证明责任范文10篇

证明责任（又称举证责任），是诉讼法和证据法中的一项基本制度，是指司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己的主张的责任；否则，将承担其认定、主张不能成立的危险后果。证明责任所要解决的问题是：诉讼中出现的案件事实，应当由谁提供证据加以证明以及在诉讼结束时，如果案件事实仍然处于真伪不明的状态，应当由谁来承担败诉或不利的诉讼后果。我国刑事诉讼中的证明责任，是指公安司法机关应当承担收集证据、提供证据、证明案件事实的法律责任。《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。同时人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。我国刑事诉讼的证明责任具体分担如下：

一、证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任

由在刑事诉讼中执行控诉职能的国家专门机关承担，即由人民检察院和公安机关等承担。承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，就是指有提出证据并证实犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，如果不能做到，其后果就是犯罪嫌疑人、被告人无罪的结论当然成立。在我国刑事诉讼中，检察机关执行控诉职能，代表国家向人民法院提起公诉，并出庭支持公诉。我国刑事诉讼法明确规定，检察机关决定提起公诉的案件，必须达到犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的标准，检察官在出庭支持公诉时，还应当依法讯问被告人、询问证人，并向法庭出示所收集的各种证据，经过法庭调查和法庭辩论，证实和论证起诉书中所指控的罪行成立。检察机关在刑事诉讼中对公诉案件承担证明责任。

公安机关在刑事诉讼中也执行控诉职能，对其负责立案侦查的刑事案件，负有证明责任。公安机关在侦查过程中的主要职责是及时收集各种证据并抓获犯罪嫌疑人，当案件侦查终结并决定移送起诉时，在事实方面必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的程度。另外，监狱或军队保卫部门对其负责侦查的案件，也依法承担相应的证明责任。

二、自诉案件的自诉人应当对其控诉承担证明责任

在自诉案件中，自诉人处于原告的地位，独立地承担控诉职能，对自己提出的控诉主张依法应当承担证明责任。根据《刑事诉讼法》第171条规定，人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：

传统民事诉讼中，因侵权行为而提起损害赔偿诉讼的受害人，应当就加害人具有故意或过失、加害行为违法、受害人的损害后果、违法行为与损害后果之间存在因果关系，即侵权行为的四个构成要件承担证明责任。所谓证明责任是指，在上述要件事实真伪不明的情况下，由主张该事实成立的一方当事人承担诉讼上不利于自己结果的风险。证明责任与举证责任是不同的，证明责任的对象是支持案件诉讼请求的事实，由于支持诉讼请求的事实在诉讼前就确定了，所以当事人的证明责任是确定的，并不能被转移；举证责任的对象是案件当事人争议的事实，该争议事实的范围往往大于支持诉讼请求的事实，还包括否认诉讼请求的事实，由于支持或否认诉讼请求的主体不同，所以举证责任是可以在当事人之间进行转移的。由于证明责任的确定性，证明责任分配规则是可以在当事人之间预先设置的。

在环境污染导致的侵权纠纷中，双方当事人之间一般不具有平等性和互换性，存在着强弱之差，而且，环境污染侵权纠纷的也异常复杂和特别专业技术化[1]，导致环境污染侵权纠纷有不同于一般民事侵权纠纷的特殊证明责任，而我国有关环境污染侵权纠纷证明责任的规定比较简单，只有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《固体废物污染环境防治法》规定：因环境污染的损害赔偿，加害人就规定的免责事由及行为与损害结果没有因果关系承担举证责任。以上只是规定了加害人的举证责任，缺乏对受害人证明责任的规定。所以本文从构成要件的角度论证环境污染侵权案件受害人的证明责任，借鉴国外的有关立法和判例，将利益和不利益在双方当事人之间做有效且合理的分配，不仅直接适用于人民法院审理环境污染侵权的案件，也可用来指导环境保护行政主管部门调解处理环境污染损害赔偿的纠纷。

一、环境污染侵权行为的特征

环境污染侵权行为具有不同于一般侵权行为的特征，这些特征决定了环境污染侵权诉讼有别于一般侵权诉讼的证明责任，揭示了环境污染侵权诉讼实行无过错责任原则和因果关系推定原则的原因。环境污染侵权行为的特征表现在以下几方面：

（一）主体的不平等性、不特定性

在环境污染侵权行为中当事人双方力量悬殊巨大，加害一方常常为具有、、信息实力经国家注册许可的公司、集团乃至跨国公司，而受害人则多为欠缺规避能力和抵抗能力的普通农民、渔民或市民。与传统侵权行为相比，主体间的实力具有不平等性。

【摘要】：在刑事诉讼中，举证责任和证明标准是两个十分重要的概念，也是诉讼制度以及证据制度的两个重要的理论与实践问题。本文将对举证责任和证明标准概念进行的分析，通过比较中外法律规定和我国学者的不同观点来阐述作者对我国相关法律规定的认识，在认识到法律法规和理论的缺陷后，提出作者对构建于完善我国公诉举证责任和证明标准的意见。本文分为三大部分，第一部分分析举证责任概述，第二部分分析证明标准理论，最后结合新的证据规则，谈谈中国证据制度的完善。

【关键字】：公诉举证责任证明标准证据规则

一、举证责任概述

1.举证责任的概念、含义

举证责任制度最早产生于古罗马法时代。古罗马法上关于举证责任制度的规定可以概括出两条原则：“一是一方当事人对其陈述中主张的事实，有提出证据证明的义务，否认的一方，没有证明的责任；二是双方的当事人对自己的主张都提不出足够的证据，负证明责任的一方败诉”[①]。概括为一句话就是“谁主张，谁举证”的诉讼规则。我国诉讼法领域基本上都是采用此规则，但在具体的应用中有个案特例也采用举证责任倒置的问题。有一个问题首先应该说明，在我国的刑诉举证责任研究中，有学者认为应该将称之为证明责任而不是举证责任，理由是举证责任是在法庭上的责任，一般只用于民事诉讼中，而在刑事诉讼中用证明责任的说法更为确切。但大多数学者都采用举证责任的说法。我认为举证责任与证明责任虽是不同的两个概念，但是有联系密切的两个概念。举证就是提出证据，证明就是用证据来说明。虽然表面意思不同，但是都有一个共同的目标，那就是通过提出证据，证明证据与案件事实相关，证据可以证明主张的事实的存在。那么在研究中用哪个概念来表达更为确切呢？这其实是用语习惯的问题，人们通过长时间的使用，在实践中已经赋予了举证责任证明的含义，所以，在这两个概念的区别上大做文章是没有多大意义的，本文就不在此赘述。本文就采用举证责任的说法来研究公诉中举证责任问题。

