中国刑法范文10篇

一、前言

刑法是关于犯罪、刑事责任和刑罚的国家基本法律①。刑法由其调整社会关系的广泛性、保护利益的重要性和制裁措施的严厉性等特征所决定,而在国家和社会生活中担负着惩罚犯罪、保障人权、维护稳定、促进和谐的重要使命。因此,一个国家的刑法立法是否科学,刑法改革的目标、理念和措施是否适当,对人民和国家都至关重要。刑法改革是笔者过去20多年始终关注的领域,1997年刑法典修改前后成为全社会关注的焦点。当前,以《刑法修正案(八)(草案)》的研拟和审议为契机,刑法改革问题再次受到社会各界的广泛关注。以此为背景,在以往研究的基础上,结合当前我国社会发展的相关情况,笔者拟对中国刑法的改革再作一些新的探讨。

二、中国刑法改革的必要性与理念改革的必要性

理念是中国刑法改革问题的缘起,也关系到中国刑法改革的全局和远景,因而十分重要。但是在《刑法修正案(八)(草案)》的审议、征求意见过程中发现,人们对当前我国刑法改革的必要性还存在争论,对刑法改革的理念也有不同认识,因此有必要予以分析和厘清。

(一)中国刑法改革的必要性新中国刑法的创制与发展,经历了一个长期而曲折的过程。概括来说,大体为四个阶段:一是新中国成立后的前30年,我国仅有几部单行刑法,零乱而不系统;二是1978年底中共十一届三中全会作出全面建设社会主义法制的重要决策之后,1979年我国通过了第一部刑法典,标志着我国有了比较全面、系统的刑法规范;三是根据社会发展和法治进步的需要,1997年我国对刑法典进行了一次比较系统的修订,大大促进了我国刑法的现代化和科学化②;四是其后晚近十多年来,国家立法机关又根据实践需要通过1部单行刑法和7个刑法修正案对刑法典进行了局部的修改与完善,目前又正在审议内容极为重要的第八个刑法修正案。

可以说,当今我国刑法的理念比较现代(已经确立了人权保障、刑法谦抑等现代刑法观念)③、结构基本合理(刑法的篇章结构、条文排列比较合理)、内容相对科学(犯罪种类、刑罚结构及相关制度的设置比较科学),已经能够基本满足我国社会稳定与发展的相关需要。但是,随着社会的日益发展、相关观念的逐步更新和国家刑事政策的调整,我国刑法规范也暴露出一些缺陷和不足,需要进一步改革。概括来说,我国刑法之所以需要改革,主要具有以下三个方面的必要性:

一、国内外关于"着手"认定的观点

贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中，首次在刑法学界中提到“着手”一词。到了18世纪以后，大陆法系的各国纷纷将“着手”一词界定为犯罪未遂中诸多特征中之一。［1］但如何界定“着手”，在各国刑法理论界中一直是仁者见仁、智者见智，目前还没有一个统一的认定标准。总的来说，大陆法系的刑法学界主要有主观说、客观说、折衷说三种观点。主观说基于刑事实证学派的立论，认为危险性格是刑事责任的基础，犯罪是行为人危险性格的表露，行为本身只具有征表危险性格的意义。因此，对于行为的着手不能仅从客观方面上予以认定，而应当从主观方面上加以考察，以行为人是否存在犯罪意图来确定犯罪的着手。客观说坚持客观主义立场，认为着手是实施行为之开始，主张从行为人所实施的客观行为出发来确定犯罪的着手。折衷说主张同时从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来确定犯罪的着手，认为当行为人明确表露出犯罪意图，并且实施了具有社会危险性的行为时即为犯罪的着手。［1］我国学者对“着手”的认定观点也不一致，陈兴良教授认为：犯罪行为的着手应当是主观上的犯罪意图转化为犯罪行为的开始［1］；张明楷教授则认为：已经开始实施可能直接导致行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果发生的行为时，就是行为的着手［2］；而高铭暄教授认为：所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为［3］。

二、对于中国刑法中“着手”认定的分析

我国《刑法》第23条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”犯罪未遂是故意犯罪发展过程中可能出现的一种未完成犯罪的停止形态，第23条规定犯罪未遂必须具备以下特征：（1）已经着手实行犯罪，（2）犯罪未得逞，（2）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。而犯罪预备，是指为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态。由此看来，“着手”是犯罪行为的起点，它标志着预备阶段已经结束，它是犯罪未遂与犯罪预备相区分的主要标志。因此，辨明“着手”是认定犯罪未遂和犯罪预备的前提，正确界定“着手”具有重要的刑法理论意义和司法实践意义。笔者认为故意犯罪是行为人不断将其头脑中的犯罪计划加以实现，从主观见诸于客观、现实化的过程，而不同的犯罪故意必然引起反映其客观化的犯罪行为系列过程的不同。假设将着手行为界定的时间靠前，就容易让人误认为是严刑主义，对于鼓励行为人的中止犯罪较为不利；假设把着手行为界定的时间靠后，有失我国刑法的威慑作用，可能会把早已进入犯罪实行阶段的行为界定为预备行为；如果我们采取的判断标准太模糊或过于抽象，也不能准确判断何种行为才是“着手”犯罪。为了对“着手”确定较为准确，在司法实践中切实可行、好用的判断标准，笔者认为需要做以下具体分析：从《刑法》第24条对犯罪中止和第67、68条对自首、立功等从轻处罚情节的规定可以看出，我国的刑事政策和立法的价值取向是最大限度地减少犯罪行为对社会的危害，最大可能地鼓励行为人停止已经开始的犯罪的预备行为和犯罪的实行行为，以防止危害结果的发生。基于这种立法的价值取向和刑事政策，我们完全可以得出这样的推理：只要能最大可能地防止犯罪对社会和人民利益的危害，最大程度地鼓励行为人中止犯罪行为，我们的立法就没有理由不规定或采用能达到这种社会效果的量刑情节和犯罪的相关定义。但是我们却看到《刑法》第22条对犯罪预备行为及其量刑情节的规定，加上前面对“制造条件”在立法、理论、实务认定上的模糊性，实在难以最大程度地鼓励中止预备犯罪行为。

笔者认为，理论和立法上我们都有把“着手”的界定在一系列前后相继的犯罪行为中尽量推后的必要，这样“着手”之前为了犯罪的行为我们都可以把它们归入犯罪预备行为的范畴，使更多的犯罪预备行为都能得到从轻处罚的优遇，从而达到鼓励行为人在犯罪预备阶段中止犯罪的目的，最大限度地保护社会和个人免受犯罪之害，把单纯准备犯罪行为排出犯罪之外［4］，我认为如此就可避免前述第22条在司法实践中难解决的问题。因为只有单纯的准备犯罪行为而没有明显犯意外化的行为没有任何实害和现实危险，追究行为人的刑事责任因没有客观认定的依据是不可能的和不必要的，不利于鼓励行为人中止准备行为。由此看来，我国《刑法》第22条对预备犯的规定有进一步探讨和修改的必要。

