职务侵占罪范文10篇

[摘要]利用职务之便侵占股权行为增多．中国有关法律中的民事救济手段及行政处罚力度明显不足，急切需要以刑法规制，追究侵占行为人的刑事责任。通过对公司股权原理的分析、考察发现，股权同样属于职务侵占罪中的“本单位财物”范畴，将侵占股权行为列入职务侵占罪有其内在的合理性。建议有关部门以立法解释的方式确定侵占股权行为的刑事责任要件，以更好地保护合法股东的利益，维护社会经济的稳定发展。

[关键词]侵占股权；本单位财物；职务侵占罪

一、现实的困境

随着居民可支配财产和专有技术、专利数量的增加，参与投资创办企业者也越来越多，随之而来的企业股权纠纷也大幅增加，涉及数额较大的非法侵占股权行为也时有发生。但这些股权纠纷都被作为民事纠纷诉诸人民法院进行审理或者以行政处罚的方式解决，其惩罚力度明显偏弱。下面几个案例有的已处理完毕，有的则无法进一步处理，当事人的合法利益无法得到及时有效的保护。

案例一：原青岛清真海味饭店于2000年4月经批准改制为股份合作制企业，副经理邢爱敏入股3万元，占总股本的15％，成为该企业的第二大股东。1年多后，第一大股东、法定代表人王忠杰在邢爱敏等7位股东不知情的情况下，把饭店改制为有限责任公司，包括第二大股东邢爱敏在内的7个人的股权离奇消失。邢爱敏起诉青岛清真海味饭店后，法院作出裁定称该案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，驳回起诉。邢爱敏不服裁定，提起上诉。二审法院下达裁定称：原青岛清真海味饭店系股份合作制企业，其设立并无法律调整。企业的形态实行法定主义，凡是法律所没有认可的形态，其内部主体之间的权利义务关系都没有法律依据。因目前对股份合作制企业形式无相应的法律调整，故上诉人的上诉理由无法律依据，二审法院不予支持。

后青岛市工商行政管理局对青岛清真海味饭店有限公司法定代表人王忠杰下达行政处罚决定书，认为青岛清真海味饭店有限公司在办理公司登记时提交虚假证明文件取得公司登记。依据《中华人民共和国公司法》第206条、《公司登记管理条例》第59条的规定，责令当事人重新提交合法、齐备、有效的登记材料，改正违法行为，并处罚款1万元。

一、贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产

现行刑法第271条第1款规定："公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的"构成职务侵占罪；第2款规定："国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员"有上述行为的，"依照本法第382条、第383条(贪污罪)的规定定罪处罚"。由于这里的"本单位财物"既可能是公共财产，如劳动群众集体所有的财产，也可能是国有与集体、个人、外资混和而成的混和型经济，还可能纯粹是私有财产。于是就产生了如下问题，即在"本单位财物"表现为纯粹私有财产的情况下，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员将"本单位财物"非法占为己有的行为，究竟是以贪污罪定罪处罚，还是以职务侵占罪定罪处罚?贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产?要解决上述问题，关键在于如何理解第271条第2款规定的"依照贪污罪的规定定罪处罚"。

有人认为，"依照贪污罪的规定定罪处罚"是指"构成贪污罪"，即无论财产性质，一律成立贪污罪，并且认为，贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。①

笔者认为，"依照贪污罪的规定定罪处罚"，是指符合第382条规定的"国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的"，定贪污罪；不符合第382条规定的贪污罪构成要件但符合第271条第1款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。

从世界范围看，关于贪污犯罪的对象，各国和各地区规定不一。有的规定为财产，如法国刑法典规定为公私款、物品、武器、器材、军需等，巴基斯坦《1947年防止腐败法》、印度《1947年防止腐败法》和《1988年防止腐败法》均规定为任何财产；有的规定为公共财产，如前苏联刑法典规定为国家财产、公共财产，西班牙刑法典规定为公共财产或财产，意大利刑法典规定为公款、其他动产物品等。②我国台湾地区规定贪污犯罪的对象除公共财物外，还包括私人财物、公债和其他不正当利益。③