举证责任最基本的含义是指当事人提出主张后向法院提供证据的责任。我国的刑事诉讼模式类似于职权主义，但又不完全采用职权主义的做法，在举证责任方面，也吸收了一些当事人主义的内容，所以，在我国刑事诉讼的公诉案件中，举证责任是指，依据无罪推定原则，由提起公诉的检察院负责，提供证据证明自己所主张的案件事实，否则，他们将承担其控告、认定或主张不能成立的后果。举证责任的含义有两层说和三层说。两层含义说认为，举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任，也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实可能产生的法律后果。[②]在法庭审判阶段，公诉人负有证明被告人有罪的责任，被告人原则上不负有证明自己无罪的责任；在整个刑事诉讼过程中，公安司法机关及其工作人员在追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任时，应当负有职务上的证明责任。犯罪嫌疑人、被告人原则上不负有证明自己无罪的责任。三层含义说认为，举证责任包括：第一就事实主张提供证据的责任，又称为举证的行为责任；第二，用充分证据说明其事实主张的责任，又称为举证的说服责任；第三，当不能提供充分证据而且案件事实未能查清时承担不利后果的责任，又称为举证的结果责任。[③]本文认为，可以将举证责任理解为主张责任、提出责任和说服责任三种责任的结合。主张责任要求公诉人对犯罪事实有个基本认识，依据已有的证据对犯罪嫌疑人提起公诉，提出责任要求公诉人在法庭中提供证明被告人犯罪的证据并加以说明，说服责任要求公诉人要以证据说明被告人犯罪事实的存在，使得审判人员相信其真实性和合法性，并最终做出合法合理的判决。这三种责任是紧密相连，不可分割的，缺少其中任何一个层次，举证责任就不是完整的。控诉犯罪嫌疑人，要有事实有依据，事实是客观存在的，是已经发生过的，依据是法律法规，而证据就是连接事实与法律依据的桥梁。明确证明责任，并要求司法机关及有关当事人积极主动地收集或提供证据，有助于准确及时地查明案件事实，惩罚犯罪分子，是进行刑事诉讼活动必不可少的关键环节。

[论文关键词]证明责任民事诉讼刑事诉讼

[论文摘要]本文通过将民诉中的证明责任概念引入刑诉，以从证明责任角度来加深司法工作人员对疑罪从无、疑罪从轻的理解。从而在潜移默化中孕育保障人权理念。为司法人员在实践中把握疑罪从无原则提供一个可操作性的标准。

证明责任的分配是一个民事诉讼法上的概念，是指当双方当事人穷尽一切手段都无法说明某一个案件事实的真实情况，从而使得法官无法基于现有证据对该案件事实作出内心确信时，得判决主张对己有利事实之当事人承担该案件事实真伪不明之证明责任，即承担不利后果之责任，或说败诉责任。也就是说当案件事实真伪不明超出法官自由心证范围时，就进入了证明责任的领域内。自由心证和证明责任有各自作用的范围。正是因为证明责任分配的存在，民事诉讼才得以获得民众普遍认可的公正，尽管这种公正也许并不是真实情况的反映，但是程序公正为当事人提供了公平的对抗平台，提供了有效的救济手段，而败诉是当事人自己未能有效攻击防御的结果，在情感上败诉当事人虽有不甘，但也是能够接受的。从而平复了业已破坏的社会秩序。

在民事诉讼中证明责任分为主观的证明责任和客观的证明责任，主观的证明责任又称为行为意义上的证明责任，客观的证明责任则称为结果意义上的证明责任。主观的证明责任又包含主张责任和提出证据的责任。结果意义上的证明责任与行为意义上的证明责任在民事诉讼中具有同等重要的作用。结果意义上的证明责任是法院在案件事实真伪不明状态下，根据法律预设的证明责任分配规则进行裁判的法律规范，对事实真伪不明时如何判决具有实质意义。它是由法律预先分配的，是不可转移的，具有指导当事人收集提供证据，为法院在待证事实真伪不明时提供裁判依据的作用。英美法系证据法又称之为“说服责任”，即任何主张争议事实的当事人，不能以充分的证据说服陪审团和法官，或者争执的结果真伪不明，便承担败诉的风险。行为意义上的证明责任是当事人在诉讼过程中，都必须用证据证明其主张的事实的可信性和诉讼行为的正当性。行为意义上的证明责任根据诉讼进行的情况动态分配，在双方当事人之间动态转换。它具有引导案件事实的证明不断深入的功能。因此在英美法系国家又称为“提供证据的责任”或“推进责任”。

现在我们把证明责任的分配引入刑事诉讼中来讨论：我们都知道刑事诉讼是一个追究犯罪实现国家刑罚权的过程，其中有一项现代各国基本都已确立的原则被告人不得自证无罪原则。也就是说如果要对被告人判处刑罚，那么控诉机关必须要有充分的证据来证明其对被告人之指控是真实可信的，否则就应当对被告人作无罪判决。而不得要求被告人自己证明自己的罪行，更不能为获得被告人之口供而刑讯逼供。基于这点我们可以看出刑事诉讼和民事诉讼在行为意义上的证明责任之分配是绝对的不一样的。民事诉讼行为意义上证明责任之分配是动态的在当事人之间转换的，而刑事诉讼中行为意义上的证明责任则完全由控诉机关来承担。具体到案件中就是对于被告人的各项犯罪指控都是由控诉机关提出并收集提供证据进行证明。所以从推进诉讼进程，引导案件事实证明不断深入这点上，其责任几乎都在控诉机关身上。所以可以这样说刑事诉讼不存在民事诉讼中所谓的动态的行为意义上的证明责任。控诉机关承担的是绝对的诉讼程序推进责任。我们知道行为意义上的证明责任是包含主张责任和提出证据的责任两部分的，在刑事诉讼具体案件中主张责任就是控诉机关对被告人之犯罪指控或说指控罪名的提出。而后控诉机关必须围绕其所指控之罪名提出充分证据来证实被告人确实犯该罪。那么控诉机关必须提出哪些事实呢？让我们先分析一下民事诉讼的情况。在民事诉讼中将各种实体法律规范划分为请求权规范和对立规范。对立规范又分为权利妨碍规范、权利受制规范、权利消灭规范。权利妨碍规范是阻止权利的生效，比如合同双方其中一方无行为能力，后又未被监护人追认。此时主张无行为能力就是主张一个妨碍规范。权利受制规范是指阻止权利的行使，比如同时履行抗辩、不安履行抗辩等。权利消灭规范是指权利被消灭已经不存在。比如债务履行而消灭债权。在民事诉讼过程中主张权利的人必须证明权利形成规范要件事实的存在，即对此事实承担证明责任；而针对此权利进行抗辩提出妨碍规范、受制规范和消灭规范之当事人则必须对其提出的以上三种规范承担证明责任，也即当以上规范要件事实无法证明时其要承担败诉的责任。那么在刑法中是否存在法律规范的如此划分呢？我认为是存在的。具体罪名之犯罪构成要件即可看作是刑罚权规范（类似权利形成规范）；而刑法规定之正当防卫、紧急避险等阻却行为违法性之规范则为权利妨碍规范；刑事追诉时效则为权利消灭规范，即一旦犯罪行为超过追诉时效就不再予以追究，刑罚权消灭。但是刑事诉讼与民事诉讼证明之根本不同，在于后者对基本规范要件事实（权利形成规范）与对立规范之证明责任分配给双方当事人分别承担，而前者无论是基本规范还是对立规范都由控诉方承担。也就是在刑事诉讼中，控诉方不仅要证明被告人行为符合具体罪名之犯罪构成要件事实，而且还要证明其不存在违法阻却事由（权利妨碍规范）和未过追诉时效（权利消灭规范）。这一点恰是与被告人不得自证其罪原则一致的。因此我们得出的刑事诉讼证明责任分配结论是：对于基本规范和对立规范之案件事实之证明责任均分配给控诉机关，当这些案件事实真伪不明时则由控诉机关承担不利后果。

