美元，人均国内生产总值突破9000美金，已经进入中等收入国家的门槛[1]。然而在庞大的经济总量背后，高技术产业对我国经济的贡献率却非常有限，以世界500强为例，中国和美国进入世界500强的企业数量已经非常接近，然而中国的巨型企业大多为中石油、石化、国家电网、工商银行等金融和能源类企业，美国进入世界500强的企业大多为IBM、苹果公司、英特尔、波音公司等技术型企业，这些企业在发展中国家建厂，将产品生产全线转移给第三世界国家，却赚走了70%以上的利润，这使得发达国家永远占据市场的主动权，而后发国家由于在技术上无法突破垄断，只能从事一些低端加工制造业的生产，在经济上始终无法达到发达国家的水平，这就是“中等收入陷阱”的由来。阿根廷、巴西、泰国、马来西亚等国家也曾取得过持续的高增长，但始终人均GDP在6000～15000美元徘徊，根本原因就是上述国家缺乏技术型人才，缺乏高技术产业的发展空间，如今，中国人均GDP已接近10000美元，想要突破中等收入陷阱，根本上还是要加强技术创新和产业升级，而发展高技术产业的基础，就是建立健全完善的专利制度，加强知识产权保护[2]。

二、实证分析

表一2007～2017年中国五大高技术产业专利申请数量及产值统计从表一收集的信息来看，在2010年中国正式实行高技术产业知识产权保护之前，五大技术产业的专利申请数量均值始终在1000～2000件之间徘徊，年产值始终没有超过3000亿元，对GDP的贡献率一般停留在5%左右，造成这种现象的原因是因为改革开放初期，中国高技术产业发展处于空白阶段，在西方技术垄断下，过分强调知识产权保护不利于制造业发展，随着制造业体系逐渐完善，专利制度推行的正面作用愈发明显，长期疲靡的中国高技术产业积极寻求技术突破，近年来知识产权保护的推行为专利申请和技术研发提供了动力和制度保障。自2010年后，中国主要高技术产业的专利申请数量逐年递增，产值年均增长15%，对GDP的贡献率从5%提升到18%，验证了专利制度的推行对高技术产业经济增效的正面作用[3]。

三、发展建议

知识产权保护是创新型国家发展的制度技术，这对于打破西方技术垄断，摆脱中等收入陷阱具有重要意义。为了更好的推动高技术产业发展，我们要在贯彻落实专利制度的前提下，对中小型企业给予适当的扶持和补贴，使专利保护能够更加契合我国社会形态，因地制宜的制订具有时效性和实用性的专利保护政策。

众所周知，二战以后日本的强大在很大程度上得益于其技术立国的国策。在这种思想指导下，日本的"科技六法"较为完备，而专利法是其核心部分。在专利法的推动下，日本企业的技术改良与创新意识强烈，其专利申请量居世界第一。作为一种武器，专利制度不仅为日本企业带来了巨大的活力和广阔的发展空间，而且也为日本战后经济的繁荣提供了坚实而有力的保障。

一、日本专利制度的缘起

古代日本是在中国文化影响下发展起来的后进国家。一般来说，先进的文明古国都先经历青铜器时代，然后才可能进入铁器时代；但日本却借助中国大陆文化，从原始渔猎采集时代直接发展到铁器时代，进入农耕文明。同时，也正是由于中国文化的影响，"日本人的人生观表现在他们的忠、孝、情义、仁、人情等德行规定之中。"[①]这样，日本人"一贯重视非物质资源"，并认为"精神就是一切，是永存的。物质当然也是不可缺少的，但那却是次要的，瞬间的。"[②]在这种文化下，尽管有一些悬赏征集发明的事例，但整个文化氛围是抑制技术创新，甚至有时会出现禁止创新与改进的现象。例如，德川时期就实行锁国政策，1721年（享保6年）公布的《新规法度》布告曰："总而言之，新型者，如器体、织品之类，均不得制造。"又有云："诸商品本应依据传统古风，近年却改变花色品种，制造新奇之物，此类均予以禁止，切记。"

改变这种局面的，首先是"兰学"[③]在日本的兴起；其次是"明治维新"的全面改革。前者为西学在日本发展作了一些铺垫；后者则为日本确立西方"科学、产业、教育三位一体的国家政策"[④]奠定了坚实的基础。在这种基础上，为促进产业经济发展，最初将欧美专利制度介绍到日本的，是明治时代的启蒙思想家福泽谕吉（1834-1901年）。福泽谕吉不同于其他启蒙思想家的地方在于，他不仅认识到日本科技落后的表面现象，还能认识到"不及外国之处，就是学术、贸易和法律。"[⑤]他首先将欧美的专利制度介绍到日本。而且，在他倡导下，日本社会各界纷纷介绍、解释西方专利制度，并主张尽快在日本实行这种法律制度。

1871年（明治4年），日本颁布了《专卖简则》。尽管该简则在实行后的第二年就遭到了废止，但其仿效欧美专利制度，开风气之先，仍为日本人称道不已。《专卖简则》共19条。简则开宗明义："任何物品的发明人，在近来专卖御差的管辖下，有申请者，均可按规定向内民部省提出申请。"该简则采取先申请原则，允许延长有效期和缓缴专利费，还对使用发明和专利标志方面作了相关规定。这些规定，突破了传统习俗与禁锢，在当时是"一个非常进步的规定"[⑥]。后来，《专卖简则》虽然被废止，但先进的专利思想已经深入人心，在日本国民、特别是一些科技工作人员中产生了巨大的影响，并最终为专利制度在日本的确立奠定了基石。

二、近代专利制度在日本的确立