我们认为，在我国，贪污罪的犯罪对象限于公共财产。因为，从刑法理论上看，由于刑法的强制力最为强烈，刑法的适用解释关系人的自由、财产以至生命等重大问题，因此刑法解释必须符合谦抑性原则。④所谓谦抑是指缩减或压缩。刑法的谦抑性是指立法应当力求以最少的支出--少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标之一。⑤刑法谦抑在质的方面着眼于刑法调整范围的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面则意味着最轻刑罚要求的满足。⑥谦抑主义表现在刑法解释上面，就是指在定罪、适用刑罚的解释中，要采用"紧缩"的态度，以控制处罚范围和处罚程度。具体到现行刑法条文中，第382规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的职务侵占罪，第271条规定公司、企业人员或其他单位的成员将本单位财物非法占为己有，最高法定刑仅为15年。由此可见，若将"依照贪污罪的规定定罪处罚"理解为一律构成贪污罪，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于体现刑法的谦抑性价值。因此，对"依照贪污罪的规定定罪处罚"，应该理解为，符合第382条规定的贪污罪构成要件的，理应以贪污罪定罪处罚，不符合第382条规定的贪污罪构成要件的，则不宜以贪污罪论处。即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。

所谓的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。由于目前企业用工形式的多样性和不规范，造成对此类犯罪主体身份认定的困难，且在司法实践中的争议也较大。为了准确地认定犯罪、打击犯罪，保护公私财产所有权不受侵犯，笔者就职务侵占罪中犯罪主体认定的几个问题，谈点个人浅见。

一、关于提供劳务的职工主体资格问题。公司、企业或者其他单位拥有一定职权的人，如董事、监事、经理、厂长、会计等，如果利用其在本单位所具有的职务的便利，采取侵吞、盗窃、骗取等非法手段，侵占本单位财物，依法应受刑法惩罚的行为，按职务侵占罪论处，自不待言。但对公司、企业或者其他单位中仅提供劳务的一般职工，能否成为职务侵占罪的主体认识不一。有的认为，职务侵占罪在客观方面强调的是必须利用职务上的便利，而作为职务的核心内容显然必须是拥有一定的职权，对于没有职权，仅提供劳务的职工采取非法手段侵占本单位财物的不应按职务侵占罪认定，此类人员不能成为职务侵占罪的主体。笔者认为，对此类人员能否成为职务侵占罪的主体，不能简单地从劳动形式上加以区分，而应严格按职务侵占罪的犯罪构成加以分析。首先，刑法第271条规定的“公司、企业或者其他单位的人员”并未将仅提供劳务人员排除在外，此类人员既然是单位人员就应包含在职务侵占罪主体之中。其次，此类人员究竟有无“职务”可言。回答这个问题必须弄清“职务”的含义。所谓的“职务”是指规定担任的工作①。显然此类人员在单位内部均有相对固定的岗位，担负着单位分配的工作，履行单位赋予的职责。相对于公司、企业或者单位而言应当有“职务”的存在。因此，我们不能把“职务”与“劳务”混为一谈，以“劳务”替代“职务”而否定此类人员的“职务”存在。既然，此类人员有“职务”的存在，如果他们利用职务上的便利，采取非法手段侵占本单位财物就应按职务侵占罪处罚。如公司的装配工，将自己负责装配的半成品、成品在交付验收前，采取盗窃的方法据为己有，应当按职务侵占罪定罪处罚，不应按传统的盗窃罪定罪处罚。因为此时的盗窃对象处于其控制范围之内，这种控制是基于职务范围内的权力所产生的，正是由于这种职务上形成的便利条件，才使其较一般盗窃罪中秘密窃取来的更容易，而非法占有本单位财物。对此类犯罪按职务侵占罪定罪，处罚更能体现“罪刑法定”，“法律面前人人平等”的原则，从而避免同一单位内部由于工作性质不同，分工不同，职务不同，所出现的同一行为应承担的刑事法律责任不同的尴尬。只有当这类人员利用秘密手段非法占有公司、企业或者其他单位不属于其控制范围内的财产时才可能构成盗窃罪。因此，凡是属于公司、企业或者其他单位的人员，不论其权力大小、职位高低，只要是利用职务上的便利非法侵占本单位财物的，均可成为职务侵占罪的犯罪主体，包括提供劳务的一般职工。