参考文献

一、事实拟制的“错误”与无奈

对于证明责任机制，兼具法官与学者双重身份的波斯纳如是肯定其功绩：“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过运用举证责任，以它来作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱。”{3}（P272—273）然而，他同时又告诫我们：“在事实不确定问题上，这些法律上的通达（adaption）也许很聪明，或至少是不可避免，但这些通达或许也捉弄了法律职业界，使他们误认为自己知道的要比他们实际知道的还要多。”{3}（P273）波斯纳既肯定其意义又指出其局限的态度，为我们全面而准确地理解证明责任机制作出了榜样。特别值得注意的是，波斯纳的联邦法官身份使我们有理由相信波斯纳的这种态度在相当程度上源于其长期而丰富的司法实践，因而他从正反两方面对证明责任机制的揭示（特别是提醒我们注意其局限），就不仅仅是纯粹的理论分析，而且因其实践的洞见而更具有说服力。

事实上，无论我们如何证成证明责任机制的理论价值（方法论意义）与实践价值（主要是裁判功能），[2]我们都不得不承认证明责任是一种在制度上进行超越而在最终的事实发现上有所妥协的法律装置。虽然，证明责任机制能够确保最终判决的作出在大多数情形下仍建立在“正确”（事实真相意义上）的事实认定基础上，因为证明责任配置的理论和规则已经权衡了诸如实体法要件、证据距离、事实性质等诸多因素，并因而使主张了事实真相的当事人能够容易地加以证明，但是这种机制却不足以保证事实拟制（证明责任的本质是在事实真伪不明时依照某种既定标准进行事实拟制，进而适用三段论的裁判逻辑）的绝对“正确”。李浩教授就曾指出：“证明责任规则赋予了人民法院在事实真伪不明状态下作出裁判的权力，并使得这种裁判在法律上成为合法的和正确的。但另一方面，这种裁判毕竟是建立在事实并未查清基础之上的，这与民事诉讼的理想状态——人民法院在查明事实、分清是非的基础上，依法对案件作出裁判——相距甚远。”{4}（P68）简言之，证明责任机制确实包藏着实际上有理的当事人反而输掉诉讼的危险。

运用证明责任机制作出判决而可能出现的这种“错误”（以事实真相作为参照），是通过说明其“无奈之举”的特质来证成其正当性的。因此，证明责任机制不会、也不能讳言“错误”，而只能直言“无奈”。对证明责任有精深研究的德国学者普维庭就精辟地指出：“证明责任判决始终是‘最后的救济’，或者说‘最后一招’，如果为了使法官达到裁判之目的，就别无选择。”{5}（P28）既然事实真相在现有制度框架和条件制约下最终无法确定而处于事实真伪不明的状态，那么最明智的做法也许就是以人们能够普遍接受或认同的规则作出判决，即使它并不能总是保证实质的正确。正如德国著名法学家拉德布鲁赫早已指出的：“因为不可能断定什么是公正的，所以我们必须判断什么应当是合法的。假如真理行为是不可能的，那么就有必要代之以权威的行为。”{6}（P20）在此意义上，我们所强调的证明责任的规范特质，就不仅仅是从正面对其进行的正当性论证，而且也是对这种“错误”的不良影响所进行的另一种弥补。

英国哲学家怀特海在谈到古希腊戏剧时曾指出：“悲剧的本质并不是不幸，而是事物无情活动的严肃性。但这种命运的必然性，只有通过人生中真实的不幸遭遇才能说明。因为只有通过这些剧情才能说明逃避是无用的。”{7}（P11）实际上，案件事实真伪不明的不可避免性（当然这是就总体而言而不是说任何案件中都是如此）又何尝不是这样一种“悲剧”？司法证明的历史证明性质、事实探知的技术和成本制约、法官的有限理性[3]以及由司法目的多元化所决定的事实真相重要性和优先性的限度等，共同造就了无法查清事实真相这种悲剧性存在。它的无情和严肃也不时在我们的日常生活和司法审判中留下了印记，但这种事实发现不可避免的限度并没有摧毁人们的信心，相反，它激发了人们进行制度超越的热情，证明责任机制正是这种热情的创造物。但是，由于证明责任机制毕竟无力彻底实现对事实真伪不明在查明真相意义上的“克服”，因而证明责任机制自身又构成了另一个“悲剧性”存在。

二、证明责任机制扩大化使用的危险

证明责任（又称举证责任），是诉讼法和证据法中的一项基本制度，是指司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己的主张的责任；否则，将承担其认定、主张不能成立的危险后果。证明责任所要解决的问题是：诉讼中出现的案件事实，应当由谁提供证据加以证明以及在诉讼结束时，如果案件事实仍然处于真伪不明的状态，应当由谁来承担败诉或不利的诉讼后果。我国刑事诉讼中的证明责任，是指公安司法机关应当承担收集证据、提供证据、证明案件事实的法律责任。《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。同时人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。我国刑事诉讼的证明责任具体分担如下：

一、证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任

由在刑事诉讼中执行控诉职能的国家专门机关承担，即由人民检察院和公安机关等承担。承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，就是指有提出证据并证实犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，如果不能做到，其后果就是犯罪嫌疑人、被告人无罪的结论当然成立。在我国刑事诉讼中，检察机关执行控诉职能，代表国家向人民法院提起公诉，并出庭支持公诉。我国刑事诉讼法明确规定，检察机关决定提起公诉的案件，必须达到犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的标准，检察官在出庭支持公诉时，还应当依法讯问被告人、询问证人，并向法庭出示所收集的各种证据，经过法庭调查和法庭辩论，证实和论证起诉书中所指控的罪行成立。检察机关在刑事诉讼中对公诉案件承担证明责任。

公安机关在刑事诉讼中也执行控诉职能，对其负责立案侦查的刑事案件，负有证明责任。公安机关在侦查过程中的主要职责是及时收集各种证据并抓获犯罪嫌疑人，当案件侦查终结并决定移送起诉时，在事实方面必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的程度。另外，监狱或军队保卫部门对其负责侦查的案件，也依法承担相应的证明责任。

二、自诉案件的自诉人应当对其控诉承担证明责任

在自诉案件中，自诉人处于原告的地位，独立地承担控诉职能，对自己提出的控诉主张依法应当承担证明责任。根据《刑事诉讼法》第171条规定，人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：