那么对“着手”的界定在前后相继系列犯罪行为中的推后是不是宽纵了犯罪人？对此笔者认为，这种推后是以人们对犯罪的通常认识和刑法分则对具体犯罪构成的规定为依托的，是能够被一般观念所接受的，是有通常的标准的。从刑法对预备犯和未遂犯量刑情节的弹性规定来看，法官在考虑刑罚时有较大的裁量权，对具体的犯罪表现完全可以根据其不同的犯罪情节和社会危害性做到罪刑适应，使犯罪分子得到应有的惩罚。笔者认为，犯罪行为的主客观性决定了我们在界定“着手”时不能偏执一端，必须坚持主客观相统一的标准，同时犯罪行为是人们认识的客体和刑法规定的内容，这就决定了我们在界定“着手”时不能不考虑刑法分则对具体犯罪的规定和人们的通常认识。理论上对“着手”的众说纷纭源于具体犯罪现实表现的千姿百态，应根据以上分析确定一个一般界定标准，即行为人所实施的刹那间犯罪行为环节就是着手。“行为环节”意味着“着手”不一定就是单个的身体动作，也可能是几个身体动作的组合整体，而在此之前的行为都是犯罪实行前行为，即犯罪预备行为，我们姑且称这种认定“着手”的标准为“具体犯意或具体犯罪性质被感知说”。例如，保险诈骗，以去保险公司“告诉”为着手；开枪杀人，以瞄准时为着手；故意纵火，以被点燃的物品能够独立燃烧时为着手。因此，犯罪实行行为的着手体现了具体犯罪构成要件的统一，具备了主观和客观两个基本特征。坚持主客观相统一原则为基础，是我们认定实行“着手”应当坚守的立场。

摘要:电影《我不是药神》的大热与其原型陆勇案判决所彰显的对刑事司法应有价值观的坚守，反映出刑法第十三条“但书”在司法实践中的独特作用。本文立足于理清当下理论与实务界对刑法第十三条“但书———情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的争议焦点，从法治为民的司法价值观出发，结合社会契约论等法理学说，旨在界定刑法第十三条“但书”的定位与独特作用。

关键词:刑法;犯罪;情节显著轻微

一、关于刑法第十三条“但书”的性质及适用争议

首先，从学术界对刑法第十三条“但书”的性质争议来看。一类观点认为刑法第十三条“但书”是界定“罪与非罪”的规定。即其所规定的内容适用于从表面上看符合刑法分则某一罪名的规定，但从社会危害性上判断却未达刑法所要求的严重程度从而自始即不构成犯罪的行为。持此类观点的学者普遍认为刑法第十三条“但书”具有普遍的适用性，“法律规定这个原则界限，就要求我们不要轻易地把轻微违法都宣布为犯罪。我们自觉去做，有利于缩小打击面，有利于安定团结。如果没有这个要求，那就会把许许多多轻微违法分子当成犯罪分子，这样，我们国家犯罪的数量就会大大增加，就会给许多人背上严重的政治包袱。这样，对安定团结不利。”［1］另一类则认为刑法第十三条“但书”是界定某行为是否以犯罪论的规定，即可适用其的行为实际上已经构成了犯罪，但不以犯罪论处。持此类观点的学者普遍认为第十三条“但书”的规定与犯罪概念中体现的犯罪特征相矛盾，不符合我国刑法的罪刑法定原则，强行适用甚至会造成司法对立法权的侵犯。由于犯罪的三特征中本就包含了“严重的社会危害性”这一内涵，故而一旦符合刑法分则条文所规定罪名的构成要件，必然成立犯罪，具备相应严重程度的社会危害性，此时若再适用刑法第十三条的“但书”，必然会违背我国罪刑法定原则中的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的内在要求，损害法律尊严，造成司法机关可以适用立法机关所制定的法律的随意性过大，损害立法权的权威。其次，从司法实务界对第十三条“但书”的适用争议来看。当下司法实务界对第十三条“但书”的适用情况较为混杂、缺乏规范，大致可分为以下两类:一类是以第十三条“但书”适用于从定罪情节上即显著轻微未达犯罪标准的行为，近年来被告及律师援用此一条款作为上诉理由的情形日益普遍，但多不合规范，被法院驳回，甚至造成“滥诉”，极大地浪费了司法资源。法官在实际审判中适用此条款也多缺乏统一的标准，个别案件主观随意性较强，造成了对立法权的侵害。以湖南省永州市中级人民法院的一起普通的故意伤害罪为例，当事人蒋某甲在一审犯罪情节、适用法律均认定无误的情况下，仍以第十三条“但书”为由提起上诉，欲免其罪。［2］另一类则是将第十三条“但书”适用于被告人行为虽符合刑法分则的犯罪构成要件，但由于其行为所反映出的主观方面与刑事司法应有的价值观相契合，而认定不构成犯罪的情况。例如近期大火的电影《我不是药神》的原型陆勇案———“陆勇通过淘宝网从郭梓彪处购买的三张以他人身份信息开设的借记卡、并使用其中户名为夏维雨的借记卡的行为，违反了金融管理法规，但因情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。［3］该案的检查机关基于司法为民的价值观，在通过科学手段认定“陆勇购买信借卡的动机、目的和用途是方便白血病患者购买抗癌药品”，“陆勇购买和使用借记卡的行为客观上为白血病患者提供了无偿的帮助”的条件下，适用了第十三条“但书”的规定，书写了第十三条“但书”适用的范本。此类刑法第十三条“但书”的适用契合了社会应有的刑法价值观，维护了民众对刑事司法“惩恶扬善”的应有信赖，具有显著的积极意义。但此类刑法第十三条“但书”的适用也对司法机关提出了极高的要求，要求其必需能够正确地平衡舆论与法律正义、行为主观方面与客观方面的矛盾，作出真正契合于司法为民价值观的判断。

二、刑法第十三条“但书”在中国新时代背景下的存在意义

从上述的论述我们可以看出，刑法第十三条“但书”在我国的适用已是一个较为普遍且亟待规范的现象。目前法学界仍有许多学者持应废除刑法第十三条“但书”的观点，对此笔者以为不妥。首先，刑法第十三条的“但书”被滥用于合情合理的审判结果的现象可通过合理地制度规制解决，且当下人们的“滥诉”心理绝非单纯由刑法第十三条“但书”造成，而有其更深层次的原因，避重就轻解决不了问题。其次，刑法第十三条“但书”的存在为陆勇案一类特殊个案地合理处理提供了必然的法理依据，为司法的人文关怀留下了充足的空间，是缓冲立法滞后与社会发展变化之间矛盾的黄金地带。司法实践中大可类比死刑的适用采取“保留但严格限制适用”的思路，使其更好地发挥功用。2014年，中共十八届四中全会提出了具有时代风向标意义的“依法治国和以德治国”相结合的基本原则，体现出对过去刻板追求法律条文适用的批判，彰显法治为民的价值追求。［4］事实上，在社会发展迅猛，社会关系与法律规定不可避免出现部分脱节的背景下，法官合理的自由裁量权对维护人民心中的公平正义感有着极其重要的作用。司法的终极目的是维护人民的尊严与利益，倘若片面理解法律条文，忽视其对人民群众利益的侵害，则显然是与法律的初衷背道而驰。正如卢梭在《社会契约论》中所指出的一样，“人民主权是公意的运用，是由人民的共同利益所决定的。法律是以公共利益为依归的公意的行为。立法者本身没有权力，他们起草法律并提出法律建议，只有人民自己才有权设立法律”。从中国新时代的背景下看刑法第十三条“但书”，自会有“柳暗花明又一村”之感———刑法第十三条“但书”或许初始时仅是来自于对苏联刑法典的模仿，初衷只是为了调和刑法典发展初期的不完备之缺陷。在当前大力建设社会主义法治中国的背景下，刑法第十三条“但书”无疑可以作为“依法治国与以德治国相结合”这一伟大基本原则与刑法典的契合点，在合理的制度下发挥其新的作用。