二、关于与用人单位构成事实劳动关系的人员主体资格问题。由于公司、企业或者其他单位用工制度的不规范，导致目前一些单位存在相当部分未与职工签定劳动合同而用工的现象存在。对这部分未与单位签定劳动合同的职工属不属于“公司、企业或者其他单位的人员”在司法实践中也存在争议。有的意见认为刑法所指的“公司、企业或者其他单位的人员”应作限制性的解释和理解，这种人员仅指与公司、企业或其他单位签订书面劳动合同的人员，不应将“公司、企业或者其他单位的人员”范围扩大化。笔者认为，对于未与用人单位签订书面劳动合同的人员，究竟属不属于“公司、企业或者其他单位的人员”，不能简单地肯定或否定，应该具体问题具体分析。对于那些接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，虽然欠缺订立书面劳动合同的形式要件，但双方实际履行了劳动法所规定的权利义务而形成事实劳动关系的人员，应当承认其“公司、企业或者其他单位的人员”身份。这样认定比较切合目前企业用工的现状，符合尊重历史，尊重现实和实事求是的精神。如果将此类人员排斥在“公司、企业或者其他单位的人员”之外，将不利于惩治犯罪，保护公私财产所有权的安全。如林某1992年7月被民族塑料厂招聘为销售员，由于企业管理问题，未与其签订书面劳动合同。林某的劳动报酬一直是按厂里《销售工作规定》的标准支付，且厂里还为其办理了养老保险。林某在任销售员期间采取非法手段将其负责回收的货款5万余元据为己有。厂方在多次找其谈话无效的情况下，向法院提起民事诉讼，要求返还销售货款5万余元。法院审查认为，林某与塑料厂已形成事实劳动关系，此纠纷属于企业内部管理问题，裁定不予受理。显然，如果否定林某塑料厂人员的身份，在采取行政手段无效的情况下，将很难追回被其侵占的货款，从而轻易地使其逃避应有的惩罚。还有，实际情况中存在未与用人单位形成管理与被管理关系，采取一事一议的方法，只为用人单位提供特定的劳动服务，依约获取劳动报酬，不构成事实劳动关系的人员，如临时性搬运、装卸，厂房、设备维修等。虽然这类人员也为用人单位提供劳动服务，完成用人单位指定的工作，但他们之间属平等的主体，不存在管理与被管理的从属关系，因而不属“公司、企业或者其他单位的人员”，不能成为职务侵占罪的主体，只有那些与用人单位构成事实劳动关系的人员，如果其利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，才能成为职务侵占罪的适格主体。公务员之家版权所有

三、关于受公司、企业或者其他单位委托的人主体资格问题。所谓的委托就是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的协议。根据民法原理受托人在委托人的委托事务范围内，以委托人的名义处理委托事务，其后果直接归属于委托人。如果委托人在处理委托事务期间，非法侵占了委托人（仅限单位类）的财物，其受托人能否成为职务侵占罪的主体。笔者认为，确定受托人是否具有职务侵占罪的主体资格，关键决定于受托人是否具有“公司、企业或者其他单位的人员”身份。如果受托人本身属于委托人单位的人员，其在处理委托事务期间，利用处理委托事务的职务上的便利，非法将本单位财物据为己有，应当按职务侵占罪定罪处罚。因为这种类别的受托人不仅具有了《刑法》第271条规定的“公司、企业或者其他单位人员”的身份，而且办理的委托事务系单位的委托授权，也是完成单位规定的工作行为，虽然，这种委托事务可能具有临时性和特定性，不属受托人原有岗位的职务范围，但由于单位的委托授权，必然导致受托人取得特定职务的结果，受托人正是利用这一特定的职务上便利，才非法占有了本单位的财物。受托人的这种身份和行为满足了职务侵占罪犯罪主体要件的要求。故认定其具有职务侵占罪主体资格，是完全符合刑事立法精神的。相反，如果受托人不属委托单位的人员，即使其利用处理委托事务的职务上的便利，侵占了委托单位的财物，就不能按职务侵占罪处罚。虽然受托人依委托人的委托，代表委托人处理委托人授权的事务，从表面上看具有了委托人单位人员的身份，但这是平等主体之间的民事关系，委托人和受托人不存在管理与被管理的从属关系。受托人利用处理委托事务的职务上的便利，侵占的是非受托人本单位的财物。由于职务侵占罪犯罪对象的限制性，犯罪主体的特殊性，决定了职务侵占罪犯罪主体不仅要具有“公司、企业或者其他单位的人员”身份，而且犯罪所指向的对象必须是犯罪人所在单位的财物，这两者缺少任何一个构成要素，即使是行为人利用职务上的便利，将公私财物非法据为己有，也不构成职务侵占罪。那种认为虽然受托人不属委托单位的人员，但由于接受委托而取得委托人单位的人员临时身份，其利用处理委托事务的职务便利，非法侵吞委托人单位的财物，这种侵吞受托人所代表单位的财物，应视为刑法意义上的“本单位财物”，亦应按职务侵占罪定罪处罚的观点，显然超越了《刑法》第271条法律用语的逻辑内涵，是有违罪刑法定原则的。因此，这种受托人（不属委托人单位的人员）不能成为职务侵占罪的适格主体。