内容提要

行政诉讼客观证明责任的分配是诉讼法上的永恒话题。本文认为，被告对被诉具体行政行为的合法性负证明责任是对《行政诉讼法》第32条的正确解读，但是被告证明合法性理论的支持理由存在诸多缺陷，具有实质正义的规范理论仍应成为行政诉讼客观证明责任分配的基本理论。

关键词

行政诉讼客观证明责任分配规范理论

目录

引言

论文关键词：继续性合同证明责任大致推定

论文摘要：继续性合同本身特殊性决定了证明责任适用上与一般合同有别，大致推定理论在继续性合同纠纷中的适用，既遵守了法律的规定，又兼顾了证明责任分配的实质正义，较好的在履行方与接受履行方之间平衡了各自应负担的举证责任。

证明责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。证明责任也印证了西方法谚：“举证所在，败诉所在”其中的道理。由此可见对证明责任的恰当分配，直接关系着诉讼当事人的诉讼利益，也在很大程度上决定着法官裁判所依赖的事实基础的全面性与客观性。

我国关于合同纠纷中的证明责任分配问题集中体现在《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)中的第5条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。《若干规定》对合同纠纷中举证责任的规定相对于一时的合同来说较为详尽，在司法实践中有着很强操作性，但相对于继续性合同来说，则尚有进一步明确举证责任适用的必要。

所谓继续性合同是指债的内容，非一次给付可完结，而是继续地实现，其基本特色系时间的因素(Zeitmoment)在债的履行上居于重要地位，总给付之内容系于应为给付时间之长度。例如：雇佣合同即是典型的继续性合同，在该类合同中，时间因素在合同的履行中居于重要的地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短。正是由于合同中的权利与义务是随着时间的推移而不断变化的，因此，在合同履行中发生纠纷后，举证责任的分配，如果简单的按照《若干规定》中的分配模式则会加重一方当事人的举证负担，最终会影响责任分配的公正性。

例如，在雇佣合同纠纷中，雇员如果想让法院支持其对雇主的工资请求权，按照《若干规定》关于证明责任的分配原则，则雇员的证明责任应包括雇佣合同的成立与生效，以及雇员对雇佣合同的履行。如果雇员未能对以上两个方面予以充分举证，则承担事实真伪不明时的败诉风险。对于合同的成立与生效的举证，继续性合同与一时的合同并无大的区别，在上例中的雇佣合同纠纷当中，雇员对于雇佣合同的成立与生效，只需提供书面的雇佣合同，或者在没有书面合同的情况下只需举证自己事实上为雇主提供了劳务服务。即可完成举证。而对于是否履行了合同的证明，继续性合同与一时的合同则有着本质上的不同。一时的合同一次给付即能使合同内容实现，而对于该次给付一般都有相应的凭证加以记载，例如在买卖合同中出卖人将货物给付给买受人时，一般买受人均须向出卖人出具接受货物的证明或是相应的单据。此类单据即能充分证明出卖人已履行了己方的义务。因此，在因一时的合同发生的纠纷中，当因合同是否履行发生争议时，由负有履行义务的当事人承担举证责任，是适当的，也是谁主张谁举证的必然。