一、当代我国刑法理念的基本内涵

从批判和创新的角度看，应当批判计划经济时期的刑法工具主义，打破中国封建社会延续的重刑主义和刑法万能主义的传统法治观念，树立符合当前法治精神与社会市场需要的人权保障观念、社会保卫观念等。有人说，处于当前的刑法理念在法制现代化进程中树立刑法为公法、维护秩序为要义的基本刑法，基于此，也需要警惕在某些情境下刑法对于公民权利的不当侵害。除此之外，刑法具有一定的不足，本质说来它是保障法，不可全面干预社会与生活，只有当其他手段和法律途径无法解决其犯罪行为侵害，抑或只能通过刑法与犯罪行为作斗争的时候才能使用刑法。

二、我国刑法改革的当前形势

在我国刑法改革的过程中，废除劳教制度对其产生了远影响，这也对刑法在社会管制、治理中起到的作用提出了更高要求，刑法也需要承担更多的责任。在不断地刑法改革中，对时代任务和社会背景的关注度有所提升，走上了有自身特色的道路。它主要强调其综合化与全面性，要求务必大力推动其科学、民主，还有与时俱进，跟随国际发展趋势。一方面，现在我国的刑法体系的主要表现形式为刑法典，它具有立法形式的成文法，刑法理念贴合现实，以及科学的刑法结构和先进的刑法内容。基于此，我国对刑法理念更新的重要性居高不下，要求加强刑法立法的法典化与国际化，同时着重强化对新型犯罪的治理。另一方面，是在对刑法不断修正与改正的过程中坚持其民主、科学、创新与谨慎。在刑法立法过程中做到社会监督、过程透明、宽严相济，增设预防性措施，设置终身监禁制度，这些都体现着我国刑法立法的进步。在对刑法不断修正的过程中，首先需要权衡处罚与治理的必要和规范，坚持其形式和实质上的合理性，不可将刑法作为无意义的摆设;其次是强调刑法的开放与灵活，将公平与正义做大最大限度的实现。［1］

三、我国刑法理念深化方向

(一)刑法体制转型。我国的刑法制裁体系正逐渐摆脱传统刑法体系的束缚，走向多元化。我国刑法的刑法制裁体系在刑法制裁体系的结构上具有范围下、程序繁、方法单一的特点。就此，我国应当几十代刑法的制裁体系进行完善，帮助其实现战略转型，确保构建行刑法制裁体系的最终目标实现，坚持改革思路，对我国法律体系进行系统整理，并且就保安处分做出具体而明确的规定。(二)强化死刑改革。刑法修正案(九)的规定对死刑制度改革起到了一定的推动作用，专业人士对于死刑改革路径、适用标准、民意等方面的研究热情居高不下。多数学者认为应该去渐进的方式逐步推动死刑的废止，其次基于减少死刑的现状，再逐步废除常用死刑罪名。关于死刑的适用标准，学者普遍认为蓥从行为刑法入手，也有学者认为要限制死刑适用范围在极端罪行范围内;关于民意问题，主要取决于死刑民意和死刑废止见的联系。有学者恩威民众的呼声不能成为死刑是否执行的理由，不可一味寄希望于民众素质教育，也有学者认为要地方错位民意对司法、刑法造成的不良影响。但在具体实施上，法理界还存在巨大分歧。(三)重视腐败犯罪治理。我国的反腐败刑法和刑事司法领域均取得了重大成果，腐败犯罪受到了沉重打击，但对于治理腐败犯罪的问题一直以来是刑法学界研究热点。总体说来集中在对于反腐败刑事政策的实施与罪名的完善，量刑标准的完善等问题的讨论。(四)完善网络犯罪治理措施。随着我国网络技术和电子设备的不断发展与普及，我国在最新的刑法中对网络犯罪仅仅做出了简要的量刑，这是我国但如今刑法体系中一个盲点。当前刑法对于网络犯罪的关注在于刑法中提及的网络犯罪问题和治理问题两个方面。有部分学者认为需要对网络技术、业务的性质做出评判，建立网络业务行为的刑事责任体系，明确其因果关系，从客观角度对业务行为和损害结果的责任归属问题做出判断。同时对于当前出现的网络诽谤问题，刑法必须对民众包括公众人物的名誉做出保护规定。［2］

本文作者：文永辉工作单位：贵州师范大学法学院

最近，几起刑事重判的环境污染和环境破坏案件引起了全国舆论的关注。其中贵州贵阳“福海生态园案”，以被告人之一的罗忠福被判处非法占用农用地罪、滥伐林木罪，数罪并罚执行有期徒刑10年6个月，成为1997年修订刑法以来，我国最为严厉的刑事制裁破坏环境资源行为的案件。江苏盐城“2.20”特大水污染事故疑犯、原盐城标新化工有限公司董事长胡文标被以投放危险物质罪合并其他罪行，判处有期徒刑11年，成为我国首次以投放危险物质罪，对违规排放造成重大环境污染事故的当事人判刑。诚然，此类案件的重判，表明了国家利用法律武器严惩破坏环境资源违法犯罪行为的决心和勇气，一定程度上改变了我国环境刑法在司法操作层面上过“软”的形象。但在这些案件落定之后，面对被滥伐的原始森林和大量珍稀树种、被硬化的森林用地、被污染的河流，面对我国日益严峻的生态环境形势，笔者也痛感我国环境刑法总体上仍然偏“软”，对于类似破坏环境的案件未能起到“防患于未然”的作用，必须加强我国环境刑法的预防功能。

一、加强环境刑法预防功能的必要性

一般而言，刑法的预防功能可以体现在两方面：一方面通过对犯罪行为的惩处，阻止罪犯再侵害他人（个别预防），并警醒其他人不要犯类似的罪行（一般预防）。正如贝卡里亚所言“：刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并规劝其他人不要重蹈覆辙。”[1](P421)另一方面，应通过对处于萌芽状态的犯罪行为的惩处，预防更大的危害结果发生。我国现行环境刑法的预防功能主要体现在前一方面，而在第二方面的预防作用则相当匮乏。这集中体现为：现行刑法的环境犯罪9条14个罪名中，多达10个罪名在罪状的表述中，以“严重危害”、“重大损失”、“情节严重”的危害结果作为相应环境犯罪的构成要件。“无结果，无犯罪”，环境刑法沦为一种事后的惩罚性措施，缺乏前瞻性的应急手段。如果是这样，刑法的预防功能又体现在哪里呢，这种状况是否与刑法介入环境保护的初衷非常偏离呢?笔者认为，这样的立法取向至少有两方面的危害：第一，没有起到环境刑法在保护生态方面“防患于未然”的作用。环境犯罪的后果具有极其严重性与无法修复性，如果都要等到环境遭到破坏、造成严重危害或重大损失之后，刑法才可以介入，对有些犯罪嫌疑人就缺乏威慑力，他可能采取“切香肠”的方式，慢慢破坏、逐步试探环境保护行政机关的耐心和公众（受害人）的忍耐力，直到最后造成难以挽回的生态灾难，这时刑法才介入，则良好的生态环境已经再难恢复了。特别是在现行房地产开发中“潜规则”盛行①，某些地方政府在眼前利益与长远利益、局部利益与整体利益、经济发展与环境保护冲突时的短视取向，使刑法和司法机关在生态破坏造成严重危害之前能够提前介入，就更加具有必要性和紧迫性。环境刑法如果能够提前介入，既是国家、社会和受害人之福，也是犯罪嫌疑人之福。第二，破坏环境的危害结果具有滞后性、复合性、积累性、技术性等特征，[2](P297)这使得危害结果的严重程度进行分类定级难度非常大，对确保环境犯罪罚当其罪，贯彻罪刑相适应原则带来很大难度。环境犯罪多以危害结果作为犯罪的构成要件，刑罚措施应当罚当其罪、讲求罪刑相适应，但是，环境危害结果界定上的模糊性和不确定性，却使这一原则的贯彻显得如此困难而非理直气壮。难怪在“福海生态园案”审理过程中，几个被告人面对如此惨烈的森林破坏，竟然并无多少悔意，反而觉得“冤”，声称很多比他们严重得多的破坏环境行为没有受到处罚，使很多犯罪行为逃脱惩罚。显然，现行刑法中结果本位主义强化了刑法的惩罚功能，削弱了刑法的预防功能；将结果作为罪与非罪的临界点，推迟了刑法介入环境保护的时间，环境刑法事实上只是危害结果出现后为平衡各方利益才举起惩罚的利剑，这是对“先污染后治理”的传统思路的重蹈，客观上为破坏和污染环境的行为撑起了一张保护伞，刑法的预防功能被弱化。环境刑法必须扭转事后预防的取向，做到“防患于未然”，加强对一些处于萌芽状态和没有造成严重危害后果的破坏环境行为的打击力度。