所谓职务侵占罪的犯罪对象，是指非国有公司、企业、单位的非国家工作人员利用职务上的便利非法占有的本单位财物。职务侵占罪侵犯的犯罪客体是刑法所保护的非国有公司、企业、单位的财物所有权，犯罪对象则是这些非国有的公司、企业、单位所有、持有、租用的财物。财物是所有权的具体体现，是社会关系的物质表现形式。正如恩格斯指出的：“经济学研究的不是物，而是人和人之间的关系，归根到底是阶级和阶级之间的关系，可是这些关系总是同物结合着，并且作为物出现。”在这里，恩格斯既明确地指出了社会关系与物的区别，又指明了物是社会关系的表现形式。但就职务侵占罪的犯罪对象来讲，它与一般财产犯罪对象的内插与外延相比，具有其特殊性，即它不包括人，它的对象仅指财物。虽然职务侵占罪亦以侵吞、盗窃、诈骗等方式实施犯罪，但因其是以利用职务便利作为构成此罪的必备要件，故其犯罪对象又与普通盗窃、诈骗之犯罪对象有所不同，-是从这些财物的所有权属性而言，它仅指非国有的公司、企业、单位所有的财物；二是从这些财物的自然属性而言，其所包括的范围更为广泛。现就职务侵占罪的犯罪对象所包括的财物类型试作探讨。

笔者认为，根据不同的标准，从不同的角度和不同的层面对职务侵占犯罪的对象可作如下划分：

一、动产与不动产均可成为职务侵占犯罪的对象

动产可以成为职务侵占犯罪对象，这已是不争的事实，但就不动产而言，能否成为犯罪的对象，一般都持否定态度，而且对此至今尚未引起人们足够的重视和深入的研究。笔者之所以认为不动产能够成为职务侵占犯罪的犯罪对象，就是因为非法侵占不动产的案件已是客观存在的事实。但是，主张不动产不能成为侵犯财产罪以及职务侵占罪的犯罪对象，可以说是我国刑法理论界的通说。这种观点认为，不动产不能成为经济犯罪的对象，当然也不能够成为职务侵占犯罪的对象。这种论点的理由就在于它认为，既能窝藏又能销售的物，才能成为侵犯财产罪的犯罪对象，只能销售不能窝藏的物，则不属侵犯财产罪的犯罪对象。不动产不能窝藏，故不能成为职务侵占罪的犯罪对象。其推理之所以错误，就在于它是以不动产不能窝藏，故不能成为犯罪对象为前提，这就难免有失偏颇。因为在司法实践中，有的能够销售却不能窝藏的财物，事实上它早已成为职务侵占犯罪的对象。例如，作为职务侵占犯罪对象中的房屋、土地、工厂、矿山等，这些“赃房”、“赃地”、“赃厂”、“赃矿”能够销售，但却不能窝藏。笔者认为，“赃款”、“赃屋”、“赃地”、“赃矿”、“赃厂”，它们的共同法律属性是“赃”，而这些“款”、“屋”、“地”、“厂”、“矿”都是物的一种，其自然属性都是物，若以犯罪手段获得则就成为赃物，即其自然属性与法律属性的统一即为赃物。如果以能否窝藏、能否销售作为区分标准，那么，随着科学技术的发展，能够窝藏而不能销售，能够销售而不能窝藏的对象就将无法穷尽，那么其犯罪对象也将无法穷尽。例如，行为人利用管理水电的职务便利，盗窃所在单位的水电就是如此，此种犯罪的对象可以销售，但根据目前科技水平就很难将其窝藏。至于赃款不能成为销赃罪的犯罪对象的观点，也并非无懈可击。例如，莱甲将其利用职务侵便利所侵吞的5万美元赃款在“黑市”出售，卖得45万元人民币就足以说明赃款亦可作为赃物销售。因此，如果按照上述标准进行思维，就脱离了当前犯罪的实际情况，特别是职务侵占犯罪的实际，不利于对这类犯罪的依法惩处。这种认识也与我国的刑法规定相违背。根据刑法的规定，财物理所当然包括动产，也包括不动产，当然不动产并不能成为所有侵犯财产犯罪的犯罪对象。不动产不被视为侵犯财产犯罪的犯罪对象，当然也就更不可能被视为职务侵占罪的对象的观念，这在我国的刑法理论界和司法实践部门还是相当普遍和根深蒂固的。但不动产作为职务侵占犯罪的对象，在司法实务中已是不争之客观事实。行为人利用职务上的便利，非法占有所在单位房屋的案件时有发生，这就足以说明职务侵占对象，如果仅仅限于动产，就难以惩处此种类型的职务侵占犯罪行为。