摘要：在中国一元制法庭构造和审判方式中，一般应当采用行为责任与结果责任作为证明责任类型划分的基本概念。在审判空间中发挥作用的证明责任，将会延伸到审前程序中，从而形成侦查人员的辅助性证明责任、被告人的延伸性责任，以及弹劾制侦查构造中侦查机关的证明责任。应当协调检察官客观义务与证明责任关系，以客观义务统制证明责任，同时需防止客观义务论的负面影响。被害人作为公诉案件的当事人，是起辅助作用的控方，应当适度承担证明责任，与检察官的证明责任具有主、辅关系。关键词：刑事程序；证明责任；检察官；被害人刑事证据法研究中，证明责任制度是近年来的研究重点之一，笔者也对证明责任制度的改革完善发表过言论[1]。然而，文论虽多仍有概念模糊及适用不当的问题，而对审前程序中的证明责任、检察官证明责任与其客观义务的关系以及被害人在刑事公诉案件中的证明责任等直接影响制度构建与操作的问题，学界还缺乏注意与探讨，本文就这些问题作一试析，亦就教于学者与实务界人士。一、证明责任的概念厘清与选择为研究的准确性与理解的一致性，同时考虑在我国证明责任法的语境中择用概念的适当性，需要我们对基本概念及其所指作一界定，包括对相关概念及其可用性作一比较分析。证明责任，是一个可以作出多种解释的词语。避开概念性纷争，按国内教科书与研究性文著的一般解释，它是指提出证据证明案件事实的证明负担，其实质是不利后果的承受，即承担证明责任的主体未能有效履行其证明责任则承担其诉讼主张不能成立的不利诉讼后果。显然，这里是以行为责任与结果责任的涵义及其责任两分法界定这一概念的。这是以德国为代表的大陆法系国家的界定方式。(注：1883年格拉查将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任，即行为责任与结果责任，而后德国学者基本上都采用或容忍了这种证明责任的划分方式。参见[德]汉斯·普维庭现代证明责任问题[M]吴越，译北京：法律出版社，2000：11)在英美法国家，则更多的运用另一种方式，也是另一种两分法理解证明责任。即证明责任(burdenofproof)包含提出证据的责任(burdenofproduction)(注：有的译为“举证责任”。本人倾向于使用“提出证据的责任”，因为在中国诉讼法学和证据法学中，“举证责任”常用来表示“证明责任”，即完整意义上的证明责任，但美国法中，“提出证据的责任”只是证明责任的部分内容。在美国证据法学中，有的学者认为证明责任与提出证据责任和说服责任不是种属关系，三个词是“三个相互独立且相互区别的概念”。译例与三个词的关系，见：华尔兹刑事证据大全[M]何家弘，等，译北京：中国人民公安大学出版社，1993：312)和说服责任(burdenofpersuasion)。所谓提出证据的责任，即“用证据推进的责任”(burdenofgoingforwardwithevidence)，或“通过法官的义务”(dutyofpassingthejudge)，是指“对某一特殊争议事实提出证据令法官满意的责任”。而说服责任，即“不能说服的风险”(riskofnon–persuasion)，则是“说服事实审理者相信主张事实是真实的责任”。对有关争点提出证据的责任，意味着如果不提出必要的证据，就要承担法官做出不利裁决的后果。然而，这一种责任需要达到的证明标准低于说服责任。而当主张者履行了初步责任后，这种责任就转移到对方当事人。在有陪审团审理的案件中，当一方当事人未能履行提供证据的责任时，法官就有权决定案件无需陪审团评议。因此，提供证据责任在陪审团审判中是一种重要的程序装置。它区分了法官与陪审团的功能，同时在实际上划分了审判的不同阶段。说服责任是相对于事实审理(判定)者产生的概念。即在当事人满足了提出证据的责任后，他还需要针对对方当事人的抗辩，按照一种更高的证明标准，如在刑事诉讼中，能够排除合理怀疑，最终说服事实审理者认可其主张的事实。说服责任只是在当事人履行了提供证据责任并提供所有证据之后，才成为一个关键的，因此而被关注的因素，因为这种责任问题产生于事实审理者对当事人主张的事实存在怀疑的情况下。当事人不能有效履行这种责任则应当承担不能依其主张做出裁判的不利后果。(注：黄维智博士认为提供证据责任与说服责任是相互独立的责任，存在7点区别：针对职能不同；发生时间不同；实际后果不同；设置目的不同；检验标准不同；转移与否不同，以及证明标准不同。黄维智刑事证明责任研究[M]北京：北京大学出版社，2007：13-15)现代法学龙宗智：刑事证明责任制度若干问题新探以上提及的两组概念，即大陆法的行为责任与结果责任，以及英美法的提出证据的责任与说服责任，应当说植根于不同的法律体制，作用于不同的法律空间，既有共同之处，又有一定的区别。行为责任与结果责任的两分法概念，是大陆法系一元法庭的产物。即担任庭审主持与诉讼指挥的法官，本身即为事实审理(判定)者，因此证明责任径直划分为要求其举证的行为责任以及不能有效履行时的结果责任即可。但在英美法系可能出现的主持审判的法官与事实审理(判定)者相分离的情况下，就产生了对法官的责任(提出证据的责任)与对陪审团的责任(说服责任)的证明责任区分。因此，如果作简单的比较，“行为——结果”责任是形式与实质的关系，是法律要求与责任后果的关系，亦即“表里关系”；“提出——说服”责任则是证明责任的阶段性体现，而不同阶段有不同的行为要求(这种要求的不同集中体现在证明度的不同)，如果不实现这种行为要求都会承担相应的结果责任，因此这组概念处理的是诉讼程序中产生的证明责任关系问题。说明了上述主要的区别，我们就可以大致得出一个结论——在中国这种一元制法庭构造和审判方式中，一般应当采用行为责任与结果责任作为证明责任类型划分的基本概念，而不宜将二元制法庭中的相应概念不加限制地使用于我国证明责任法的研究。鉴于我国证据法研究中，证明责任概念的界定与使用存在界定不清，使用混乱的问题，明确概念的内涵与可适用性对这一问题研究的展开应当说有一定的积极意义。二、审前程序中的证明责任问题证明责任规范的适用空间，主要是指适用于哪一个诉讼阶段，因此而产生证明责任的承担者(主体)与责任履行时的指向问题。证明责任概念无疑是一个在审判空间中作用的概念。前述概念分析均以法官及事实审理者为证明责任行为的指向，这一点可以说不言而喻。(注：由于英美的对抗制诉讼更具有法庭中心的特点，因此证明责任概念以法庭为面向更加勿庸置疑。如在英国法的词典中，证明责任被界定为“证明在法庭上主张的事项是真实的义务”(dutytoprovethatsomethingwhichhasbeenallegedincourtistrue)。引自[英]P.H.科林英汉双解法律词典[M]陈庆柏，王景仙，译北京：世界图书出版公司，1998：67)以审判为空间，以法官与事实审理者(法官和陪审团)为责任指向，那么，证明责任的承担者就应当是诉讼的当事人，主要指原告与被告。在刑事诉讼中，是指检察官或自诉人，刑事被告在某些情况下也要承担证明责任。然而，在刑事诉讼中，证明责任的适用空间、承担主体及责任指向有一定的特殊性，这种特殊性表现为一种“延伸性”，即在审判空间中发挥作用的证明责任，将会延伸到审前程序中，从而产生延伸空间以及延伸责任的问题。这种“延伸”，具体表现于三个方面：其一，侦查人员的辅助性证明责任。在刑事诉讼中，检察官对法官和事实审理者承担证明责任，但是作为控诉官员的检察官承担证明责任必须有一前期准备过程，即搜集证据的侦查过程，这一过程是由侦查官员，包括刑事警察以及担当侦查或指挥侦查的检察官来主持的。没有侦查官员，公诉人就难以有效承担其对法庭的举证责任，因此，侦查官员是以证据搜集的方式成为检察官证明责任的辅助承担者。他为检察官履行其证据上的行为责任提供条件，如果行为责任不能有效履行，他也会因共同努力失败而实际分担结果责任。鉴于检察官直接承担证明责任，而侦查官员辅助承担这种责任，那么，侦查官员应当按照检察官的要求去搜集证据，由此形成责任承担的合力，这也是处理警检关系的基本法理之一。其二，被告人的延伸性责任。“无罪推定”使检察官承担证明其有罪控诉主张的责任，但是被告人也在特定情况下承担证明责任。包括从证明上的可能性以及政策因素考虑而形成特殊的责任分配。被告人承担的责任是面向法庭，即以法官和事实审理者为最终的指向。但是，程序的整体性与延伸性，同时要求其在审前阶段对审前程序的主持者承担证明责任。例如，巨额财产来源不明罪，当控诉方查明潜在的被告人即犯罪嫌疑人作为国家工作人员持有来源不明的巨额财产时，有权责令嫌疑人说明来源，此时嫌疑人对控诉方承担证明责任，否则承担受到有罪控诉的后果。再如，根据《刑事诉讼法》第93条，嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答。这种如实供述义务，实际上是履行其证明责任并由此减轻控方证明责任的一种特定的方式，这里的证明责任，也是直接针对侦查机关。其三，弹劾制侦查观与审前程序诉讼构造中的证明责任。刑事诉讼是一个可分为不同阶段的程序展开过程，进入刑事程序的案件，有一部分案件到达审判，并在审判空间中适用证明责任规范。但是也有一部分案件，在审前终止了程序。其中，有的属于侦查机关自己发现不构成犯罪而撤案，这些案件中，事实证明只是侦查机关根据自己搜集的证据做出判断(有的称其为“自向证明”)，因为不存在一个诉讼性构架，因此缺乏证明责任的指向和适用背景，不适用证明责任规范。