二、环境刑法应规定危险犯和行为犯

如果将环境犯罪的罪状大量设置为结果犯，那么如何确定区别一般违法和犯罪的临界点?环境刑法的效力就会因此陷入对结果进行技术性判断的泥潭之中而大打折扣。但如果将大量破坏、污染环境的行为犯、危险犯纳入刑法的控制范畴，并以此设置罪状，那么如何确定临界点的难题就可以迎刃而解。对于环境犯罪来说，危险犯是指行为人从事某种环境违法行为，存在对环境造成严重污染和破坏的、具体的危险，即构成环境犯罪的既遂。行为犯则是指只要从事某种法律规定的环境违法行为，不管其有没有造成严重环境污染和破坏，就构成环境犯罪的既遂。我国刑法对于环境犯罪，没有危险犯的规定，但是却有行为犯的规定，即第339条第1款规定的非法处置进口的固体废物罪，只要行为人实施了违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放的行为，即构成犯罪。为了发挥刑法在预防环境犯罪方面的作用，很多国家和地区的刑法中环境犯罪大多都规定了危险犯。“危险刑法不再耐心地等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非法判断上，以制裁手段恫吓、威慑带有社会风险的行为”[3]。如日本《公害罪法》第2条第1款是关于危险犯的规定：凡伴随工厂或事业单位的企事业活动而排放有损于人体健康的物质,给公众的生命或身体带来危险者,应处以3年以下的徒刑或300万日元以下的罚金;该条第2款是关于实害犯的规定,犯上款之罪而致人死、伤者，应处7年以下的徒刑或500万日元以下的罚金。[4]1998年颁布、2003年修订的《德国刑法典》第325条第1款规定“违背行政法义务，在设备，尤其是工场或机器的运转过程中，造成空气的改变，足以危害设备范围之外的人、动物、植物健康或其他贵重物品的，处5年以下自由刑或罚金。”第325条a第1款规定“:违背行政法义务，在设备，尤其是工场或机器的运转过程中，造成噪音，足以危害设备以外的人的健康的，处3年以下自由刑或罚金。”[5](P160-161)1974年颁布2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》第180条第1款规定“违反法律规定或当局的委托，故意污染水域，或以其他方式影响水域，或污染土地或空气，可能：1.危及不特定多数人的身体或生命的，或2.危及较大范围内的动物或植物生存的，处3年以下自由刑，或360单位以下日额金的罚金刑。”[6](P73)此种立法体例能够最大限度地发挥刑法在预防环境犯罪方面的作用，防患于未然。然而,我国刑法典有关环境犯罪的立法并无危险犯的规定，这不能不说是一个立法缺陷。对于足以造成土地、大气和水体污染的危险犯没有规定，这必然导致刑法在预防环境犯罪方面的作用大打折扣。以危险犯与行为犯为主设置环境犯罪的罪状，并不意味着结果无价值，在将环境犯罪的基本罪状由结果犯为主改为以行为犯和危险犯为主的基础上，以结果犯作为加重情节，这种环境犯罪结构的设置的合理之处在于既解决了确定罪与非罪的技术难题，又考虑到了环境犯罪危害程度上的差异。

本文作者：赵秉志李志增工作单位：中国人民大学法律系

我国刑法作为人民民主专政的工具,一方面执行着对敌专政的功能,另一方面又执行着保护和促进人民民主的功能。要保障人民民主,就必须将保护、促进社会主义经济发展作为自己的重要任务。尤其在国家将经济建设作为中心工作的今天,保护和促进经济发展就成了刑法突出的、主要的任务。我国刑法是社会主义性质的法律,以马列主义的正确指导,体现着占社会成员绝大多数的人民的意志和利益,反映社会发展和经济发展的客观规律,顺应人类社会发展潮流,因而能够对经济发展起到重要的保护和推动作用。归纳起来看,我国刑法对我国社会主义经济具有如下几种功能:

一、保护功能

刑法对经济的保护功能,是指刑法确保经济发展的安全、运行的正常进行,这种功能是通过刑法的具体运用,打击各种犯罪来实现的。我国刑法对经济的保护,分为直接保护和间接保护:直接保护是指刑法通过惩治发生于经济领域各个环节的经济犯罪,保护经济发展的安全与正常秩序.间接保护则是指刑法通过惩治其他刑事犯罪,维护有益于经济发展的社会环境和社会条件。我国刑法对经济的直接保护主要表现在以下几个方面:‘”通过规定并制裁破坏自然资源的犯罪,保护发展社会主义商品经济的物质基础。保护自然资撅的安全与合理开发,是我国刑法经济保护功能的重要内容。现行刑法规定的盗伐林木罪、滋伐林木罪、非法捕捞罪、非法狩猎罪等,都是保护自然资抓的有力措施。当然,刑法这方面的规定还不够全面,一些破坏自然资源,危害严重的行为还没有受到惩治,在完普刑法的过程中,应该增设一些破坏自然资派的罪名,比如增设破坏土地资源罪、破坏矿产资派罪,故愈污染环境罪等。(2)通过规定并制裁破坏生产方面的犯罪,保护生产活动的正常运行。我国刑法对生产活动的保护,表现在它对各种严重违反生产规则、危害生产活动、破坏生产安全的行为,给予严厉的刑罚制裁。现行刑法规定的破坏集体生产罪、厂矿重大贵任事故罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等,都从不同的方面体现了刑法对生产活动的直接保护。自然,刑法这方面的规定,也存在着有待完善的地方,比如破坏集体生产罪,保护对象就不能在局限于集体生产,而应包括个体生产、合资企业生产等各种合法的生产活动,其法定刑七年以下有期徒刑与现代化生产条件下这种行为的严重危害性已不相适应,应予提高。(3)规定并制裁破坏经济秩序的犯罪,保护社会经济在交换、流通环节上的正常运行。我国刑法贯彻和体现国家的基本经济制度和经济政策、惩治各种严重破坏经济秩序的行为,在经济流通环节充分发挥其经济保护功能。刑法所规定的投机倒把罪、走私罪、妨害货币罪、妨害有价证券罪、挪用公款罪、逃套外汇罪等,都是对经济流通环节正常运行的有力保障。由于流通环节的活跃性,各种新型犯罪不断涌现,刑法典原有的经济犯罪在内容和形式上也都有新的变化。与此相适应,我国在刑法典颁行后,又陆续制定了如《严惩严重破坏经济的罪犯》等几个针对经济犯罪的单行刑事法律,同时在其他非刑事法律中又规定了不少关于经济犯罪的刑法规范。在新的形势下,为了充分保护经济流通的安全与正常,刑法的这种发展也须不断进行。(4)通过规定并制裁各种侵犯合法财产的犯罪,保障社会主义按劳分配制度的落实。我国刑法为贯彻按劳分配制度,在总则中明确规定保护公私合法财产不受非法侵犯,在分则中又具体规定了盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪、贪污罪、破坏公私财物罪等侵犯财产罪的罪状和法定刑,严厉惩治侵犯他人合法财产的行为。(5)我国刑法还通过惩治假冒专利、假冒商标等犯罪,维护对发展社会主义商品经济具有十分重要作用的知识产权制度,保障科学技术的正常开发与合理利用,鼓励正当的科技竟争,促进作为现代社会第一生产力的科学技术的发展。需要指出的是,将我国刑法的经济保护功能作上述分类,只是表明某些罪名在经济领域的某些环节上作用比较突出,其实际作用其实并不限于某个具体的环节。比如诈骗罪,既可能发生在分配环节,也可能发生在流通环节,刑法规定这个罪名的实际作用,不仅表现在保护按劳分配制度,也表现在保障经济流通正常运行方面,只是前者之作用更为突出而已。我国刑法对经济的保护功能,除了表现于上述经济运行的直接环节之外,还表现在通过打击其他形形色色的刑事犯罪,为经济发展创造有利的社会环节方面,此即刑法对经济的间接保护。这种保护表现在诸多方面:例如,通过规定和制裁危害国家安全、危害公共安全和危害社会治安的犯罪,为经济发展提供根本的制度保障和社会安全保障;通过规定和制裁褒读职务、妨害公务的犯罪,为经济发展提供机器正常运转的必要保障;通过规定和制裁侵犯公民人身权利、民主权利罪,为公民参加经济建设提供基本的权利、自由保障,如此等等。