关于不动产的定义，各国的立法并非完全相同，如美国、英国、加拿大、印度等国对不动产的界定范围均有差异。有的是采取排除法，即只对动产的范围予以法律定义，而对不动产则在刑法典中少有界定。例如，美国模范刑法典对动产的定义是：其位置能够移动的财产，包括生长、附着或发现于土地之物。其含义就是，生长于土地的植物、附着于土地之上的装饰物，发现于土地中的埋藏物等，均可视为动产的范围。英国早期的普通法对动产的界定非常执着，因此出现了从苹果树上偷摘苹果的行为不是盗窃，而在果树下面捡拾苹果则属盗窃的极不合理的认定标准。其理由是：树上的苹果系不动产的附属部分，地下的苹果才为动产。但现代制定法的观念已经有所转变。1968年的《盗窃法》规定有三种情况均可视为盗窃犯罪的对象：（1）以委托人或人的身份，“出卖或处置属于他人的土地，或以违背信托的方式占有或构成土地组成部分的任何物品”；（2）在未获土地占有权的情况下，“以分离或导致分离为手段或在已经与土地分离后，占有构成土地组成部分的任何物品”；（3）在已获土地占有权的情况下，“占有该土地上的任何装置或建筑”。加拿大和印度刑法与英美法系的原则类似。加拿大刑法规定“使其成为可移动之物”者，即为动产；印度刑法规定“任何物品只要附着于土地而非动产，就不是盗窃对象，但一旦与其分离，就可变成盗窃对象”。鉴于加拿大和印度均属英美法系国家，所以，英美法系中的经济犯罪对象有务求明确而不惜繁琐的特点。对于不动产可以构成一些经济犯罪的对象，例如可以成为职务侵占罪的对象。

对于不动产的范围，国外刑法虽然少有明确界定，但在国外的民法典中多有规定。一般都认为不动产是指不可移动，或移动后会改变其用途或价值之物，其范围一般认为包括土地、湖泊、矿藏、水流、山林、草原、滩涂及其之上的定着物。自然资源属于不动产并五分歧，但对其上的定着物，哪些为不动产则有不同看法。依德国民法第93条至95条规定，不动产除土地外，还包括土地之上的分建筑物。法国民法则从性质、用途、目的将不动产分为三种，较德国的范围广泛。依照法国民法第524条规定，依其用法，下列各物为不动产，即“因耕作土地所用之兽类”：“农业之器具”：“池沼中之鱼”：“铸造之器具”……等等。该条还规定：“纵属动产，如其所有人以水不能分离之方法，附着于不动产者，亦依其用法为不动产。”日本民法第86条规定：“土地及其定着物，为不动产。”其定着物的内容，与德国民法主要内容相同。我国台湾“民法”第66条第1项关于不动产的规定，亦与日本相同。我国大陆民法对不动产的含义及范围没有规定。理论上有人认为，不动产指不能移动或移动后会改变其用途和价值之物，如土地、建筑物、树木等。有人认为，不动产指不能移动位置，移动后会引起性质、形状改变之物，如土地、房屋。还有人认为，不动产为不能移动或移动后会引起性质和经济价值改变之物。从上述观点来看，不动产有两个特点：-是不动产不能移动，二是移动后就要改变用途和价值，或者改变性质、形状，或改变性质和经济价值。笔者认为，不能移动系不动产的基本属性，至于移动后是否改变用途、价值、性质、形状等，则不能反映所有不动产的特征。例如，成熟了的庄稼、水果收获后并不改变其用途和价值；经济林木、花卉移栽之后，并不改变其形状、性质等。因此，不动产的基本特征是具有不可移动性，即具有永久固定性。为了全面准确地把握不动产的特征，可将不动产分为两类：一类是绝对不动产，即绝对不能移动，移动后就会改变性质、价值等，如土地、房屋。将土地上的土层移动之后就变成泥土而不是土地，将房屋上的砖瓦等物移动之后就成为建筑材料而不再属于房屋的组成部分即房屋。另一类是相对不动产，这类财产可依物主意思属于永久性固定或在一定期限内相对固定并可移动，移动后一般不会损坏原有价值或损坏不大，例如树木、花卉、蔬菜等土地上的附着物。相对不动产与动产区别不大，可视其具有动产性质并可成为职务侵占犯罪对象，对此一般没有争议。在刑法理论上争论较大的主要是绝对不动产能否成为职务侵占犯罪的对象。我国刑法对于不动产能否成为犯罪对象没有明确规定，传统刑法理论认为不动产不能成为犯罪对象，但近几年也有学者提出不动产可以成为犯罪对象的主张。笔者认为，不动产可以成为犯罪的对象已是客观存在的事实，而且此种类型的案件将呈明显的上升趋势。随着对刑法理论和司法实践的探讨研究的深入，必将成为一种共识。若在刑事立法上对此予以明文确认，将有利于打击此类犯罪。在刑法解释上应当将动产与不动产均视为犯罪的对象，否则，对一些职务侵占犯罪就无法处理。