但也有部分审前终止程序的案件，是侦查机关搜集证据后，向审前程序的主持机关(检察机关)提出控诉主张并举证，而由检察机关斟酌事实与法律因素对案件做出处理，包括不起诉、缓起诉、在认定有构成犯罪要件的事实的基础上主持刑事和解等。审前程序中的这种处理，已经形成了一种具有“诉讼性”的构造，即以侦查机关为一方，以嫌疑人及其辩护人为另一方，而以检察机关作为实际上的“司法机关”的三方组合。这也是所谓“弹劾制侦查观”的外部形态。这种诉讼性审前程序构造，需以证明责任规范作为支撑和动力。因为侦查机关向检察机关提出包括控诉内容的主张并为其举证，才能产生对方的抗辩或协商以及检察机关的审查决定，从而形成类似控辩审的三方组合。由于对抗与判定的关系形成，在审判程序中适用的证明责任规范，可以参照适用于非审判处置程序。此时，侦查机关成为直接承担证明责任的主体，而检察机关不承担证明责任而承担审证(查证)的“司法性责任”。不过，上述程序中“参照适用”证明责任规范，与审判程序也有某种区别。主要是由于这种程序中解决的案件，一般属于轻微刑事案件，而且部分案件嫌疑人已经承认违法犯罪并愿意接受相应处置，因而做出“准司法”或“前司法”的解决，在证明要求上可能低于正式的审判。例如在嫌疑人已经承认侦查机关指控的事实，拟对案件适用和解程序时，虽然也要求侦查机关提供基本的证据，但可能允许采用传闻证据，可能降低证明标准(低于“排除合理怀疑”的标准)。因此，这种情况下侦查机关承担的证明责任，可能是一种减轻了的证明责任。三、检察官的证明责任与客观义务的关系刑事证明责任首先是检察官的责任，就检察官证明责任问题的研究已经不少，然而，有一个使人感到困扰的法理问题——检察官的证明责任与其客观义务是何种关系，则需要进一步探讨。检察官的客观义务，是一个大陆法系检察法的重要概念。它是指检察官在刑事诉讼中，为了发现真实情况，不应站在当事人的立场，而应站在客观的立场上进行活动[2]。根据客观义务，检察官应当搜集对被告有利的证据，还应统合考虑对被告人有利与不利的因素，必要时应当积极争取被告的合法权利，包括为被告的利益而上诉。检察官客观义务论的基础，是检察官不是作为诉讼的当事人而是国家的“护法者”的地位与立场，他的责任是实现公正，而不是单纯地追求定罪。检察官的证明责任实质上是一种当事人责任，而其客观义务则是超越当事人立场的责任。不能否认二者之间可能存在一定的矛盾。而就如何处理检察官证明责任与客观义务的关系，存在三种情况：一是强调证明责任而不重视客观义务。当事人主义或称对抗制，是以原、被告当事人之间的平等对抗推动诉讼的发展，实现诉讼的目的。其制度机理是当事人性质的，是对立和抗辩的，亦即“相对主义”的。这里所谓“相对主义”，是指树立对立面，通过对立面的交锋，通过辨证法式的抗辩发现案件的真实。因此，对抗制的前提是检察官的当事人化，通过双方的抗辩使法官或其他事实裁决者发现真实。因此，检察官的客观义务与当事人主义的诉讼机理不合，即使为了减弱检察官只追求胜诉而忽略司法公正造成的负面影响，有关国家的法律也要适当的主张检察官职务的客观性，但由于基本诉讼构造与机理的限制，检察官客观义务难以成为一个法定概念和重要的制度存在。而另一方面，检察官作为控诉方所承担的证明指控的责任，才是推动诉讼展开并实现诉讼目的的最重要的制度因素。二是重视客观义务而不强调证明责任。非对抗制即职权主义的诉讼，是以另一种构造和机理实现诉讼的目的。职权主义包含审前程序的检察官职权主义与审判程序的法官职权主义。检察官主持审前程序时，他作为官方的护法者，应当全面搜集对被告不利和有利的证据，站在客观的立场做出是否追诉的决定。而在法官主持的审判程序中，检察官也应当关照被告人的利益。而且由于审判程序中的法官，为发现案件真实可以采用法律允许的一切证据调查手段，因此相当一部分证据上的责任转由法官承担，而检察官的证明责任则降低而不被强调。可见职权主义是从两个方面弱化证明责任概念的。一是由客观义务论所秉持的超越当事人的立场，这种立场与角色与证明责任论的当事人立场和角色具有排斥关系；二是由法官运用职权履行其查明责任而分担检察官在证据上的责任——即使检察官证明不足，法官也可以做出“接力”，续行搜集证据查明事实的责任。三是在区分层次的基础上，协调二者关系，实行二者并重。客观义务与证明责任有一定的矛盾，但二者并非绝对排斥而不相容。事实上，无论前述哪一种制度，都不是非此即彼的。这是因为一定程度的客观义务要求，是国家法律制度对支撑这个制度的重要法律官员的一项基本要求，一个只求胜诉不求正义不择手段的检察官角色，绝不会被社会所普遍接受并被一个理性的追求实体正义与程序公正的法律制度所长期容忍；另一方面，无论多么强有力的职权主义制度，也不能否认控诉方对于自己的控诉主张负有基本的证据支持责任。如果法官成为全能法官——能够替代侦查与检察官员履行证据搜集与事实发现的责任，那么以职责区分和制衡关系形成诉讼构造的现代刑事程序就不复存在。这样，由检察官作为控诉者和护法者的双重角色以及随着诉讼程序的改造，适当弱化检察官的当事人角色意识强化其客观义务观念，协调客观义务与证明责任，使二者并存并重即成为现实可能。具体而言，这种并存并重的主张有以下两个要点：其一，将客观义务与证明责任附随检察官的不同角色而安置于不同的责任层级。检察官的客观义务，一定是超越当事人的，是检察官作为维护法律的重要角色所担当的基本义务。维护法律、实现正义，就必须全面搜集证据、正确认定事实，兼顾打击犯罪和保护无辜。因此，客观义务是一个上位理念，是检察官最基本的责任，是可以包含打击犯罪的证明责任，与保护无辜的证据上的责任及关照义务相比更为宏扩的概念。证明责任，则是检察官在提出控诉主张之后所必需承担的支持主张的责任。这是刑事诉讼中推动追诉程序，实现准确有力打击犯罪目的的一种责任。不履行这种责任也是检察官的失职，因为它会造成犯罪的猖獗与秩序的破坏。由此可见，客观义务是双面的，是兼顾的，而证明责任则是一面的，是单指向的。讲客观义务不讲证明责任，犯罪追诉程序可能会缺乏动力及技术性支持(证明责任是程序与证据法中的一个技术性的概念)；反之，只讲证明责任而忽略客观义务，检察官职务的客观性与公正性会受到损害。而在不同层级上安置两种责任，可以使其相互协调，相互弥补。其二，实现诉讼制度的改造，以平衡的诉讼构造支持客观义务与证明责任的协调和并重。在任何制度系统中，角色只能受制度构造的规定和约束，也就是说，制度构造产生了角色并规定了角色的功能。检察官的角色责任亦同。绝对的当事人主义，与检察官超越当事人的客观义务论不相容。而过于强大的职权主义，使检察官的证明责任成为可有可无的概念。因此，只有建立协调平衡的诉讼结构，才可能支持两种不同制度概念的并存与并重。目前普遍推动的诉讼结构改造，尤其是借鉴当事人主义，使过去那种职权主义的诉讼构造适度地当事人化，为客观义务论与证明责任论的结合提供了契机。一方面，对抗因素的增强，必然要求强化检察官的证明责任意识并完善相关的制度。因为对抗的前提是检察官有效地履行其证明责任。另一方面，职权主义因素的保留，为客观义务论提供了土壤。检察官的职权运用，必须以客观义务论为指导，才能保持其正确的方向并保证有效实现制度目的。结合实际在学理上探讨了以上三种情况，那么我们应当回到一个目的性问题——中国目前应当做出何种选择。笔者对此问题的基本看法是：在一种的新的客观义务论的基础上，坚持检察官客观义务与证明责任的二元并重。以客观义务统制证明责任。同时需警惕客观义务论的负面影响。检察官的客观义务论，是大陆法系尤其是德国刑事诉讼法学和检察法学发展的产物，它与职权主义的诉讼构造与检察官被设置为法律守护者的制度角色紧密关联。我国的刑事诉讼构造历来具有职权主义甚至超职权主义的特征(注：笔者曾就我国刑事诉讼的“超职权主义”做过分析，如龙宗智论我国刑事庭审制度[J]中国法学，1998(4))，虽然1996年《刑事诉讼法》修改借鉴了当事人主义，但是这种借鉴主要是在诉讼程序的技术性层面，而内里的职权主义本质并未改变，从侦查、公诉到审判，国家职权的充分乃至超常的运用，仍然为中国刑事诉讼不争之现实。在这个意义上，中国刑事司法具备检察官客观义务论生长的土壤。同时，我国的刑事诉讼法与检察法所塑造的检察官角色，也并非普通的、代表国家的诉讼原告即当事人，而同样是法律的守护人。更有甚者，他因其法律监督职责与身份，不仅超越当事人，而且可以超越裁判方，成为法院裁判行为的监督者。在监督法律关系上，相对于其他刑事司法机关包括法院而处于上位。这是一种制度特例，但它影响了诉讼的构造塑造了检察官角色，因此也必然会影响检察官客观义务的内容与义务履行方式。(注：然而也不宜认为中国检察官权能强大就可以为所欲为，由于中国特有的政党直接实施领导的政治体制，以及“社会主义法治理念”的强大影响，检察机关与检察官员必须接受共产党的领导，同时其行为应当“服务大局”，因此其客观义务是受到政治方面强力制约的客观义务。)由此可见，在中国刑事诉讼中的检察官客观义务除了要求检察官超越当事人角色，客观公正地履行职务，兼顾打击犯罪与保护人权的要求外，还要求检察官正确对待法院裁判。一方面监督法院裁判的程序方面与实体方面，对不当审判行为和裁判依法提出纠正意见；另一方面应当尊重法院权威，维护法院的独立与公正，因为这是任何法律制度有效运行的基本条件，是建立法治的前提性要求。这就是在中国法律制度中新的检察官客观义务论。检察官客观义务是检察官的基本义务，它是对检察官作为法律监督官员和刑事检控官员的基本要求。这是居于上位的检察官义务。而检察官的证明责任，则是在承担控诉职能的过程中，检察官对控诉主张提供根据的责任。这种责任包含在检察官客观义务内，同时受到客观义务的限制。