二、引导功能

任何法律规范,都具有指导、引导人的行为的作用,刑法也不例外。刑法规范多数是禁止性规范和制裁性规范,它主要告诉人们不准做什么,做什么要受到什么样的刑罚制裁。而禁止性规范的实际作用效果,也告诉人们可以做什么。我国刑法在为经济服务中,正是通过这种禁止性规范的指导,将人们的行为引导到有益于经济发展的秩序和范围之中,这就是我国刑法对经济的引导功能。其一,引导经济守法行为。经济犯罪,基本上属于法定犯的范畴。所谓法定犯,就是指构成这种犯罪,首先是以触犯刑法之外的其他法律为前提的。在这个意义上,刑法关于经济犯罪的规定,实际上是对有关的经济法律、法规的体现和贯彻。比如刑法关于盗窃、诈骗等侵犯财产罪的规定,实际上具体体现和贯彻了民法的所有权制度,而我国刑法分则条文中的空白罪状,则是直接参照其他法律法规犯罪来说明某一罪的犯罪构成的。比如刑法第117条的规定:“违反金融、外汇、金银、工商管理法规,进行投机倒把……”,即是如此。这里,投机倒把罪的特征.即是由相关的经济、行政法规来说明的。刑法这种规定的方式,更直接了当地表明它贯彻、维护其他法律、法规的目的。刑法的这些规定,明确地向人们宣示,违反经济法律、法规和规章、政策.不仅要承担相应的经济、行政责任,情节严重的还要受到刑罚处罚,从而强化人的遵守经济法律、政策的观念意识,引导经济主体守法经营。其二,引导经济经营行为。刑法通过规定各种经济犯罪的罪状,明确了合法行为与经济犯罪的界限。这种明确确定的规范,不仅是行为人犯罪后对其行使惩罚的根据,更重要的是,它向人们预告了经济行为规则,威慑性地告诉人们,实施破坏性的经济行为,不但无利可图,而且还要承受刑罚的法律后果。要谋取经济利益,就得实施起码对社会无害的行为。刑法通过其规范的宣示,以及通过对经济犯罪适用刑罚,表现出强大的威慑力,通过这种威慑,预防经济犯罪的发生,从而将人们的行为引导到正当的轨道上来。其三,引导经济司法行为。我国刑法既是司法机关惩治经济犯罪的根据,也是防止司法机关滥用职权的尺度。对经济犯罪打击不力是有害的,但打击面过宽,甚至对正当经济行为进行刑事追究的现象也须力戒。我国刑法在总则明确规定了什么是犯罪,在分则又具体规定了各种经济犯罪的罪状和法定刑,贯彻罪刑法定主义,原则上对法无明文规定的不予追究,这就有助于防止司法机关滥用职权、追究正当谋利行为的错误。从而避免司法机关因追究经济犯罪不当而妨碍经济的发展。

一、现有理论的综述及评价

排除犯罪的事由，被有的学者界定为“虽然在客观上造成了或可能造成一定损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于具有特别的理由和根据，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法规定的犯罪构成，进而排除犯罪的成立”。②有的学者认为排除犯罪的事由不具有社会危害性、刑事违法性，又把其概括为正当行为、排除犯罪行为。③排除犯罪事由，包括超法规的排除犯罪事由，都不应当予以刑法惩罚，在理论界已得到公认，但是对如何处理这些排除犯罪事由，防止落入刑法惩治的范围，则有不同的看法。

1.第一类可以称之为刑事政策层面。这类研究从价值理性的角度分析了基于被害人承诺的行为、义务冲突、正当业务、自救行为的可欲性，主张对于安乐死、体育竞技等行为不同程度地合法化，并从比较研究的视角对合法化的条件进行了定义。客观而言，这种研究对于国家刑事政策的变更、刑事法律制度的选择有一定的作用，但是这种研究没有与我国法定的犯罪评价系统结合起来，对于司法实践中在超法规排除犯罪事由的场合下寻求个案公正的被告人而言，没有显著的影响，因为在罪刑法定原则的制约下，法官“除了法律之外，没有上级”，不可能依据政策判案，遑论对政策的学术研究。

2.第二类是制度层面的研究。所谓制度层面的研究，是指在我国现行的制度语境下，通过探讨排除犯罪事由与犯罪构成的关系，证成对排除犯罪事由的不予处罚的合理性。根据对犯罪构成的理解和排除犯罪事由在犯罪评价体系中位置不同，又大体上分为以下两种观点。

（1）保守派，从维持现有的平面犯罪构成体系出发，对犯罪构成作实质的理解，认为犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准，而排除犯罪事由只是形式上符合犯罪构成的某些要件，在实质上欠缺社会危害性或法益侵害性，因而在实质上不符合犯罪构成，反对在构成要件之外讨论排除犯罪事由。如果一个行为完全符合犯罪的成立条件，它不可能排除犯罪的成立。所以，现实表明，只有一个行为的某个方面与犯罪的某个侧面相似而事实上无罪时，才可能成为排除犯罪的事由。既然如此，就应当在与成立条件相对应的意义上讨论排除犯罪的事由。例如，如果认为正当防卫与紧急避险缺乏客观违法性因而排除犯罪，那么，就应当在论述了表明客观违法性的要件之后，论述正当防卫、紧急避险行为。又如，如果认为缺乏期待可能性是排除罪过性的事由，那么，就应当在论述了表明主观罪过性的要件之后，论述期待可能性。如此等等。④

但是这种立场存在着比较大的问题。首先，这种看法的潜在前提是立法者制定的每一条刑罚法规在逻辑上周延、清晰，能把不具有法益侵害性的行为彻底地排除出去，而立法者所欲规制的行为恰好落入该法规设定的犯罪构成的射程内，法官适用该体现着一般公正的规范天然的就能实现个案的公正，没有衡平存在的空间。显然这一切需要一个完美和绝对理性的立法者才能办到，绝对理性的万能立法者却是现代社会科学已经普遍拒绝的一个假设，持该立场的学者恐怕也不会接受。西方社会自亚里士多德以来就开始注意到法律的一般性规则（不仅是成文法规则）在个案中可能带来的不正义，并试图用衡平的方式加以修正和弥补。⑤