内容摘要：第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第27条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”该条第二款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释，上述行为所触犯的罪名是侵占罪。侵占罪是我国刑法规定的一种重要的财产犯罪，同时也是刑法学界争论较大的一种犯罪。本文拟从侵占罪的对象、侵占行为的界定、侵占罪的既遂与未遂以及与业务侵占罪的区别方面对其略作探讨，希望对刑事立法和司法实践有所裨益，从而更好地保护国家、集体和公民个人合法财产的所有权。

关键词：侵占罪、侵占行为、职务侵占罪

侵占罪，根据我国刑法第270条规定和理论界的通说，是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。[1]侵占罪属于侵犯财产罪，它与以非法占有为目的的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等，在犯罪主体、客体、犯罪目的等方面是一样的，其最重要的区别是，后者是以他人持有的财物为侵犯的对象，即将他人持有的财物转移到行为人实际控制之下，并占为己有，而侵占罪是以自己业已合法持有的他人财物为侵犯对象，即把合法持有变为非法所有。因此，在司法实践中必须注意严格区分侵占罪与其他侵犯财产罪的界限。我国刑法理论界对侵占罪虽有较多的探讨，但认识并不一致，笔者拟就其中几个重要问题略作论述。

一、侵占罪的对象问题

侵占罪的对象，根据我国刑法的规定，包括两类：一是行为人代为保管的他人财物；另外一类是行为人持有的他人的遗忘物或者埋藏物。如何理解侵占罪的对象，刑法理论中存在颇多分歧，需要做深入研讨。

（一）代为保管的他人财物

（1）法定刑设置不尽合理

刑法对侵占犯罪设置的法定刑之不合理性主要表现在两个方面：

第一，《刑法》第270条规定的侵占行为实际上包括侵占脱离他人持有物的行为、侵占因受他人委托而持有的他人财物的行为和侵占因从事业务而持有的他人财物的行为。三者的危害社会严重程度各不相同，前者最轻，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增设侵占罪（二）》，马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第386页。）而对其规定完全相同的法定刑不符合罪责刑相适应原则要求。

第二，职务侵占罪的法定最高刑偏低。其一，从职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的法定最高刑的比较上看，后者的法定最高刑一般是无期徒刑，某些情况下对盗窃罪还可判处死刑，而前者的法定最高刑则只有15年有期徒刑。职务侵占罪是公司、企业或其他单位的工作人员以非法占有为目的，采用侵吞、盗窃、骗取或其他非法方法，将自己职务上持有的本单位财物非法占为己有的犯罪，由于职务侵占罪与盗窃罪和诈骗罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行为人利用职务上的便利而实施的犯罪，又具有渎职的性质，因此，从整体上看，其与后两者的危害社会程度即使说不上相当，至少也是非常接近，那么根据罪责刑相适应原则的要求，就应该使二者的法定刑相协调而基本趋于一致，但是现实的状况却是相差比较悬殊。其二，从职务侵占罪与贪污罪的法定最高刑的比较上看，前者的法定最高刑仅为15年有期徒刑，而后者的法定最高刑则为死刑，两者相差极为悬殊。虽然两者渎职的严重程度有一定的差异，即前者亵渎的是私职，后者亵渎的是公职，但在对财物所有权的危害上，应当说两者的危害程度是同样的（注：我们认为，对公共财物和公司、企业或其他单位财物（该种财物既有完全属私有的，也有公私混合的，还有完全属公有的）的刑法保护应当是平等的，不应有什么区别。这应当是发展市场经济的客观要求。），那么仅因渎职的严重程度有所不同，即对两者规定相差悬殊的法定刑，似乎并不合理。这种不合理性早在现行刑法颁行前即有学者提出质疑（注：王作富等：《贪污罪主体、客体的立法完善》，《法学研究》1995年第2期。），但却未引起立法者的重视。