亦即检察官履行控诉性证明责任，必须以事实为根据，不得背离其客观立场。这就是以客观义务统制证明责任。在中国当今的社会与文化包括诉讼文化仍然具有强大的国家主义特征的情况下，主张“客观义务论”，要求检察官客观公正地履行其职责，应当属于合理、必要的。然而，“客观义务论”的前提是对检察官“上位性”的肯定(客观义务是以检察官的主体性与相对人的客体化为前提的，因此才能对检察官提出打击、保护兼顾的双面要求以及履行诉讼关照义务)，因此，反对检察官客观义务论的学者认为，主张及强调检察官客观义务必将破坏当事人主义的精髓而难以实现控辩平等[2]。不可否认，检察官客观义务论具有双重作用：一方面可以指导与矫正检察行为，另一方面则可能破坏控辩平衡。因此我们应当警惕客观义务论的消极作用，一方面肯定中国检察制度的构造现状需要客观义务论的指导，另一方面，应以正当程序包括控辩平衡制度与学理限制客观义务论。其中也包括确认检察官的证明责任，使其既能超越当事人履行客观义务，又能不忘自己的(控方)当事人角色要求，作为控诉当事人积极地履行证明责任展开诉讼行为，在诉讼中尤其在审判中平等地与辩方进行对抗。我国检察机关有效地履行证明责任，有必要进一步完善相关的制度规范。笔者曾经提出应当考虑通过立法进一步明确控方承担证明责任及其基本内容[1]38-39，此处不赘。四、公诉案件中被害人作为诉讼当事人的证明责任在我国刑事诉讼中，被害人根据诉讼的不同程序性质承担不同的权利义务。在自诉案件中，被害人作为原告，有责任证明指控的事实(《刑事诉讼法》第170条)。这类自诉案件，包括“告诉才处理的案件”、“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，以及“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”这最后一类案件，即所谓“公诉转自诉”的案件。根据《刑事诉讼法》第171条，自诉案件的开庭条件是“犯罪事实清楚，有足够证据”。而对缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，人民法院应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。可见，自诉案件中作为自诉人的被害人承担证明责任在法律规范上是明确的。然而，在由公诉人承担证明责任的公诉案件中，被害人是否也有一定的证明责任，则是一个法律上不明确，而实践中未解决，理论上需要探讨的问题。应当看到，在我国1996年《刑事诉讼法》修改以前的刑事诉讼制度中，被害人只是诉讼参与人而非当事人，其法律地位与证人比较接近，因此一般不存在要求被害人承担证明责任的问题。1996年《刑事诉讼法》修改，确立被害人为公诉案件的诉讼当事人，同时赋予其相应的诉讼权利。包括申请回避的权利(第28条)；被告知鉴定结论以及申请补充鉴定、重新鉴定的权利(第121条)；人民检察院起诉审查时发表意见的权利(第139条)；委托诉讼人参加诉讼的权利(40条)；在法庭审理中就起诉书指控的犯罪进行陈述以及经审判长许可向被告人发问的权利(第155条)；申请通知新的证人到庭，调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验的权利(第159条)；阅读庭审笔录、审查笔录的权利(第167条)；法定期限内收到判决书的权利等等。被害人成为公诉案件的诉讼当事人，就使其成为具有独立诉讼请求权和其他诉讼权利，具有独立诉讼地位的控诉主体，而不再只是证据的来源。那么，问题就由此产生——既然被害人享有提出诉讼主张的权利以及调查证据的相关权利，是否也应当在一个适当的范围内，承担提供证据的责任。如果被害人不能有效履行这种责任，是否应当认为其诉讼主张就不能得到法院的支持因而不能成立。公诉案件中被害人的证明责任，是随着1996年《刑事诉讼法》修改所产生的新问题。然而法学界对这个问题并未认真探讨。这除了我国刑事诉讼法学和证据学本身缺乏问题意识以及现实敏感性以外，也是由于公诉案件中被害人作为当事人的制度在司法实践中在相当程度上被虚置而未有效实施。人民法院仍然是以公诉机关之公诉为审判对象，以公诉人为实际上的原告，而被害人基本上是作为证据来源处理的。笔者认为，这种虚置化处理是可以理解的，因为公诉案件被害人作为当事人，其当何事?控方双主体制(虽然有主有从)又如何实现诉讼的有序展开等，均系难以解决的问题[3]。然而，制度既以建立，而且这个制度就其顺应国际趋势，加强被害人保护而言具有积极意义，我们就不应当因执行的困难而使其名存实亡。在法律制度未变之前，我们只能认真研究规范、探讨法理、关注实践，确立被害人作为公诉案件当事人的制度较为合理、较为有效的运行方式。为此，有必要认真探讨被害人作为公诉案件当事人应当承担的证明责任。笔者认为，被害人作为公诉案件的当事人，在享有一定的诉讼请求权和调查、辩论权等权利的同时，也应当承担一定的责任，包括提供某些证据的责任。也就是说，被害人作为公诉案件中起辅助作用的控方，应当适度承担证明责任。这种责任与检察官的证明责任相对独立，但在整个的控诉证明体系中，与检察官的证明责任具有主、辅关系。具体而言，被害人作为公诉案件当事人的证明责任，主要指被害人如果作为诉讼当事人提出与公诉不同的事实主张以及法律适用要求，应当为其提供事实依据即提供证据。例如，检察机关指控被告人实施了盗窃行为构成盗窃罪，但被害人认为被告系采用暴力实施抢劫，要求法院对被告以抢劫罪判处，被害人应当为自己有别于公诉指控的事实主张和诉讼请求提供依据。包括提供本人作为被害人的陈述以说明事实情况，并在可能的情况下提供相关证据予以证明。被害人之所以要承担某种相对独立，同时又具有辅助性的有限的证明责任，在根本上是由于其诉讼地位与诉讼请求的独立性，以及权利与义务的一致性的要求。以上例说明，检察机关指控盗窃，就不会为被害人关于抢劫方面的事实主张和诉讼请求提供证据。而另一方面，法院因其职责所限也只能进行某些补充性调查，难以主动依职权去充分地调查证据，如果被害人不尽证据上的责任，其事实主张就缺乏必要的支持者。同时，这一要求也是与被害人所相应的当事人权利相一致。事实主张与诉讼请求权应当与证据上的责任相统一，否则，只有权利而无责任即可能滥用权利，还可能使权利虚置，即因缺乏义务承担者而不能有效实现。不过，根据被害人的有限能力，被害人承担的这种证明责任也是十分有限的。在证明标准上，不要求其必须达到“排除合理怀疑”的标准，而只需要实现某种“优势证明”，即足以使检察官和法官认为存在被害人事实主张成立的较大可能性即可。实现“优势证明”后，检察官应当协助被害人，法官也应当利用职权辅助查明相关事实。上述证明责任是就案件实体问题的责任。另一方面，在程序问题上，如被害人要求侦查、检察、审判人员回避，是否也要求被害人履行提供相应证据的责任呢。对此，笔者认为，法律并未规定被害人行使这类程序权利时应当提供证据的责任，而被害人行使权利时只需提出主张并附理由，不是必须提供证据支持。这是为了有利于其程序权利的实现。相应被告人行使类似权利时也没有附加其证据上的义务，被害人与被告人的权利应当对等、协调。参考文献：[1]龙宗智.证明责任制度的改革完善[J].环球法律评论，2007(3)：37-43.[2]松本一郎.检察官的客观义务[J].郭布，罗润麒，译.法学译丛，1980(2)：49-52.[3]龙宗智.被害人作为公诉案件诉讼当事人制度评析[J].法学，2001(4)：31-32.Abstract：SinceunitarycourtstructureandtrialmodeareprevailinginChina，“liabilityfromact”and“liabilityfromconsequence”shouldbeadoptedasthebasicconceptstoclassifyburdenofproof.Burdenofproofinthetrialmayextendtothepretrialstage，imposingauxiliaryburdenofproofoninvestigators，extensiveburdenofproofonthedefendant，andburdenofproofonthecriminalinvestigativeagencyinanaccusatoryinvestigationsystem.Therelationshipbetweenthedutyofprosecutors’beingobjectiveandtheirburdenofproofshouldbewellhandledandburdenofproofissubjecttodutyofbeingobjective.Ofcourse，thereverseeffectofthedutyofbeingobjectiveshouldbeavoided.Beingapartyinpublicprosecution，thevictimservesvirtuallyasasubsidiaryprosecutor.Hence，s/heoughttobearcertainburdenofproof，whichisdeemedsubsidiaryoneincomparisonwiththatoftheprosecution.KeyWords：criminalprocedure；burdenofproof；prosecutor；victim