【摘要】：法治在现代社会中的作用越来越明显，刑法作为法治实现的基础手段之一，必须不断发展完善。中国刑法规范扩张及刑罚适用量不断增加，其效能却呈下降趋势。重新审视中华传统法律文明，注重挖掘刑法的伦理性价值，改变单纯的移植借鉴西方刑法制度和刑法观念，对于现代中国摆脱危机以及现代刑法走出困境有着十分重要的作用。

【关键词】：现代刑法刑法伦理价值属性

现代法治社会中，法律与伦理通常有着严格区别，不少学者主张将刑法与伦理区分，各自调整自己的所属区域，这其实是割裂了刑法与伦理的联系，可能使刑法孤立化、呆滞化，并不能很好的体现刑法的价值属性，也弱化了刑法在当代社会中应当发挥的作用，不利于构建社会主义法治体系，实现理想的和谐社会。

伦理是最为稳定、持久和基础的一部分道德，是人与人之间处理事务与满足自身的基本行为准则，其载体是绝大多数民众的善恶共识[①]。刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的综合。[②]刑法只规制犯罪行为的特定性，一定程度上显示了对严重违背社会伦理行为的制裁，与此同时，刑法通过使用刑罚这一最严厉的强制方法保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等多方面的法益，因此，刑法成为最具伦理性的法律。

刑法的制定与适用并不能完全脱离伦理的指导，刑法只惩治那些最为严重的犯罪行为，也只对犯罪行为动用刑法制裁[③]，这恰恰是因为犯罪行为违反了人类所能坚守的底线——伦理，只有尊重人们的基本价值观念和情感选择，以常识、常理、常情为刑法立法、刑事司法的指导思想，才能强化社会公众对刑法规范的亲近感和认同感，使人们尊重并信仰刑法。

一、现代中国刑法困境

对于风险社会理论的一点质疑

风险社会理论的引进与研究，以及由此产生的应对日益严重的食品安全犯罪问题的新路径，为我国刑法理论研究和刑事立法发展带来了前所未有的机遇"但是，在欣喜之余，笔者认为仍然需要对此问题保持清醒的认识，因为也有学者已经明确提出了反对的意见，指出不能将-风险社会.作为刑法立法的社会真实背景根据"因为-风险社会.并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物112]"风险社会理论的重要意义在于使人们开始重视各种类型的人为制造的风险，以此提高人类抵御新的风险的能力，但也有意或者无意地升级了风险对于社会类型转变的作用程度，夸大了非传统风险与传统风险之间的差别"以此为基石建构的诸多理论模型，很有可能因为基础的不稳定性在顷刻间毁于一旦，那么，我们此前所做的有关于此的一切努力也将会半途而废，付诸东流"因此，如果意图将风险社会理论作为立法根据的现实社会背景，必须对其进行正反两方面的充分辨析和论证，在排除各种合理怀疑和反对意见，获得更多支持和认可的基础之上，才能被广泛地作为各种具体政策和建议的现实依据"起初，国内刑法学界仅仅是对风险社会理论进行一般性的引进和介绍，但随着研究的进一步深入以及我国各种安全问题的日益凸显，学者们已经开始迫不及待地将此理论与我国现实社会的实际问题进行结合，从而提出新的应对策略"但是，作为西方世界的风险社会理论是否能够直接拿来为我所用，又或者能否在我国发挥其理论指导意义，这些问题却鲜有学者进行充分的论证"德国学者贝克在其代表作5风险社会6中是这样剖析风险概念的:第一，风险首先是指介于安全与毁灭之间的一个特定中间阶段;第二，风险意指充满危险的未来，成为影响当前行为的重要因子;第三，风险既是客观事实也是道德价值的体现;第四，风险是现代社会在安全机制层面有效控制与失效控制下的人为不确定性后果;第五，风险是知识领域高度专业化和潜在无知化的伴随性产物;第六，风险既是本土的也是全球性的，具有时空压缩的特性;第七，风险是通过社会文化感知的[I3]"虽然人们对于风险社会的内涵以及我国是否进入风险社会等问题依然存在着不同的认识，但仍热衷于探讨这一问题的主要原因在于，我国在现代化进程中出现的环境风险、技术风险、经济风险、政治风险等各种类型的风险问题正在逐渐增大、增多，且现有的社会理论并不能很好地解决上述问题"反之，从近年来频发的环境污染事件、食品安全事件以及各种群体性事件来看，我国现实社会在此方面确实具备了风险社会的诸多基本特征，例如难以预料性、全球性、不可感知性等等，至少在理论上或者形式上，运用风险社会理论改造现有的社会规制体系具有一定的合理性和可行性"但是，正如贝克教授所明确指出的那样，当代中国社会因巨大的社会变迁正步入风险社会[l.1，而笔者所理解的这句话的含义则恰恰是中国并未全面进入风险社会"风险社会的产生过程是一个由量变到质变的过程，如果传统的社会风险占据威胁来源的大多数情况，那么此种社会类型就应当属于与风险社会相对应的前工业社会;反之，如果是人造的、不确定性的风险已经超越了传统的社会风险成为了公众主要担心的威胁来源，才可以认定风险社会的最终确立"如果以此作为绝对的划分标准，毫不客气地说，不仅仅是作为发展中国家的中国，即使在西方发达资本主义国家中，也没有任何一个国家能够明确地宣称自己已经全面进入风险社会"如果风险社会真实存在于人类的某个历史阶段的话，那么最有可能的情形也许是:风险社会尚未到来"事实证明，风险社会理论无法对传统安全的重要性问题形成冲击，裁军、去核化、政治谈判等传统安全领域的事务在当前世界政治中的重要性并没有下降，只是环境、粮食、水源等问题受关注程度的上升似乎让前者的重要性相对地下降了[1习"以2n年日本地震引发的核泄漏事故为例"这起严重的核泄漏事故无疑对世界造成了巨大的影响，导致很多国家开始反思核能利用的安全性，重新衡量可预期的收益与存在的安全隐患之间的协调问题，以期能够做出更好的更加科学的选择"但就目前的情形来说，对于核能利用的取舍问题依然充满了种种博弈，作为缓解全球能源危机的重要手段，在短期内对核能说不显然是不现实的"在此问题上，虽然人类为此付出了惨重的代价，但随着科技的进步和相关制度的健全，核能利用的风险只会被控制在更为狭小的范围之内，我们也有理由相信相同或者类似的灾难将会越来越少"其实，当代社会并不是风险增加了，而是我们对风险的察觉和认知程度大大增加了，但是事实上科学技术迅猛发展带来的副作用和负面效应所酿成的风险可能己经有所降低"人们感知的风险的增多，是由于社会文化与个体心理的相互作用、共同建构的结果[]]"反之，当人类面对地震、海啸等传统的自然灾害的时候，即使在科技发达的二十一世纪，也会同早期社会的人们一样显得相当的渺小和极度的无助"而后者造成的人员伤亡和财产损失往往是非传统风险难以相提并论的"联合国切尔诺贝利论坛25年9月发表的一份报告显示，截至25年，直接因核辐射死亡的人数将近5人"该报告还预计，大约4名曾在事故现场执行灭火和清理任务的工人可能死于与放射有关的癌症、白血病等，另有生活在俄罗斯和白俄罗斯的5人因相同原因死亡"我国国务院新闻办公室根据国务院抗震救灾总指挥部授权的情况是:截至28年9月25日12时，坟川大地震已导致69227人遇难，374643人受伤，17923人失踪"而24年印度尼西亚因地震引发的海啸造成的死亡和失踪人数达23万之多"人为制造的风险可以通过人类自身的改善达到有效控制的目的，但传统的来自于自然界的各种灾害却始终与人类社会的发展相伴相随，无时无刻不威胁着世界各国人民的生命和财产安全"时至今日，人类对于这些自然灾害所能采取的积极措施却十分有限，甚至作为传统风险的战争灾难也并没有在人类社会中完全消失，一直变幻着不同的存在形式影响着许多国家的社会存在和发展进程"因此，非传统风险构筑的风险社会理论并不具有普遍意义，也无法和各种类型的传统风险在同一层次上进行比较研究，即便部分地存在于现实社会当中，也仅仅是处于萌芽阶段而己，对于其发展状态和发展趋势尚无法准确地做出判断或者预测"而中国社会的现实情况则更为复杂一些"中国科学院中国现代化研究中心、中国现代化战略研究课题组完成的5中国现代化报告二六6表明，中国目前是一个农业社会、工业社会和知识社会并存的三元社会"这意味着，中国的社会转型面临着双重压力:一方面现代化还没完成，一方面后现代的种种问题(如生态问题、环境问题)己相继出现并限制着社会的发展=-7]"在此前提之下，笔者认为完成社会转型的主要任务仍然在于社会现代化进程的加速进行，而不是本末倒置地将重点转移到应对各种后现代问题上"传统风险与现代风险并存是转型期中国社会最为显著的特征，这种特征导致了我们在应对风险的时候必须在特定的情形下有所选择，而选择的根本标准就在于何种风险才是我国社会现实存在的主要矛盾"从根本意义上来说，风险社会并未在我国真正形成或确立，而只是在社会表面层次上出现了许多类似于后现代的风险问题而已，将较多的风险问题产生简单地归纳为风险社会已经形成的结论并不具有现实性和科学性，而且容易导致理论研究的方向偏离中国社会的现实情况，最终被束之高阁，无人问津"中国社会之所以会出现疲于应对双方(现代化和后现代化)的不利局面，关键在于现代化进程仍然在很大程度上落后于西方国家"而在经济全球化的进程中，我们又被迫常常接受不利于自身社会发展的各种限制性条件，在尚未完全达到具体标准和要求的情况下却匆匆地融入了一体化进程当中，结果只能是步伐越走越快，但问题却越积越多"因此，我们应当端正态度，尽量避免矫枉过正的心理，从本国的实际情况出发，认真审视经济全球化和世界一体化给中国带来的机遇和挑战，从加强自身综合国力的角度从容应对社会转型期出现的各种问题"。