第三，对财产刑的适用重视不够。侵占犯罪属于贪利性质的犯罪，因此对这种犯罪适用财产刑以剥夺罪犯金钱上的“自由”而对该种犯罪产生不同于自由刑、生命刑的独特的抗制效应，从而有利于这种犯罪的惩治和防范。但是《刑法》第270条及第271条对侵占罪和职务侵占罪适用财产刑的范围极小，而且适用方式比较单一，具体表现在：一是仅对犯罪情节较轻而不宜判处有期徒刑和拘役的情况可单独判处罚金，而对可处有期徒刑或拘役的情况没有规定并科罚金；二是对职务侵占罪，仅在判处“5年以上有期徒刑”时可以并处没收财产，而对被判处“5年以下有期徒刑或者拘役”时却未规定可判处任何财产刑。显然，这种立法状况不足以发挥财产刑对侵占犯罪的独特抗制作用。

（2）告诉制度规定欠缺细化

内容摘要：第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第27条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”该条第二款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释，上述行为所触犯的罪名是侵占罪。侵占罪是我国刑法规定的一种重要的财产犯罪，同时也是刑法学界争论较大的一种犯罪。本文拟从侵占罪的对象、侵占行为的界定、侵占罪的既遂与未遂以及与业务侵占罪的区别方面对其略作探讨，希望对刑事立法和司法实践有所裨益，从而更好地保护国家、集体和公民个人合法财产的所有权。

关键词：侵占罪、侵占行为、职务侵占罪

侵占罪，根据我国刑法第270条规定和理论界的通说，是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。[1]侵占罪属于侵犯财产罪，它与以非法占有为目的的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等，在犯罪主体、客体、犯罪目的等方面是一样的，其最重要的区别是，后者是以他人持有的财物为侵犯的对象，即将他人持有的财物转移到行为人实际控制之下，并占为己有，而侵占罪是以自己业已合法持有的他人财物为侵犯对象，即把合法持有变为非法所有。因此，在司法实践中必须注意严格区分侵占罪与其他侵犯财产罪的界限。我国刑法理论界对侵占罪虽有较多的探讨，但认识并不一致，笔者拟就其中几个重要问题略作论述。

一、侵占罪的对象问题

侵占罪的对象，根据我国刑法的规定，包括两类：一是行为人代为保管的他人财物；另外一类是行为人持有的他人的遗忘物或者埋藏物。如何理解侵占罪的对象，刑法理论中存在颇多分歧，需要做深入研讨。

（一）代为保管的他人财物

关键词：1贪污罪2法律适用3.侵犯财产罪

论文摘要

随着经济体质改革的深入发展，各种经济组织大量涌现名目繁多。这些经济组织的出现，有力的促进了生产力的发展，加快了经济体制改革的进行。但是，这些经济组织在进行经济管理和经济活动中，往往容易出现类似贪污行为的问题，如何确定这些行为是否构成贪污行为，是摆在司法工作面前的一个新的问题，也是司法机关正确定罪量刑急需解决的一个问题，对于准确的打击经济领域的犯罪活动，保证经济体质改革的顺利进行，以及现代化建设都有着重要的意义。这篇论文从刑法学的角度阐述了什么是贪污犯罪，以及贪污罪的几种构成要件，又对与贪污罪容易混淆几种侵犯财产罪（盗窃罪、诈骗罪职务侵占罪）做了详细的分析和探讨，使读者能够清楚的看出贪污罪与侵犯财产罪的区别。对学习、认识贪污罪有很大的帮助。

贪污罪是一种职务犯罪行为，它严重损害了党和政府在人民群众中的形象，破坏了廉政建设，是关系到党和政府是否变质的重大问题。

随着经济体质改革的深入发展，各种经济组织大量涌现名目繁多。如：个体专业户、个人合伙、以及其他经济联合实体。这些经济组织的出现，有力的促进了生产力的发展，加快了经济体制改革的进行。但是，这些经济组织在进行经济管理和经济活动中，往往容易出现类似贪污行为的问题，如何确定这些行为是否构成贪污行为，是摆在司法工作面前的一个新的问题，也是司法机关正确定罪量刑急需解决的一个问题，对于准确的打击经济领域的犯罪活动，保证经济体质改革的顺利进行，以及现代化建设都有着重要的意义。