一“申请人与申请公开政府信息相关性”[4]的证明

《信息公开条例》第十三条规定依申请公开政府信息的条件是：公民、法人或者其他组织“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”。国务院办公厅《关于施行〈政府信息公开条例〉若干问题的意见》第十四条从反面重申了这一条件，规定“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”。因此，一般认为，行政机关向申请人公开政府信息的条件为：不属于免予公开的政府信息；申请人有生产、生活、科研等特殊需要。[5]但《信息公开条例》第二十条规定，公民、法人或者其他组织为自身生产、生活、科研等特殊需要向行政机关申请公开政府信息时，应当提交的申请材料为：申请人的姓名或者名称、联系方式；申请公开的政府信息的内容描述；申请公开的政府信息的形式要求。不难看出，申请人在申请时既不用陈述理由，也无须满足其他特殊条件，只需告诉被申请人自己姓名或者名称、联系方式即可。细究我们会发现，申请人提出申请时仅需提交形式意义上的材料，被申请人做出答复时却要对拟公开信息是否与申请人相关进行实质审查，这便成为答复不能问题的症结所在。[6]一旦申请人提起行政诉讼，那么诉讼过程中如何分配申请人与申请公开政府信息相关性事实的举证责任呢？如果由被告承担证明责任，可被告仅仅知道原告的姓名、联系方式等基本信息，此外《行政诉讼法》又规定在行政诉讼过程中被告不得自行向原告或者证人收集证据，可见被告根本无从判断原告与申请公开政府信息的相关性；如果由原告承担证明责任，又与《行政诉讼法》中原告仅负责证明“提出信息公开申请”事实的规定不相符。

1以“解释论”[7]为进路的解决方案

《信息公开条例》第十三条的相关性的约束条件，既可以解释为客观查明，也可以解释为法律推定。若把相关性约束条件解释为推定事实，那么被申请人答复过程中，除非有证据证明申请人不符合条件，被申请人便可直接推定申请人符合“相关性约束条件”。其次，《行政诉讼法》第三十三条规定行政诉讼过程中，被告不得自行向原告或者证人收集证据。该条文可反面解释为：在诉讼过程中被告若获得法院允许可以向原告或者证人收集证据材料；并且法院可以依职权主动告知被告向原告或者证人收集相关证据材料。依此反面解释，诉讼过程中被告便可以向法院申请收集申请人与申请公开政府信息相关性的证据材料；法院也可以依职权调取或者告知被告收集证明申请人与申请公开政府信息相关性的证据材料。

可见，申请人与申请公开政府信息相关性事实的证明，在现有法规范边界内通过运用扩张解释、反面解释、体系解释是可以实现的。

2以“立法论”[8]为进路的解决方案