食品安全犯罪的现实选择

刑法规范意义上的食品安全犯罪应当从两个层次上予以界定:狭义的食品安全犯罪仅指我国刑法分则第三章第一节规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪;广义上的食品安全犯罪除了上述两个基本罪名以外，还应当包括生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、食品安全监管滨职罪、以危险方法危害公共安全罪等等，也即属于一个涉及食品安全问题的罪名集合概念"当然，广义上的食品安全犯罪中虽然很多罪名并不具有明显的专属性，但仍然显得较为全面一些，也更为符合司法实践的现实"据此，笔者认为食品安全犯罪应当是指行为人在食品生产、加工、运输、销售、监管等各环节违反有关食品安全的相关法律法规，实施破坏国家食品安全监督管理秩序、侵害不特定消费者生命健康，应依法追究刑事责任的行为"为了适应社会新形势的发展和人们对于食品安全问题提出的新要求，29年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过了期盼已久的5食品安全法6，并于29年6月1日起开始实施"该法第九十九条第1款给食品安全下的定义是:食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害"对此，学者们普遍认为，食品安全的范围要比食品卫生广泛得多，食品安全除了食品卫生以外还包括食品质量、食品营养等要素118]"过去的食品卫生内涵已经不足以满足人们对于食品功能的基本要求，即使是卫生的食品，也有可能是不安全的食品"从原来5食品卫生法6到现在的5食品安全法6，虽然只有两字之差，却反映了我国食品安全立法理念的重大变化，食品安全保护的范围和力度进一步加大"而笔者认为，食品问题安全化之所以能够成为现实在很大程度上取决于风险社会理论的广泛影响导致的安全价值在法律规范重视位阶上的日益提升"当不断推进的现代化将人类置于各种风险层出不穷的社会之中，我们所面临的主要问题就是在公共危机的多样性和现实资源的有限性之间如何进行抉择"其中要遵循的一个重要标准就是，对于那些对广大的民众构成-存在性威胁.的公共安全问题加以安全化，将其置于优先的解决议程"当然这就需要政府注重那些反映民众诉求偏好的-言语行为.，最终制定相应的规范机制以来确保广大民众最为关切的公共安全利益的实现[l91"正如有的学者在安全问题上所指出的那样，在人的安全中，个体安全是更为基本的安全，维护社会安全、公共安全和国家安全，解决地区、国家、国际和全球的各种传统或非传统安全问题，归根到底要体现在保障个体安全、促进个体幸福[z]"人的安全是国家和社会安全的目的，而国家和社会的安全是人的安全的手段"食品安全问题作为公共危机中最为重要的一类，恰恰迎合了政府与民众面临选择时的重合需求:一方面，食品安全问题如果再不及时给予有效地治理，无疑将会对未来的中国社会构成所谓的存在性威胁，是全体社会成员共同关心的首要社会问题;而政府将其作为优先解决目标，也可以将有限的公共资源进行整合，摆脱目前的选择困境，并且能够顺利、及时地恢复广大民众对于政府的信任感"因此，食品问题安全化以后，进一步加深了公众对于食品安全犯罪与风险刑法具有紧密联系的潜在性认识，促进了刑法研究和刑事立法方向的顺利转变"但是，即使撇开本文第二段对于中国社会是否进入风险社会的质疑不谈，单就食品安全犯罪的现实特征来看，是否与许多学者所设想的不确定的风险相匹配也是值得思考的问题"吉登斯认为，现代社会的风险与其早期阶段有所不同，主要是由于人为的不确定性带来的问题"这种不同主要体现在三个方面:一是这种不确定性是人类对社会条件和自然干预的结果，虽然在某些领域和生活方式中，现代性降低了总的风险性，但同时也导入了以前知之甚少或全然无知的新的风险参量:二是其发生以及影响更加无法预测，无法用旧的方法来解决这些问题，同时它们也不符合启蒙运动开列的知识越多控制越强的药方;三是其中后果严重的风险可能是全球性的，会涉及到全球每一个人，甚至人类整体的存在[2.]"这种非传统的风险类型涉及的范围非常广泛，从电子病毒、核辐射到交通事故，从金融危机、环境污染到犯罪率攀升等，当然也包括最具代表性的食品安全问题"食品安全犯罪是食品安全问题的重要组成部分，可以说是最为严重的食品安全问题"依照我国现行刑法的规定，狭义的食品安全犯罪应当属于经济犯罪，这是从主观方面的犯罪目的进行归类的;现在也有很多学者主张将危害不特定人的生命或身体健康作为此类犯罪的主要客体，而将其前置于危害公共安全罪一章当中，以突出食品安全犯罪所侵害的社会法益类型"但不管刑法如何界定食品安全犯罪的性质，都不能改变其现实中的实际行为模式和危害结果形态"从我国近年来发生的重大食品安全犯罪案例分析可以看出，食品安全犯罪与科学技术的不受限制的推进可能并未如某些学者所想象的存在着密不可分的关系"以211年发生在沈阳市的毒豆芽案件为例，行为人采用尿素、恩诺沙星、6一节氨基腺嚓吟、无根剂等国家明令禁止的违法添加剂大量生产供人食用的豆芽菜，并贩卖给各地的农贸市场进行销售，从中谋取巨额的经济利润"经过权威部门对豆芽菜进行检验证实，其中尿素用量超标27倍"如果人食用了这种豆芽以后，会在身体内产生亚硝酸盐，长期食用可致癌"但行为人被抓获以后却不以为然，觉得大家都这么做，凭什么抓我?此类案件中，确定不安全食品的毒害性在我国现有的科技条件下绝非难事，而行为人以其不明知作为脱罪的理由可能也很难成立，因为即便没有专业知识的背景，根据常识也可以做出人不能够食用尿素的判断"而最有可能解释此类犯罪行为日益猖撅的原因只有一个，那就是利欲熏心导致的道德沦丧"科学技术的推进为犯罪分子提供了新的犯罪途径和手段确属事实，但这种因素的影响并非捉摸不定或不可避免，对于有害食品的判断大部分可以得出非常明确的结论，而例如转基因食品等真正与科技发展相伴相随的一些社会问题，并不是食品安全犯罪所要研究的对象"因此，就目前我国所发生的食品安全犯罪的具体情形来看，并不属于具有明显风险社会特征的犯罪类型，一定程度上的手段或者说工具的进化并不等于结果的不可预测性，没有理由将其作为风险刑法的改革对象进行过多的规范设计，对于危害食品安全的犯罪行为仍然需要进行事后的判断来确定危险的有无问题，我们现在打击的重点还是集中在于那些很明显的逐利行为方面"也就是说，在我国谈及有害食品对于社会的危害时仍然应当将其归属于传统的人为祸害，不宜将其科技化或者非传统化，从根本上来说，这种犯罪类型是可以预防的，也是可以治理的"风险刑法难掩将刑法工具化的客观事实，我们不能为了达成社会维持的既定目标而扭曲刑法的基本属性，使其担负起本不应当承受的繁琐任务，更不应当为了附和种种贴有现代性标签的外来理论，就以此为依据主张重新解读甚至颠覆固有的刑法基本原则以及我国的刑事立法理论"也许，风险社会理论给予人类最大的启示在于，今天人类所面临的巨大风险也是人类集体努力的副产品，因此需要人类在连带主义基础上的集体分担，而以责任(刑罚)个别化为显著标志的刑法绝非防御或者控制风险的最佳手段"在风险社会，刑法仍然只能担当最后法(Ult如aratio)的角色，而这一角色仍然只能建立在保障人权和弘扬法治的价值基础之上"欲以刑法为急先锋以抗制风险，非但不能保卫社会、实现社会保护的功能，反而会牺牲社会及其成员的权益、丧失人权保障的功能，因此，刑法乃至刑事政策本身的风险也是我们时刻必须警惕的"IlJ从本国的实际情况出发，立足于具体社会问题的解决，坚守法律公平正义的基本理念，进行独创性的研究和探索，可能才是我国刑法理论研究的真正出路"。