一、贪污罪的一般构成要件概述

一、侵占罪的客体要件

侵占罪的客体是私有财产所有权，具体说是行为人自己所持有的他人财产的所有权或脱离物主占有的他人财产所有权。这里的“他人”，仅指公民个人或非法人经济组织、单位，不包括国家、国有单位和法人。财产所有权是指民事主体依法享有的对自己的财产的占有、使用、收益和处分的权利。在侵占罪中，行为人一般对上述权利都构成了不同程度的侵犯，但最重要的还是侵犯了他人对其财产的处分权。处分权是所有人对其财物的最基本的权能，对这一基本权能的侵犯，往往会给财产所有人造成很大的经济损失，妨害人们之间经济交往的正常秩序。《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，修改后的《刑法》第2条刑法的任务中增加了“保护公民私人所有的财产”的特别规定，在第13条犯罪的定义中也特别增加了“侵犯公民私人所有的财产”被认为是犯罪的规定，说明侵犯公民私有财产权的行为是一种较严重的违法行为，具有较大的社会危害性。这是刑法将侵占行为认定为犯罪的基本依据。侵占罪的客体是私有财产所有权。

首先，从本罪的条文表述上来看，本罪侵犯的对象是“代为保管的他人的财物”或“他人的遗忘物、埋藏物”。“他人”的本意是指相对行为人自己而言的第三人，一般指自然人个人。在民事法律关系中，还可以包括个体工商户、农村承包经营户及个人合伙等非法人经济组织，而不包括国家、国有单位或法人。因此，“他人”的财产只能是私有财产而不包括公有财产和集体财产。作为法律用语，应该是规范而严谨的，其涵义应具有准确性、特定性、约定俗成性，不能因为实际的需要而将法律用语做违背本义或约定俗成的扩大解释，否则，将影响法律的严肃性、统一性和科学性。

其次，根据《刑法》第270条第3款的规定（“本条罪，告诉的才处理”）来看，本罪适用自诉案件的程序。作为“告诉乃论”的自诉案件，其最基本的特点是犯罪行为侵犯的是公民个人的利益，法律允许当事人自由处分自己的诉讼权利，如果犯罪行为侵犯了国家或公共利益，就只能由检察机关代表国家提起公诉，而不能适用自诉程序。《刑法》第270条第3款既然已明确规定了“犯本条罪的告诉才处理”，说明刑法已从法律上肯定了本罪所侵犯的是公民私人的利益，而不是国家或社会公共的利益。如果既认为本罪的客体包括公有财产权，又将本罪限定为告诉才处理的犯罪，则使法律显得自相矛盾，既不利于法律的正确实施，也影响法律的严肃性和统一性。立法者在立法时是不会不考虑到这一点的。所以，从立法的本意来讲，本罪的客体应该是而且也只能是私有财产所有权。

第三，从立法技术上考虑，罪名的设立，应该具有系统性、逻辑性。对于侵占自己经营和管理的财产的犯罪，应根据财产的性质进行分类，如侵占公有财产，应定贪污罪；侵占集体（公司、企业）财产，应定职务侵占罪；而侵占公民私有财产的，原刑法没有规定，现行刑法规定了侵占罪，从立法意图上讲，是为了填补侵占私有财产犯罪的立法漏洞。把侵占罪的客体界定为私有财产所有权，将使侵占罪与贪污罪、职务侵占罪相互对应，使刑法关于财产犯罪的罪名体系显得更为系统、富于逻辑性。如果把公有财产所有权强加在侵占罪的客体中，将使侵占罪变得杂乱无章，使刑法的罪名体系失去科学性、逻辑性。

二、侵占罪的客观方面

第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第270条规定：“将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”该条第二款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释，上述行为所触犯的罪名是侵占罪。本文拟结合司法实践，对审查处理该罪的过程中所出现的若干问题进行探讨，以有利于准确适用刑法，保护公民、法人或其他组织的合法权益。

第1章侵占罪概述

1.1侵占罪的概念

在新刑法第270条第一款的规定中，并没有使用“侵占”一词，因而在确定侵占罪概念之前，我们有必要对“侵占”一词进行分析，因为“侵占”是侵占罪罪名中的关键词，它代表了侵占罪的主要内涵。《现代汉语词典》关于“侵占”的解释是这样的“非法占有别人的财产”。《宪法》第12条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”。这二者所说的侵占的定义都是广义的，所指的是侵犯财产，包括了盗窃、诈骗、贪污、抢夺等各种财产犯罪，还包括了侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的行政渎职行为，在刑法中，侵占是从狭义上理解的，它是指盗窃、诈骗、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。确切地说，它是指侵犯本人业已合法持有的他人财产为特征的一种财产犯罪【1】。对于侵占罪的概念，学者们有着不同的表述方式，大致有下列三种：

第一种表述方式为“根据新刑法第270条第1款规定，将代为保管的他人财产非法占为己有，数额较大的行为，即构成侵占罪”。【2】

第二种表述方式为“非法占有他人财产罪（即侵占罪）是指行为人将自己代为收藏、保管的他人的财产占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的，数额较大的行为”。【3】