本文作者：陈烨工作单位：武汉大学

本文作者：张少林工作单位：上海市人民检察院第二分院

改革开放3年来,我国的经济体制发生了深刻的变革。党的十一届三中全会后,针对原有经济体制的弊端,我国开始进行了经济体制的改革探索。先是由改革开放前的计划经济,过渡到改革开放初期的有计划的商品经济。在社会主义建设的实践中人们逐步认识到,市场经济并不为资本主义所独有,发展社会主义市场经济是中国社会生产力发展的必由之路。

因此党的十四届三中全会作出了5关于建立社会主义市场经济体制的决定6,社会主义市场经济体制由此逐步建立和完善起来。刑法是保障法,为社会主义市场经济的建立、发展和完善提供了有力的法律保障。改革开放3年来,我国的刑事法律处于一个不断制定、修改和完善的发展过程。由79年刑法到一系列单行刑法、附属刑法,再到97年刑法的全面修订及其后的刑法修订案等,无不深深地打上了市场经济的烙印。79年刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中,区区的15条几乎囊括了当时所有的破坏经济秩序的犯罪,之后党的十一届三中全会以后,我国开始实行对内搞活、对外开放的改革政策。在我国经济迅速发展的同时,各种破坏市场经济秩序的犯罪也出现了。我国的刑事立法者审时度势,开始陆陆续续通过对刑法的补充修改,颁布了一些针对破坏市场经济秩序犯罪的单行法规。到1997年刑法全面修订之时,这些单行法规已达1多个。[1]97年刑法修订,刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪修改为破坏社会主义市场经济秩序罪,条文从原来的15条增加到92条,并将涉及的有关市场经济犯罪的12个补充规定,几乎全部纳入到市场经济秩序犯罪中。97年刑法修订至今,全国人民代表大会常务委员会又制定了数个刑法修正案及5关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定6等刑法法律规范,许多内容都涉及到市场经济犯罪。意识支配行动,在刑事立法的不断修改和完善的外表下,潜藏着刑法观念的内在变革。刑法观念是人们对刑法的性质、功能、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。[2](P54)经济刑法观念则是人们关于经济犯罪、经济刑法的性质、功能、刑罚、罪刑关系、经济刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总和。作为社会意识形态的重要组成部分,经济刑法观的形成、变更和发展,最终要受制于一定的社会经济基础。从刑法观的角度,改革开放3年来,既是我国经济体制发生深刻变革的3年,也是经济刑法观念得以确立、发展和不断深化的3年。

转变一:从政治功能观到经济功能观,关键词:经济刑法

长期以来,对于刑法的功能,人们较为注重刑法的政治功能。政治功能观是刑事立法把打击重点或调整重心放在危害国家政权稳定的犯罪上,偏重于对上层建筑的保护,强调司法机关的专政功能。[3]随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善,大量的经济犯罪的出现并对社会经济关系产生了极大的破坏后果。人们在注重刑法政治功能是同时开始注重刑法的经济功能,形成了刑法的经济功能观。所谓刑法的经济功能观,包括两方面的含义:一是刑事立法要突出对各种所有制和市场经济秩序的保护,把保障和促进社会经济发展作为刑法的首要功能;二是司法机关要增强刑事执法工作中的经济意识,把为社会主义市场经济保驾护航作为刑事司法工作的中心任务。[2](P55)刑法在保障社会主义市场经济的建立、完善中发挥着重要作用。当单纯通过民事责任、行政责任不足以有效遏制严重经济违法行为的蔓延及其对市场经济秩序的破坏时,适用经济刑法,借助刑罚特有的威慑力和强制性,既可以有效地恢复被各种经济违法犯罪行为所破坏的秩序,并维护通过法律手段所形成的新的市场经济秩序。[4]由政治功能观到经济功能观,经济刑法观念形成的一个显著特征是经济刑法兴起及经济刑法学的出现。经济刑法是随着我国经济体制改革而出现的一个新的刑法分支。经济刑法,是指我国刑事法律根据维护社会主义市场经济秩序、保护公共财产所有权、加强廉正建设的需要,规定的什么行为是经济犯罪和如何追究刑事责任的刑罚规范的总和。[5]经济犯罪就是指在商品经济的运行领域中,为谋取不法利益,违犯国家经济法规,严重破坏社会经济秩序,依照刑法应受到刑罚处罚的行为。[6]经济刑法学是国内公认的刑法学的分支学科。目前,经济刑法学方面,国内已有多部著述问世,其中最具有代表性的是陈兴良教授主编的5经济刑法学6、赵长青教授主编的5经济刑法学6等。上海社会科学院法学研究所顾肖荣研究员主编的5经济刑法6是我国第一本以经济犯罪与刑法为研究对象的论丛。一些法学核心期刊如5政治与法律6等开设了经济刑法专栏,刊登经济刑法方面的研究文章。这些都有利于促进我国经济刑法的健全和完善,以及刑法经济功能观的形成与发展。

转变二:从过度介入到适度调整,关键词:刑法谦抑